论我国民事诉讼证明责任分配的一般原则，本文主要内容关键词为：民事诉讼论文,分配论文,原则论文,论我国论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 713 文献标识码：A
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）首次在我国民事诉讼中确立了现代意义上的证明责任（举证责任）制度，其标志就是规定了客观的证明责任。客观的证明责任，又称证明责任、结果意义上的举证责任，指的是当案件的要件事实最终呈现为真伪不明状态时，一方当事人承担不利的诉讼结果的责任。与客观的证明责任相对应的是主观的证明责任，又称提供证据责任、行为意义上的举证责任，指的是当事人为了避免承担不利诉讼结果的风险而负有的向法院提供证据的责任，其实质是一种提供证据的必要性。同时承认这两种责任，即是所谓的证明责任的“双重含义说”。尽管在《规定》出台之前，“双重含义说”已经成为我国理论界的共识，并对司法实践产生了较大的影响，但是一直未能在法律规范中得到确认，民事诉讼法和相关的司法解释所规定的仅仅是主观的证明责任。是《规定》结束了这种制度规范与理论及实践发展相脱节的局面，其意义自不容低估。客观的证明责任的核心和难点是证明责任如何分配的问题，针对这一问题，《规定》提供了较为系统和全面的规范，不仅提出了分配的一般原则，也提供了较多的具体的分配规则。其中的证明责任分配一般原则具有特别重要的意义，不仅因为它对于具体分配规则的理解和把握具有提纲挈领的意义，更因为它本身就是解决具体案件的证明责任分配问题的主要和直接的法律依据。
客观证明责任分配一般原则作为高度抽象的法律规范，内涵丰富而复杂，且与实体法、证明责任分配理论互相渗透和交融。本文将对这一原则做一番系统梳理和评析，希望有助于对该原则及具体分配规则的理解和运用，并有益于我国证明责任制度今后的完善。这里要说明的一点是，虽然目前我国理论界对于证明责任的双重性已经达成共识，但是对两种责任的表述尚未统一。为便于表述和避免混淆，下文将客观的证明责任或结果意义上的举证责任统称为证明责任，将主观的证明责任或行为意义上的证明责任则统称为提供证据责任。
一、《规定》第二条确立了证明责任分配一般原则
笔者认为《规定》第二条第一款确立了证明责任分配的一般原则，即：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。不过，关于这一点，理解上存在分歧。有不少学者认为，该条款仅仅是关于提供证据责任的规定。如由李国光先生主编的一本著作中就针对《规定》第二条第一款特别强调：“我们认为该条款实际上所确立的仍然是民事诉讼法早已规定的提供证据责任的分配原则，而非结果责任的分配原则”。[1]在讨论证明责任分配一般原则时不应回避这一分歧，为此本文的第一部分就先谈谈为什么《规定》第二条第一款确立了证明责任分配一般原则。
理由可以从以下三个方面来阐述。
首先，对《规定》第二条第一款应当结合第二款的内容加以把握。第二款的规定是：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”该款是关于证明责任的规定是没有疑义的。作为同一条文的两款规定，内容上应当是互相衔接、前后呼应的。第二款规定了当事人应当承担证明责任，即在要件事实真伪不明时，“负有举证责任的当事人”应当“承担不利的后果”，但是该款规定没有关于证明责任分配的内容，即没有同时解决“负有举证责任的当事人”如何确定的问题。显然，这里的“负有举证责任的当事人”是有所指的，指的就是第一款中的“对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的当事人。也就是说，按照第二款的规定承担证明责任的是哪一方当事人，是根椐第一款来落实的。既然第一款是落实第二款规定的证明责任的依据，那么相对于第二款而言，第一款应当可以视为关于证明责任分配原则的规范。
