共犯论中的直接—间接模式之批判——兼及共犯论的方法论基础，本文主要内容关键词为：共犯论文,方法论论文,模式论文,基础论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1674－5205(2014)05-0057-(012) 共犯论历来都是刑法学理论中“最黑暗与最混乱的”[1]306部分，其中“难啃的酸果”[2]1几乎俯拾皆是。然而，在歧见纷呈的一片混沌中，却意外潜藏着一项广为接受的基本认知，即共同犯罪中一部分人直接充足了构成要件、直接实施了实行行为、直接侵害了法益，另一部分人则间接充足了构成要件、间接与实行行为具有关联、间接侵害了法益，前者称为正犯，后者称为共犯。即便在不区分正犯与共犯的单一行为人体系下，也多在形式上承认直接者与间接者的不同，只是不赋予其价值差异而已①。 不仅如此，该直接—间接模式还几乎是所有共同犯罪问题的出发点与归结点，仅举几例如下：(1)区分制与单一制。重视直接者与间接者之间的不同并赋予其价值差异，就可能承认区分制；认为二者仅在形式上有所不同，实质上并无二致，则可能承认单一制。(2)限制的行为人(正犯)概念与扩张的行为人(正犯)概念。限制行为人的立场完全以直接—间接模式为根据；扩张行为人的立场则认为，共犯也直接充足了构成要件，且充足的不是修正的构成要件，仅仅因为总则的强制性规定，才和正犯区别对待。扩张的行为人概念因此与直接—间接模式有着内在冲突。(3)正犯与共犯的区分标准。直接—间接模式本身已经为区分正犯与共犯提供了一直为主流观点所接受的准则，各种客观说即为其明证；不承认直接—间接模式的观点则以主观说为代表，该类学说否认客观上的直接或者间接关系有其重要性，而主张主观上的故意或者利益才具有决定性意义。(4)共犯从属性与共犯独立性。在直接—间接模式之下，强调间接者对直接者的从属性是理所当然的事情；认为共犯具有独立性的学说，显然只有在否认了直接者与间接者的差异后才能成立。(5)共犯的处罚根据。之所以要讨论共犯的处罚根据，正是因为共犯未直接充足构成要件和未直接侵害法益，否则就无需论证其处罚根据了。由是观之，该问题无疑是建立在直接—间接模式之上。 种种迹象显示，直接—间接模式不仅与纷繁复杂的共犯论问题息息相关，而且充分地决定了主流观点对共同犯罪领域内诸问题的理解。 一、直接—间接模式的合理性基础 (一)符合直观的认识观念和朴素的正义情感 就认定犯罪的方法和体系而言，共同犯罪和单独犯罪是一样的，因为“从犯罪构成的必要条件的意义上说，共同犯罪并没有什么特殊性”。[3]154但是，至少在直观的认识观念上，无论自然地看还是规范地看，共同犯罪都是与单独犯罪不同的特殊形态。首先，自然意义上，仅对犯罪事实起到助力作用或者部分作用的共同犯罪人，与自己直接实施犯罪的单独犯罪人明显不同，前者的样态包括犯罪的分担、犯罪的并行、教唆、帮助、利用、参与共谋和组织、指挥、策划等。[4]1－3无论哪一种类型，在其自然状态上都与单独犯相去甚远。例如，即使是分担了犯罪之实行的共同正犯，也和自己单独完成犯罪的人在行为结构上存在显著差异。其次，规范意义上，共同犯罪的特殊之处在于，构成要件充足与否的判断并不像单独犯罪那么明显，因为“在复数的行为人参与了犯罪的施行的场合，除了自己直接实现了相应犯罪的全部构成要件的人之外，并不能肯定其他参与者的行为具备相应犯罪的构成要件该当性”。[5]293 如果尊重上述直观的认识观念，从各共同犯罪人的行为样态中探寻其与单独犯的重大差异，首先会注意到的，显然就是哪些人的行为直接充足了构成要件、直接侵害了法益、直接导致了结果发生；哪些人的行为没有直接充足构成要件、没有直接侵害法益、没有直接导致结果发生。