其次，根据证明责任原理，提供证据责任中的提供本证责任的分配规则，同时也可视为证明责任的分配规则，提供证据责任包括两种责任：提供本证责任和提供反证责任。[2]当事人对特定的要件事实负有证明责任，意味着在该事实真伪不明的情况下要承担不利的诉讼结果。为了避免这种不利结果，负有证明责任的当事人就有必要提供用来证明一定的要件事实成立的证据，这种必要性就是提供本证责任。不负有证明责任的当事人固然不需要承担提供本证责任，但是为了避免对方当事人证明成立而带来的不利结果，就有必要向法院提供相反证据以阻碍对方证明，使对方主张的事实陷入真伪不明，这种必要性就是提供反证责任。两种提供证据责任的一个明显区别在于提供证据的目的不同。提供本证的目的在于证明一定的要件事实成立，而提供反证的目的在于阻碍对方当事人证明或者使对方当事人主张的要件事实陷入真伪不明。可见，提供本证责任是从证明责任中直接延伸出来的一种责任，两者的分配完全一致，即承担提供本证责任的当事人必定是负有证明责任的当事人。也正是因为这一点，提供本证责任的分配规则，同时可以视为证明责任的分配规则。正如德国著名法学家普维庭曾明确指出的：主观抽象的证明责任（即本文的提供本证责任，下同），“其本质是从当事人角度看待客观证明责任（即本文的证明责任，下同）”；[3]“主观抽象证明责任的分配，是完全按照客观证明责任来进行的，这一点已经被承认了。认为客观责任义分配与主观抽象证明责任之分配二者必然是一致的，其理由是，一般说来同一个证明责任规范既分配了主观证明责任，又分配了客观证明责任。”[4]至于提供反证责任的分配，因为与提供本证责任的分配相反，与证明责任的分配也正好相反。只要规定了提供本证责任或者证明责任的分配规则，也就为提供反证责任的分配提供了规则。仅从提供证据责任角度来看，《规定》第二条第一款无疑是关于提供本证责任的分配原则。所谓“当事人有责任提供证据加以证明”，显然是要求提供用来证明诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实的证据，也就是承担提供本证责任。既然提供本证责任的分配规则可以同时视为证明责任的分配规则，那么即使《规定》第二条第一款的字面含义是关于提供证据责任分配的一般原则，该条款也可以同时视为证明责任分配的一般原则。
最后，实际上，《规定》第二条第一款的文字含义完全可以同时涵盖证明责任和提供本证责任。从条文句子的结构可以看出，该条款规定的当事人的责任的落脚点是“证明”，而不是“提供证据”。而“证明”的责任可以从两个角度来理解。从行为的角度看，当事人应当“证明”意味着应当提供能够用来证明事实的证据，即承担提供本证责任。从结果的角度看，当事人应当“证明”则意味着当事人将为事实不能证明而承受不利的诉讼结果，即承担证明责任。因此，该条款的表述方式完全可以同时表达提供证据责任和证明责任。为什么《规定》要采取这样的表述方式来确立证明责任分配的一般原则呢？依笔者的理解，可能是出于三方面的考虑：(1)使证明责任的分配原则更容易为人们接受和理解。直接从后果角度阐述的证明责任分配原则虽然更加能够揭示证明责任的本质，其浓厚的理论色彩却使其不容易为非专业人士所理解，而《规定》的表述显然更加通俗和直白。(2)体现提供本证责任分配和证明责任分配的一致性。这样可以避免两种责任分配的冲突或者不协调。(3)符合各国的通常做法。大陆法系国家一般都是采取“应当证明”的表述方式来确立证明责任分配的基本原则的。如瑞士民法典的规定是：“只要本法没有相反规定，提出权利主张的人应当对其所主张的权利所依据的事实的存在进行证明。”法国民法典的规定是：“请求履行义务的人，必须对其进行证明。相反，主张免除义务的人，必须证明履行或者证明他的义务消灭的事实。”西班牙民法典规定：“请求履行义务的人要对该义务证明，用义务的消灭来反驳的人，要对义务的消灭证明。”[5]等等。
二、证明责任分配一般原则的基本内涵
证明责任问题的抽象和复杂决定了证明责任分配一般原则总是会留下很大的解释空间。仅仅从文字表面去解读证明责任分配一般原则，不可能全面而准确把握该原则的基本内涵。结合证明责任理论来分析证明责任分配一般原则，可以将该原则的基本内涵分解为两个命题。
第一个命题是，提出诉讼请求的人就权利根据事实承担证明责任，反驳诉讼请求的人就抗辨事实承担证明责任。
从实体法角度来看，当事人提出的诉讼请求也就是实体权利请求，《规定》第二条中的“当事人提出的诉讼请求所依据的事实”也就是实体权利请求所依据的事实，这一可以简称为权利根据事实。因此，按照证明责任分配一般原则，提出诉讼请求的当事人应当就权利根据事实承担证明责任，这一点是显而易见的。
那么与“诉讼请求所依据的事实”相对应的“反驳诉讼请求所依据的事实”的性质和范围又应当如何界定呢？这一问题实际上就是反驳诉讼请求的当事人所负担的证明责任的范围问题，这也是在实践中容易产生混淆的问题。要回答这个问题，必须先从否认和抗辩的谈起。
针对权利根据事实，反对诉讼请求的当事人的防御方式有两种，一是否认，二是抗辩。[6]所谓否认，是指反对诉讼请求的当事人针对对方所主张的事实作出相反的意思表示，即声称对方主张的事实不存在或者没有发生，以使对方的诉讼请求失去成立的基础。否认可以分为三种。第一种是单纯否认，指的是直接声称对方的主张的事实为不真实的一种否认方式，是最常见的否认。第二种是间接否认，即提出与对方主张的事实毫不相关、互相排斥的事实，以此到否认的目的。最后一种是推定否认，当事人以不知或不清楚对方主张的事实为由，对对方主张的事实予以否定。所谓抗辩，是指针对对方主张的事实，而提出另外的事实即抗辩事实，通过证明抗辩事实而使对方的诉讼请求不能实现。从事实之间的逻辑关系上来看，抗辩事实发生在权利根据事实成立的基础上，如果权利根据事实不成立，抗辩事实就无从发生。因此，针对权利根据事实的否认和抗辩，在现实生活中是两种互相排斥的事实形态，两者只居其一。当事人针对同一权利根据事实既否认又抗辩，等于主张了互相矛盾和含混不清的事实，将使法官难以判断当事人对事实的真实表示，也不符合诉讼诚信原则的要求。因此，反对诉讼请求的当事人针对权利根据事实，要么选择否认，要么选择抗辩，不能双管齐下，既否认又抗辩。不过，在司法实践中，当事人既否认又抗辩的做法倒是屡见不鲜，即针对对方主张的事实先进行否认，然后提出抗辩，将后者作为否认失败的情况下的候补防御手段。比如代理合同纠纷的被告在否认了与原告之间曾经建立代理关系的事实后，又退一步声称“即使原告主张的代理关系成立，也已经过了诉讼时效”。在这种情况下，法官应当有权要求当事人在否认和抗辩中作出选择，只提出其中之一。
在提出诉讼请求的当事人对权利根据事实负有证明责任的前提下，否认该事实的当事人不承担证明责任，即不要求该当事人证明权利根据事实不存在或者没有发生。否则，一旦出现要件事实真伪不明的局面，证明责任将无从落实，因为法院不可能判决双方当事人同时承担证明责任，即判决原告和被告同时败诉。这里并不是说否认的当事人在诉讼中完全不需要提供证据。否认的当事人有必要提出相反的证据，以防止对方证明的成功，或者说防止法官形成对对方有利的心证。如前所述，否认的当事人提出这种相反证据的必要性，在证明责任理论上称为提供反证责任，而不是证明责任。
既然反对诉讼请求的当事人对其否认（指针对权利根据要件事实的否认）不承担证明责任，如果要承担证明责任的话，那就是对抗辩事实承担证明责任。那么证明责任分配一般原则所指的“反驳诉讼请求所依据的事实”就仅指抗辩事实。换言之，反驳对方的诉讼请求的当事人只须对抗辩事实承担证明责任。
让提出诉讼请求的当事人对权利根据事实承担证明责任，让反对诉讼请求的当事人对抗辩事实承担证明责任，是证明责任分配一般原则的出发点，是其核心内涵所在。按照证明责任分配一般原则分配证明责任，实际上就是划分这两种事实的界限和确定这两种事实的内容的过程。不过，虽然单纯地区别否认和抗辩的概念并不难，但是在具体的案件中，两者之间的界限并非泾渭分明，因此要实现对具体案件的证明责任分配，还必须借助其他的标准来划分和确定该案件中的否认和抗辩。