这种轻而易举即可认识到的直接与间接之差异，几乎马上就会与人们朴素的正义情感结合在一起，即应当对直接充足构成要件、直接侵害法益和直接导致结果发生的人予以重罚，对间接者则可以从轻处理。可以说，此种对“共犯现象”的直观认识观念和朴素正义情感之结合，正是催生直接—间接模式的最初原动力。由于“从知识构造的角度看，刑法是从生活常识主义、经验判断出发所做的一种理性的价值判断。在这个过程中，起点是生活常识，而且判断所得出的结论也不能过于偏离生活常识”，[6]89倘使一种知识同时契合了直观的认识观念和朴素的正义情感，其合理性往往是难以动摇的。直接—间接模式即是如此！ (二)受到存在论构造与物本逻辑之支持 潜藏于认识观念和正义情感背后的，是刑法学理中根深蒂固的存在论(Ontologie)倾向。在演变为现代的犯罪论体系之前，刑法教义学对经验与事实的倚重自不待言，进入古典犯罪体系时期之后，即1880年至1930年期间，信奉自然科学的时代精神同样完全根据因果性和心理性的存在论因素建构刑法体系，以至于不法单纯地被理解为因果性地产生了被禁止的结果。二战后由Welzel提倡的目的主义则再次凸显出存在论的深刻影响。目的主义认为，行为的目的性中包含了对于刑法最为重要的物本逻辑结构(sachlogische Struktur)，该结构先于法律规范而存在，是刑法体系的自然基础，应当对刑法体系有决定性影响。[7]7随后在Roxin教授和Jakobs教授的努力下，刑法教义学开始向机能主义的方向迈进，存在论倾向终于得到一定克服。但是，越来越多的学者在乐于接受目的理性之刑法体系的同时，仍然拒绝放弃刑法的存在论基础，而是坚持在目的理性与存在论基础之间寻求一种平衡，就像Schünemann教授在对刑法教义学进行整体性分析时所指出的那样：“规范主义考量与本体论式考量就正确地处理刑法释义学而言，彼此之间并不是立于排斥的关系，毋宁是一种补充的关系，就像齿轮一样彼此互相探求，因为确定无疑的规范性起点固然对何种事实结构是法律上重要的有所决定，但是在规范性原则进一步的开展与具体化时，也必须回顾关照在规范上属于重要、已经厘清的事实层面的‘紧密的结构’。”[8]148－149存在论结构因此直至今日仍然是刑法教义学不可放弃的基础。 共同犯罪本身自然也是一种存在论上的构造，其物本逻辑在于，直接侵害了法益、直接实施了构成要件行为的人与间接侵害法益、间接充足构成要件的人结合在一起，共同实施犯罪行为。那么，无论何种理论，如果不以二者间存在论构造和物本逻辑上的此一差异为基础，就可能走上华而不实的歧路。总之，直接—间接模式建立在坚实的存在论基础之上，有其固有的物本逻辑，无论我们是否认识到了这一点，也无论我们是否承认它，它总是一次又一次地“存在”于形形色色的共同犯罪行为之中。 (三)与自我答责原理暗相契合 直接—间接模式的第三个合理性基础在于，将犯罪参加者区分为直接者与间接者，然后分别为二者设定不同成立条件和处罚原则的做法，有意或者无意地契合了刑法学理中极为重要的自我答责原则。自我答责原则要求每个人只为自己的错误行为及其后果负责，让一个人为另一个人的行为及其后果负责在很多方面都是无法接受的。首先，按照自治理论，每个人都是自我决定的主体，每个人都只为自己对法益的侵害负责，他人是否会合乎规范地行为，原则上非属于自己答责范围内的事情；除非法律有明文规定。其次，依据意志自由理论，意志自由的行为才需要完全答责，答责行为与自然事件的区别在于，答责行为是他人不可预期也无法控制的，而自然进程依照因果律在相当程度上可预期也可以事先加以控制。在多人行为客观上共同导致结果发生的场合，他人的行为是否是自我答责就有了重要影响，即只有在他人行为非出于自我答责而实施时，才可与自然事件相提并论，将结果归责于相关人等。再次，自我答责原则也具有宪法上的根据，保障人类尊严和人格的自由发展是宪法的基本任务(例如《德国基本法》第1条)，保障人人平等的权利也是任何一部法治国宪法的基本内容，而要真正保障人类尊严和人格自由发展的权利，真正贯彻平等原则的要求，就必须尊重个体与生俱来的自由，反对以结果为导向的无限的答责性。 上述三个论据中，直接—间接模式与意志自由论据具有很大的一致性。在直接—间接模式之下，直接者是意志自由地行为的，也就是说，是自我答责地直接实施了侵害法益的犯罪行为。所以，直接者的行为不能等同于自然事件，不能将其行为及结果直接归责于间接者。另一方面，间接者的行为与结果之间介入了他人的自我答责行为，间接者因此不能像利用不能答责者那样被认定为间接正犯，而只能被认定为正犯(直接者)的共犯。关于直接—间接模式与自治理论则即使承认个人作为共同体成员的属性，也并不表明每个个人可能要为他人的错误行为负责，而只是要求更为合理地确定个人自我答责的范围。同理，在共犯结构中否认自我答责原则也是不现实的。直接—间接模式对各犯罪参加者分别结合其行为方式而考虑其答责的特殊性，可以说一定程度上渗透了自我答责原理的精髓。 当然，直接—间接模式的各个侧面未必是有意识地为了贯彻自我答责原理而加以展开的，尤其是在重视因果关系要素、缺乏对现代归责理论之理解的自然主义时期，自我答责原理其实是持因果论学者们极力反对的对象。“根据此种刑法自然主义，所有法律条文未予以规范的问题都被视为经验问题，例如结果归责此规范性问题被化约为因果关系此经验问题，甚而变成一种因果一元论。”[9]42－43笔者认为，强调因果关系的学者所反对的仅仅是自我答责的名称，而不是其实体，透过最终将直接者和间接者区别对待，自我答责原理其实还是在共犯论中相当程度上得到了贯彻。 二、直接—间接模式的合理性基础？ 笔者无意于继续为一种几乎人人都接受的模式寻找更多的合理性基础，毋宁说对直接—间接模式提出质疑才是本文的意图。 (一)“直观的认识观念和朴素的正义情感”能走多远？ 直观的认识观念和朴素的正义情感近乎是人类的本能，任何一种理论都必须对其予以充分尊重。问题是，对理论研究而言，本能只是出发点，至于从本能走向何方则是一个完全开放性的议题，本能本身不会给出答案。直观的认识观念和朴素的正义情感也是如此。刑法学理应当尽可能地符合甚至迎合人们的认识观念和正义情感，以使自己获得尽可能多的合理性基础。但是，直观的认识观念和朴素的正义情感同样只是刑法学理的出发点，是刑法学理的素材，而不是刑法学理本身。至于如何组织这些素材，如何从这些素材中发现富有启发意义的方向，则需要刑法学理独立地展开探讨。例如，将不同的行为方式提炼为不同构成要件的犯罪类型(盗窃、诈骗、杀人等)时，显然要受制于人类直观的认识观念和朴素的正义情感，即便如此，“构成要件也只是对现实的提取，其只是现实的横截面，(而)与现实有着本质的不同”。[10]31－32 刑法教义学史上，曾有过过于重视认识观念和正义情感，以致忽略刑法学理规范品质的不少做法，并且直至今日仍遗害甚巨。例如，学界多重视作为和不作为显而易见的外在差异，而忽略二者统一的归属原理；学界多重视自然身份、法定身份、构成身份、加减身份等表现形式的不同，却忽略身份背后义务类型的区分；学界多重视故意和过失在心态上认识内容的表面差异，却忽略二者在归责方面共通的内在机理等，以至于不作为犯、身份犯与罪过论在刑法教义学中长年争议不休。笔者认为：“刑法学理不应该继续重视那些充满迷惑的外在现象，而应当更多地关注现象背后的规范性和机能性理解，唯有如此才能提升刑法学理的规范品质，并减少体系之内的种种摩擦。”[11]208直观的认识观念和朴素的正义情感因此在属性上根本不适于建构学理体系。 除此以外，直观的认识观念和朴素的正义情感往往只对那些简单的情况有效，一旦事情变得复杂，“直观的”和“朴素的”东西就会应对乏力。此一看法也是符合“直观的认识观念和朴素的正义情感”的认识，以至于没有必要再作进一步说明。