证明责任分配一般原则包含的另一个命题是，当事人各自对实体法所规定的要件事实承担证明责任。
根据依法审判的原则，一方当事人围绕诉讼标的即诉讼请求的争议，以实体法为判断的依据。从实体法的构造来看，实体法针对不同的事实规定了不同的法律效果，而判决的实质就是对基于某种事实之上的实体法律效果的确认，因而当事人的诉讼请求或者对诉讼请求的反驳不过是对某种实体法律的效果的对立主张而已。因此，作为当事人的诉讼请求所依据的事实即权利根据事实，以及当事人反驳对方的诉讼请求所依据的事实即抗辩事实，都必须是按照实体法的规定能够导致当事人所追求的特定法律效果的事实。正是在这个意义上，当事人负有证明责任的事实又被称为要件事实。
当事人负有证明责任的事实是实体法所规定的事实，意味着超出实体法规定范围的事实与证明责任无关，自然也不发生证明责任的分配问题。比如，借贷合同纠纷的债务人提出没有偿还能力的事实主张，该事实就不存在证明责任分配的问题。这是因为，实体法没有规定债务人没有偿还能力可以成为对抗债权的理由，该事实无论存在与否与案件的处理结果都没有关系。
需要指出的是，所谓当事人负有证明责任的事实由实体法规定，不能机械地理解为在具体的案件中，当事人负有证明责任的事实都必须直接体现为实体法规范中所列举和描述的事实。实体法所列举和描述的事实是对日常生活进行了高度概括和提炼的事实，是一种抽象的法律事实，这种事实在日常生活和具体案件中有各种各样的表现形式。在具体的案件中，当事人应当证明是具体的事实，或者叫生活事实，只不过必须是经过提炼可以上升为法律事实的生活事实。比如，某一个侵权案件中受害人应当证明的事实可能是诸如“被告某月某日以某种方式散布某谣言，导致了原告的名誉权受到损害”之类的事实。这些事实之所以是当事人应当证明的事实，是因为该事实是实体法所规定的名誉权侵权事实的具体表现。可见，所谓当事人负有证明责任的事实由实体法所规定指的是，实体法通过对法律事实的列举和描述，为当事人应当证明的生活事实划定了范围。
当事人负有证明责任的事实由实体法规定，决定了实体法将对证明责任分配一般原则的适用发挥至关重要的作用。按照一般原则分配证明责任实际上就是对权利根据事实和抗辩事实各自的范围和内容的进一步界定，而界定的直接依据就是实体法。证明责任分配原则和实体法之间的这种极为这密切的关系，正是该原则的一个最为本质的特征。由此也可以看出，离开了实体法的作用，证明责任分配一般原则将成为一句没有实用价值的空洞口号。
以上两个命题分别从不同的侧面揭示和规定了我国证明责任分配一般原则的基本内涵。如果仅仅强调其中的一个命题，将导致对该原则的片面理解和把握。从实践角度来看，将我国证明责任分配一般原则分解为上述两个命题，对于该原则的适用具有重要意义。从两个命题当中可以引申出适用证明责任分配一般原则的基本步骤和方法：第一步，根据权利根据事实、否认和抗辩各自的特征，将当事人主张的事实分为权利根据事实和抗辩事实，形成证明责任分配的初步方案；第二步，从实体法的角度分别确定权利根据事实和抗辩事实各自的范围和内容，进一步落实证明责任的分配。
三、证明责任分配一般原则适用的理论方法
上文已经指出，当事人各自应当证明的事实是由实体法所规定的权利根据事实和抗辩事实，因此根据实体法分配证明责任是我国的证明责任分配一般原则的应有之义，也就是说适用证明责任分配一般原则本身不意味着从实体法中寻找证明责任分配的依据。但是实体法只是为证明责任分配一般原则的适用提供了可能性，却通常不能直接提供如何分配的答案。实体法的性质决定了它不是专门为证明责任的分配而制定的规范。在实体法当中存在部分证明责任规范，（注：这里所说的证明责任规范指的是实体法当中的那些明确指出要件事实的证明主体的条文，其表述方式多样，但是都含有“证明”一词，诸如：“应当证明”、“如果证明”、“如果能够证明”等。比如，“因发生在航空运输期间的事件，造成货物毁灭、遗失或者损坏的，承运人应承担责任；但是承运人证明货物的毁灭、遗失或者损坏完全是由于下列原因之一造成的，不承担责任；……。”（《中华人民共和国民用航空法》第125条第4款），就是证明责任规范。）这些规范为具体案件中的证明责任分配提供了直接和明确的依据，但是实体法中多数条文都不是证明责任规范，尤其是我国的实体法，其中属于证明责任规范的条文为数甚少。