作为刑法学理中“最黑暗与最混乱”的共同犯罪理论，倘若只停留于直观的认识观念和朴素的正义情感之上，显然是不够的。略举几例如下：共同正犯的场合，只有最后的实行者才是正犯吗，还是说其他的实行者也可能是正犯？间接正犯的场合，谁是直接者、谁是间接者？帮助犯的场合，如果帮助行为与正犯行为同时发生于结果之上，帮助犯是直接者还是间接者？更不用说当考虑到共同犯罪中的未遂、错误与竞合之问题时，我们又如何能从“直观的认识观念和朴素的正义情感”中获得答案？ 必须补充强调的是，对直接—间接模式第一个合理性基础的质疑当然不是要走向认识观念和正义情感的反面，也不是要推行一种反常识的刑法教义学。一如笔者已经承认的那样，直观的认识观念和朴素的正义情感是教义学的出发点，直接—间接模式将其作为基础实属无可非议；可被非议的是，该模式是否太耽溺于“直观的”和“朴素的”东西，以致影响和阻碍了对刑法规范属性的认识。 (二)质疑直接—间接模式的存在论基础 类似的质疑也可以指向直接—间接模式的第二个合理性基础，即事物的存在论结构和物本逻辑不是不可以提及，但是应当注意如何提及。刑法学理中的存在论倾向根深蒂固且由来已久，但是至少彻底的存在论倾向已经被克服，“今天，在德国刑法学理中占据主导地位的见解，不再是以存在事实(比如，因果关系或目的性)为导向的体系了，而是以刑法的任务和目标作为指导的体系”。[12]9至于理由，以刑法中的行为概念为例，“不是前社会地探寻行为概念，而是在社会中探寻行为概念。不是自然教示了什么是行为，就像李斯特学派用肉体和精神的分离所表达的；也不是从本体论中推导出行为概念，就像威尔兹尔在人类行为的目的性上企图论证的。行为概念涉及与刑法相关联的对社会性世界的解释，使社会性世界变得可以理解”。[13]67 所以，重要的是究竟如何重新审视刑法的存在论意义。如果彻底的存在论倾向是不可取的，剩余的方向大致还有两种：其一是Jakobs教授等主张的规范论路径，在其体系之下，存在论的意义被极大地弱化，因为所有刑法概念都有待于“再规范化”；其二是Schünemann教授等提倡的存在论与规范论的和解路径，认为存在论与规范论都不能解决全部的问题，而只能各自解决各自的问题。如何在两大方向间进行取舍是一个过于宏大的议题，在这里自然不便展开。整体而言，笔者支持规范论的路径。规范论与存在论不是没有交集的平行关系，也不是你中有我、我中有你的交叉关系，而是规范论建立在存在论基础之上的递进关系；其中刑法学理所关注的是规范论层面，存在论则仅具有前规范的意义②。 结合本文的研究内容来看，共同犯罪的存在论结构及其物本逻辑不过是共同犯罪理论的素材而已，是有待规范评价的对象，而不是规范评价本身，更不是规范评价的标准。如果像自然主义那样，直接将正犯与共犯存在论构造上的差异视为在规范上区分二者的根据，并且是唯一根据，就完全是存在论不当地主宰了规范论领域。即使是那些不信奉自然主义而部分吸纳了规范论观点的学者，仍或多或少地受到了正犯与共犯存在论构造和物本逻辑的制约，因为他们的努力大多是希望从理论上更好地糅合存在论构造与规范视角的差异，而不是站在规范的立场上“俯视”正犯与共犯的存在论构造。那么，正犯与共犯的规范标准不仅没有解决问题，反而在糅合存在论与规范论时制造出更多的问题。可以说，相较于其给共同犯罪理论带来的困扰，存在论基础为直接—间接模式提供的支持简直微不足道。 (三)直接—间接模式与自我答责原理关系之质疑 直接—间接模式的第三个合理性基础面临的问题最严重。“‘自我答责’是一个确定行为不法的基本原则”，[14]102作为不法的一种特殊形态，共同犯罪自然要受其影响。但是，在很多方面，直接—间接模式都和自我答责原理的各个论据间有着难以调和的矛盾。 其一，自治理论与直接—间接模式有直接冲突。在共同犯罪中，每个参加者都是意思自治的主体，如果将自治理论在共同犯罪中贯彻到底，每个参加者大概都将成为直接者，而有滑向单一行为人体系的危险。正如彻底主张单一制的江溯博士所言：“虽然在犯罪参与的情况下，有的行为人是通过直接实施构成要件行为的范式来实现犯罪，有的行为人则通过他人来实现犯罪，但是，在犯罪成立的意义上，各参与者只能对自己的不法和罪责承担责任，换言之，在检验各参与者的行为是否构成犯罪之时，各参与者的不法和罪责均独立于其他参与者的不法和罪责。”[15]30 其二，意志自由与直接—间接模式也有内在冲突。既然犯罪参加者的意志都是自由的，为什么直接者的意志自由就优越于间接者的意志自由，以至于犯罪被视为主要是直接者的“作品”？为什么当结果是由一个没有意志自由的工具直接引发时，“间接者”的意志自由又变得和直接者一样了？如果真的要强调意志自由，就应当承认意志自由的平等性，承认意志自由没有直接与间接之分；在承认意志自由的同时又采取直接—间接模式是自相矛盾的。无独有偶，支持单一制的黄荣坚教授也曾经结合意志自由认为，所谓的直接正犯其实也是间接的，因为利用自己的肉体实现自己的犯罪意志时，肉体也不过是意志的工具：“人要实现不法构成要件，技术上本来就是要利用工具；至于所利用的完全是自己的肉体、部分别人的肉体，或是人体以外的物体，其区别，就刑法处罚犯罪的目的而言，根本没有意义。”[16]494 其三，即使不依循“自治”、“意志”这样偏向于主观化的论据，而将目光投向客观行为方面，直接—间接模式也与自我答责原则难以协调。每个人只为自己的错误行为答责，他人的错误行为是他人管辖领域内之事。那么，既然结果并非间接者直接导致，而是他人的错误行为所引发，间接者为什么还要为结果负责呢？如果间接者应当为直接者的行为答责，区分直接者和间接者还有何意义？如果已经要求间接者为直接者的行为答责了，为何又要为二者规定不同的成立条件和处罚原则？这些疑问其实从未消失，并且直到今天仍然没有被很好地解决。直接—间接模式自己对此也不是没有认识，所以其主张者们才在教义学上不断对直接—间接模式做出种种修正，以弥合直接者与间接者之间的裂缝。其中两种比较重要的修正，是适用于共犯的从属性理论与适用于共同正犯的“部分实行全部责任”理论。两种理论在许多方面都不相同，不过二者最终的意图都是希望通过某种纽带拉近直接者与间接者的距离，从而缓和直接—间接模式与自我答责原理之间的紧张关系。但是，当为了维护直接—间接模式的物本逻辑而在教义学上发展出种种学理时，存在论对规范论的入侵就开始明晰化，刑法教义学上一系列的冲突于是不可避免地随之显现。 三、直接—间接模式与刑法教义学的直接冲突 (一)间接正犯带来的问题 直接—间接模式在教义学上首先要面对的难题是间接正犯。在间接正犯的场合，无论从哪个角度来看，直接引起结果的都是被利用者，利用者则仅间接地经由被利用者的行为而使得结果发生。由于学理与实务上都毫无争议地认为间接的利用者是正犯，直接—间接模式如何才能对间接正犯予以有效说明成了一个很大的问题。 直接—间接模式与间接正犯的不协调早在扩张的行为人概念那里就有非常清楚的暴露。在结合了严格的形式客观说与限制的行为人概念的早前时代里，正犯是亲自直接实施了构成要件行为的人，共犯则是没有亲自实施的人，没有实施却又不得不按照正犯论处的间接正犯于是成了其体系内的一个“异物”。为了给该“异物”找到一些根据，通常的说法是将活人作为工具和利用死的工具是一样的，都应被视为正犯。对此，主张扩张的行为人概念的Lony批评指出，只要还坚持“亲自直接”的标准却又仍然认为间接正犯是正犯，所有这些努力就都是以牺牲原来的标准为代价的。有鉴于此，Lony本人因此不再坚持限制的行为人概念，转而开始提倡旨趣完全相反的扩张的行为人概念，以便顺利地将间接正犯纳入正犯体系。