大量的除证明责任规范以外的实体法规范不能直接用来分配具体案件中的证明责任的原因可以总结为三点。第一，事实有正反两面状态，根据实体法，事实的两面状态分别产生互相对立的法律效果。假设事实的一面为A，其实体法律效果为B，事实的另一面为a其实体法律效果为b。要实现证明责任的分配，要么让主张法律效果B的当事人对事实A承担证明责任，而主张法律效果b的当事人不承担对事实a的证明责任；要么让而主张法律效果b的当事人承担对事实a的证明责任，而主张法律效果B的当事人对事实A不承担证明责任。那么证明责任到底如何分配呢？实体法没有提供直接的答案。第二，实体法往往在规定了某种事实将产生一定的法律效果的同时，规定如果有另外的事实存在则该法律效果不能成立或者归于消灭。按照证明责任分配一般原则，主张一定的法律效果的当事人应当证明依法可以导致该法律效果的事实，那么他是否还应当同时证明另外的能够导致法律效果不能成立或者归于消灭的事实不存在呢？实体法同样没有直接答案。第三，根据实体法，一定的实体法律效果的发生通常既需要具备一般的事实要件，也需要特别的事实要件。比如技术开发合同成立不仅要具备合同成立的一般要件，同时还必须同时具备技术合同成立的特殊要件。要么，主张一定法律效果的当事人是只需要证明特别的事实要件呢，还是同时证明一般要件事实和特别的要件事实？另外，这两种事实如何区分？实体法还是没有直接答案。
正是由于实体法通常不能为具体案件的证明责任分配提供直接答案，这就需要借助于证明责任分配理论的转化作用，从实体法当中提炼出具体的证明责任分配规则，从而实现证明责任分配一般原则的适用。并非所有的证明责任分配理论都可以作为适用我国证明责任一般原则的理论方法。证明责任分配一般原则的一个根本特点就是主张从实体法角度分配证明责任。在各种证明责任分配理论中，统称为“待证事实分类说”的“消极事实说”和“外界事实说”都主张根据待证事实证明的难易程度分配证明责任，[7]，而不考虑实体法的作用，显然不能作为适用证明责任分配一般原则的理论方法。可以选择的学说是统称为“法律要件说”的那些学说，包括：“基础事实说”、“特别要件说”、“因果关系说”、“完全性说”、“法律要件分类说”以及“新法律要件分类说”等。（注：我国学者习惯将卢森贝克的学说称为“法律要件分类说”，但正如张卫平教授指出的，卢森贝克的学说应称为“规范说”，属于法律要件分类说的一个分支，而基础事实说和特别要件说、因果关系说、完全性说等都应当归入法律要件分类说（参见张卫平.诉讼构架与程式[M].北京：清华大学出版社，2000.287.）。本文遵照我国学术界的习惯表述，仍将规范说称为法律要件分类说，而将上述的各种学说统称为“法律要件说”，以免混淆。）这些学说的共同之处是认为主张权利者，应当对权利根据的事实负证明的责任；对方则应对权利妨碍的事实或者权利的消灭的事实负证明的责任[8]。这一共同之处与我国证明责任分配一般原则吻合，说明凡属法律要件说的分配理论都具备作为适用我国证明责任分配一般原则的理论方法的基本条件。
各种理论方法中，影响最大最具有说服力的无疑是由德国著名法学家卢森贝克提出的“法律要件分类说”（又称“规范说”）。[9]根据该学说，实体法规范从导致一定法律效果产生的法律要件角度可以被划分为三类，即作为权利发生根据的权利根据规范、妨碍这一法律效果产生的权利障碍规范和使得一旦发生了的权利归于消灭的权利消灭规范。根据导致适用规范的不同，诉讼中需要证明的要件事实也就分为权利根据要件事实、权利障碍要件事实和权利消灭要件事实。在此基础上，卢森贝克认为，主张权利的当事人应当证明权利根据要件事实，反对权利的人应当证明权利障碍要件事实或者权利消灭要件事实。那么如何识别三类不同的实体法规范及要件事实呢？卢森贝克认为，这取决于法规条文在形式的结构。一般说来，在由主文和但书构成的条文里，主文表示的就是权利根据规范和规范要件事实，而但书表示的是权利障碍规范和权利障碍要件事实；在以原则和例外形式规定的条文中，原则是权利根据规范及权利根据要件事实，例外为权利障碍规范及权利障碍要件事实。法律要件分类说以其较强的逻辑上的说服力和便于实践中操作的优点而成为德国、日本等国的通说，并成为实务中法官分配证明责任的主要理论方法。
应当将法律要件分类说作为我国的证明责任分配一般原则适用的主要和首选的理论方法。有如下三个理由：
第一，法律要件分类说的优势在我国同样可以成立。法律要件分类说并非没有缺陷，自创始以来就一直受以不少学者的批判，但是瑕不掩瑜，该学说至今仍然处于通说地位，尚无其他学说可以替代。由于我国在诉讼体制、审判模式、法律思维、实体法的体系和结构等方面接近于德国和日本，引进该学说基本没有制度障碍，其固有的优势同样可以得到发挥。
第二，法律要件分类说已经在我国产生了重大的影响，这为确立该学说在我国的通说地位打下了良好的基础。学术界的大多数学者都认为我国应当采纳法律要件分类说。如李浩教授就我国证明责任的分配提出的主张是：(1)凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生该权利或法律关系的事实负举证责任，不必对不存在阻碍该权利或法律关系发生的事实负举证责任，存在阻碍该权利或法律关系发生的事实的举证责任由对方当事人负担。(2)凡是主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的当事人，只需就存在变更或消灭权利或法律关系的事实负举证责任，不必进一步对不存在阻碍权利或法律关系变更或消灭的事实负举证责任，这类事实的存在亦由对方当事人主张并负举证责任。[10]显然，该主张是法律要件分类说的翻版。法律要件分类说在《规定》出台之前对于实务界也已经产生显著的影响。如1998年上海市高级人民法院《关于执行民事诉讼证据制度的研讨会纪要》第5条指出：“(1)凡主张权利或法律关系是否存在的当事人，只需对该权利或法律关系存在与否的事实负举证责任，反之则由对方当事人举证；(2)凡主张权利或法律关系已经或者应当变更或者消灭的当事人，只需就存在变更或者消灭权利或法律关系的事实负举证责任，反之则由对方当事人举证。”这两点内容显然是以法律要件分类说为理论依据而提出的。特别应当指出的是，《规定》第五条就是根据法律要件分类说制定的。该条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立并生效的事实承担举证责任；主张合同关系变晚、解除、终止、撤销的一方当事人对合同关系变动举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权的当事人承担举证责任。”该规定与法律要讲分类说完全一致，虽然仅仅是关于合同纠纷的规定，却具有普遍的意义。
其三，法律要件分类说有利于消除或吸收当事人对判决的不满，强化判决的说服力。与其他的证明责任分配理论相比较，法律要件分类说对要件事实的分类更细，识别各类要件事实的依据和方法也更为直观和具体，因而法官的自由裁量余地更小。审判中的自由裁量权行使容易导致人们对判决的不信任，在我国尤其如此。正如张卫平教授指出的：“在我国当前的司法环境下，人们对司法人员存在一定程度的不信任是一个不争的事实。这种环境大大影响了司法人员司法自由裁量的社会说服力。”[11]选择自由裁量余地较小的规范说作为适用证明责任分配一般原则的理论方法，可以尽可能消除当事人对法官恣意用权或者偏袒一方的怀疑，使判决更加具有说服力。