[17]6由于扩张的行为人概念至少在构成要件层面是不区分直接者与间接者的，从限制的行为人概念转向扩张的行为人概念因此正好说明了直接—间接模式的崩溃。 即使依照今天对限制的行为人概念之理解，即透过实行行为的实质化和规范化，认为间接正犯实质上支配了法益侵害的因果流程，故而应以正犯论处，直接—间接模式的处境也没有变得更好。因为在该模式中，在经过实质化和规范化的作业之后，不仅“直接”实施构成要件行为的标准明白无误地被放弃，而且直接者和间接者的区分也丧失了决定性作用。“就正犯的构成而言，自己有没有亲自为法定构成要件之行为已经不再是重点，重点只在于有没有对于构成要件的实现具有支配关系。”[18]74存在论意义上原本为间接者的间接正犯因此也不得不被规范化为直接者。无怪乎有学者认为，既然经过实质化和规范化后直接还是间接充足构成要件均应同等对待，间接正犯就都是直接正犯，间接正犯的概念因此应当废弃，类似《德国刑法典》第25条第1款那样的规定故而是多余的。[19]24也就是说，如果对教义学的演进稍有了解，就会发现所谓实质化和规范化的进程其实就是直接—间接模式的基础一点一点被蚕食的过程；当我们借助犯罪支配理论最终统一地确立了正犯的判断准则时，直接—间接模式随之也正式被我们抛诸脑后。 更清晰地表明了直接—间接模式之破产的，是所谓“正犯后正犯”理论的提出。在传统的间接正犯那里，被利用者或者无罪责、或者无不法，至少不是一个故意犯罪的完整的答责者，只有利用者才是需要为故意犯罪完整答责之人。此时，虽然经过实质化和规范化后，可以和直接正犯相提并论，但只有在直接的被利用者无法完整答责时，间接的利用者才论以正犯，直接—间接模式于是多少仍然残余了些许影响。新近才提出的正犯后正犯理论则认为，即使直接行为人是违法且完全有责之人，也不影响幕后者论以正犯。例如，当幕后者利用了直接行为人的可避免的禁止错误时，直接行为人仍然是可减轻处罚的正犯，但幕后者也应论以间接正犯；当幕后者利用了直接行为人不重要的错误时，例如动机错误、对象错误等，直接行为人自然是正犯，但幕后者亦应处以间接正犯；在组织性的权力机构中，有权者利用下属实施犯罪时，下属是直接正犯，但发号施令者不是教唆犯，而是间接正犯。[20]301所有这些场合中，虽然工具是故意且完全答责地行为之人，因而是直接正犯，但是利用者拥有优势地位，所以也要被评价为(间接)正犯，直接者和间接者之间最后残存的一点差异于是也烟消云散了。 (二)共同正犯产生的难题 不仅在间接正犯那里节节败退，直接—间接模式面对共同正犯时同样步履维艰。与单独正犯比起来，各个共同正犯人的所作所为显然要更少一些，其各自所能实际支配者也仅系自己的行为而已。能够将全体合称为共同正犯，一定是每个人在直接支配自己行为的同时，也间接地通过他人与他人的行为结合在一起，导致结果发生。就此而言，每个共同正犯都具有直接者与间接者的双重属性，而不是如同直接—间接模式认为的那样，直接者是正犯，间接者是共犯。对此，主张直接—间接模式的学者最常提出的解释是，各共同正犯虽然只实施了部分行为，但是他们的行为都直接属于构成要件行为的一部分，各自都和结果有着直接的关系，他们的行为相互补充，在规范意义上作为一个整体机能性地直接支配了法益侵害的因果流程。[21]275这样的说法本身是值得赞同的，但是当这样说的时候，不经意间却离直接—间接模式渐行渐远。 首先，如何理解构成要件行为以及构成要件行为的一部分是一个很大的疑问。刑法分则规定的构成要件是以单独正犯为原型的，一旦数人分担了该构成要件的实现，各人的行为与构成要件的规定之间其实有不少出入。例如，A抱住被害人，以便同伙B可以将被害人刺死，B的行为充足了构成要件自不待言，但是A的行为原本无论如何也是不符合杀人的构成要件的，因为被害人是被B刺死的，而不是被A抱死的。