不过，在适用证明责任分配一般原则时，不能完全排除其他法律要件说的运用，后者可作为补充的理论方法，即在无法根据法律要件分类说对证明责任进行分配的情况下，可以选择运用其他的属于法律要件说的理论方法。法律要件分类说主要是根据实体法的条文形式来确定证明责任的分配的。这在德国几乎不成问题，因为德国的民法典规定得十分细密，且充分考虑分配证明责任的必要，所以“德国的卢森贝克理论的批评者也承认可以主要依靠实体法的条文形式来进行证明责任的分配。”[12]但是，相比之下我国的实体法特别是《民法通则》却要简约粗疏得多，而且制定的当时很少考虑证明责任分配的需要。因此，在审判实践中必然出现根据法律要件分类说仍然无法实现证明责任的分配的局面。如果将法律要件分类说作为适用我国证明责任分配原则的唯一理论方法，那么这一不能回避的难题就无法解决。可见，完全排除其他理论方法的运用是不现实的。至于选择哪些理论方法来弥补法律要件分类说的不足，如何保证其他理论方法的运用不会有损判决的公正和妥当，的确是一个值得认真研究的理论项目。限于文章篇幅，这里就不展开讨论了。
四、一般原则的例外
证明责任分配一般原则的例外，也可以说成是“举证责任倒置”，指的是证明责任倒置。下文中之所以用“举证责任倒置”来表达证明责任倒置的意思，是因为这一说法在我国已经成为一种约定俗成的专业术语，绝大多数学者都习惯于用这一术语来表述证明责任倒置。《规定》出台前，关于到底什么是举证责任倒置，理论上并没有形成统一的说法。《规定》出台后，对举证责任倒置的理解依然存在明显分歧。一种观点认为，举证责任倒置就是法律要件分类说的例外。比如：“真正意义上的举证责任倒置，应当是不依据法律要件分类说进行举证分配的结果，或者说是对法律要件分类说反其道而行之的结果。”[13]另一种观点是，举证责任倒置是“谁主张，谁举证”原则的例外。比如：“举证责任倒置是对一方事人提出的权利主张由否定其主张成立的或者否定其部分事实构成要件的对方当事人承担举证责任的一种证明责任的分配形式。它是基于现代民法精神中的正义和公平而对传统的‘谁主张，谁举证’原则的补充、变通和矫正。”[14]不过两种观点有一点共识，即都认为举证责任倒置是证明责任分配一般原则的例外。笔者认为，举证责任倒置作为用来概括和评价现行的证明责任分配制度的专门术语，应当定位为对《规定》确立的证明责任分配一般原则的例外。《规定》第二条所确立的证明责任分配一般原则显然不同于“谁主张，谁举证”原则。“谁主张，谁举证”作为证明责任分配的原则，其分配标准是主张，即事实由谁主张就由谁承担证明责任。而《规定》确立的证明责任分配原则的主要分配依据却是事实与当事人的实体法律效果主张之间的关系，即凡是属于当事人主张的法律效果赖以成立的事实都由主张法律效果的当事人承担证明责任。因此，仍然将举证责任倒置理解为“谁主张，谁举证”的例外的观点是错误的。鉴于《规定》确立的证明责任分配一般原则与法律要件分类说的大体一致，将举证责任倒置解释为对法律要件分类说的例外要更妥当些，但从严格意义上讲仍然是不准确的。法律要件分类说作为一种证明责任分配理论本身不具有法律效力，而且前文已经指出，证明责任分配一般原则适用的理论方法并不仅仅是法律要件分类说，因此不能用法律要件分类说代替证明责任分配的一般原则。笔者认为，举证责任倒置的准确定义应当是，当事人对提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实不承担证明责任，而由否认的当事人承担相反事实的证明责任。
对照举证责任倒置的准确定义可以发现，许多学者将《规定》第四条关于特殊侵权案件的证明责任分配的规定一概归纳为举证责任倒置是十分片面的。其中多数规定应该理解为证明责任分配原则的具体化。《规定》第四条列举的案件类型的证明责任的分配，在实体法上大多是有据可循的；某一事实的证明责任之所以分配给某一方当事人，大多是因为根据相关实体法的规定，该事实正是当事人主张的实体法律效果赖以成立的事实。比如，我国《民法通则》第一百二十三条规定，从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、反射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任，如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。按照这一规定，在高度危险作业引起的损害导致的诉讼中，“受害人故意造成损害”这一事实就是加害人反驳受害人要求赔偿的诉讼请求赖以成立的事实。即使不考虑《规定》第四条的规定，仅根据证明责任分配一般原则，“受害人故意造成损害”这一事实的证明责任也是由加害人承担的，和按照《规定》第四条进行的分配如出一辙。因此，相对于证明责任分配的一般原则而言，《规定》第四条就高度危险作业致人损害的侵权诉讼所作的专门的规定，并不构成例外，即不构成“倒置”，不过是一般原则的具体化而已。至于其他七类案件证明责任分配的专门规定，也大多是证明责任分配一般原则的具体化，而不是举证责任倒置。简言之，因新产品制度方法发明专利引起的专利侵权诉讼的证明责任的分配，环境污染致人损害的侵权诉讼中“免责条件”的证明责任分配，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼的证明责任分配，饲养的动物致人损害的侵权诉讼的证明责任分配，因产品缺陷致人损害的侵权诉讼的证明责任分配，都可以从相关的实体法中找到相应的依据，因此都是证明责任分配一般原则的具体化，不构成举证责任倒置。至于因共同危险行为致人损害的侵权诉讼的证明责任分配虽然没有直接的实体法依据，但是仍然应当视为根据实体法的分配。根据现代民事侵权理论和民法的基本原则，为了保护受害人的合法权利，考虑到共同危险人的共同过失，法律上将全部共同危险人看作一个整体，不要求受害人对谁是真正的加害人进行证明，法院也不依职权确认谁是确切的加害人，而判决所有的共同危险人对损害后果承担连带责任。[15]据此，就受害人获得赔偿的权利而言，共同危险行为导致其受到损害为权利根据要件事实，而个体的行为与损害结果之间没有因果关系则是权利障碍要件事实。因此，在受害人提起的诉讼中，根据证明责任分配的一般原则，其行为与损害结果没有因果关系的事实属于被告反对诉讼请求所依据的事实，应当由每一个加害人负证明责任。这一分配方法出现在《规定》中，是根据前述理论理解和解释实体法的结果，而不是用证明责任的分配去改变或偏离实体法的规定。换句话说，《规定》关于共同危险致人损害的侵权诉讼的证明责任分配的规定，其依据仍然是实体法，只不过是经过解释的实体法而已。既然如此，该证明责任分配规则仍然是证明责任分配一般原则的具体化。
《规定》第四条中真正构成证明责任分配一般原则的例外即所谓举证责任倒置的，只有因环境污染引起的损害赔偿诉讼中的因果关系的证明责任分配和医疗行为引起的侵权诉讼中的因果关系及医疗过错的证明责任分配。按照实体法，侵权行为导致了损害结果的发生是受害人获得赔偿的权利成立的前提条件，那么按照证明责任分配的一般原则，受害人应当证明因果关系的成立。但是，就环境污染致人损害的侵权诉讼和医疗行为引起的侵权诉讼而言，受害人要证明因果关系成立，难度极大，这一点在学术和实务届都早有共识。此外，按照实体法的规定，医疗纠纷案件适用过错责任原则，即只有在医疗单位有过错的前提下，受到损害的患者才能要求前者赔偿。因此，按照证明责任分配的一般原则，患者应当证明医疗单位有过错的事实。然而，患者通常无法证明医疗单位的过错也是不争的事实。这就意味着，如果一律按照证明责任分配一般原则来分配证明责任的话，那么因环境污染和医疗事实受到损害的当事人的权利很难得到保护。为了体现法律的公平，在证明责任的分配上就需要特别对待，放弃一般原则的适用，即在因环境污染致人损害的诉讼中，由否认因果关系成立的致害人承担证明责任，在因医疗事故引起的损害赔偿诉讼中，则由否认因果关系或自己有过错的医疗单位承担证明责任。
收稿日期：2003-06-12
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