有学者因而指出，此时A只有“消极的犯罪支配(negative Tatherrschft)”，即他可以通过不实施行为而使得犯罪流于失败，却绝没有直接杀人，自然也不符合杀人罪的构成要件。[22]592和主流观点一样，笔者当然不赞同这样的理解，但是，如果站在直接—间接模式的立场上，无论从是否介入了自由答责的他人行为、是否直接充足了构成要件，还是从行为贡献的程度、时间先后以及与结果的距离等来看，A的行为都是间接的，那么，其支持者把A视为(共同)正犯就是与直接—间接模式反其道而行之。 分别考虑每个人的行为时面临的构成要件方面的困境在复合行为犯那里表现得更为明显。例如，甲和乙共同抢劫银行，甲用枪迫使银行里的人员不敢反抗，乙则往钱袋里装钱。分开来看的话，甲直接实施的只是一个强制行为，乙亲手实施的也只是一个单纯的盗窃行为，甲、乙直接能支配的都只是自己的那部分行为，另一部分都是在对方的支配之下。如果坚持直接的要求，此时根本就没有抢劫罪的构成要件被符合，而是各自符合了强制和盗窃的构成要件，充其量还可以考虑对对方行为的帮助，复合行为犯因此相当于在刑法典中消失。应该不会有人愿意接受这样的结果，那么，如果还希望共同正犯的概念存在，构成要件行为就完全不需要直接实施。 即使在共同正犯中的每一个人都完整地亲自直接实施了构成要件行为的场合，即对构成要件行为的理解不成问题的场合，也不意味着直接—间接模式就得到了推行。每个人都单独实施了足以符合构成要件的行为而成立的共同正犯又称为并进的共同正犯，[23]98其中有两种类型颇有争议，一种是所谓的“附加的共同正犯”，另一种是所谓的“择一的共同正犯”。前者如20个反叛者为了提高暗杀的成功率，一起朝被害人开枪，有的子弹击中了被害人，有的子弹没有击中，事后无法查清谁的子弹击中了被害人；50个示威者约好了一齐朝大使馆扔石头，直到所有的窗户玻璃都被击碎，事后无法查明谁的石头扔在了哪里。[24]56此时，20个反叛者和50个示威者自然都是正犯，但是如果不进一步认为他们是共同正犯，依照“存疑时有利被告”的原则，就只能都被认定为未遂。没有人会否认这些行为人之间是共同正犯，但是如何认定他们的共同支配关系却不无疑虑。这些人谁也没有支配谁，由于任何一个人不实施行为，结果也照样会发生，似乎也缺乏机能性的共同支配， Herzberg因此得出结论认为，没有机能的犯罪支配也可以成立共同正犯。[25]720后者如杀人犯A和B分别埋伏在两条不同的道路上，被害人必然经过其中一条，然后被A杀死。Rudolphi针对此一设例认为，B可能不是共同正犯，“因为共同正犯总是以一个实现法定构成要件时累积的共同作用为前提，相反，实现某一构成要件上的不法结果时一种纯粹择一的共同作用，对于成立共同正犯而言是不够的”。[26]380但主流观点仍然承认此时共同正犯之成立。 该两种共同正犯的争议暂且搁置一旁，对于那20个反叛者和50个示威者而言，他们显然并不仅仅为自己直接充足了构成要件的行为答责，而是还必须为其他人的直接充足了构成要件的行为作为正犯而答责，否则他们就都只应该是未遂犯；对于后者中的B来说也是如此，B不仅为自己的埋伏行为负责，也要为A的埋伏和杀人行为负责，从而才可以成立杀人罪既遂的共同正犯。所以，在并进的共同正犯的场合，各共同正犯人虽然都直接亲自符合了构成要件，但其答责的范围并不限于此，在为其他共同正犯的行为答责的意义上，他们仍然是一个不折不扣的间接者，最后却又都被视为共同正犯，直接—间接模式的失败于此又可窥一斑。 其次，如何评价直接者和间接者的行为贡献也需要更深入的分析。一般认为，直接者作用大，因而是正犯；间接者相对作用小，所以是共犯。不过这样的说法恐怕很难一以贯之，Lesch特意举过一个例子来说明间接者的作用可能比直接者还要大：A希望用炸弹暗杀一群高层政客，他拟定了全部的犯罪计划，准备了全部的犯罪工具，制造了定时炸弹并将其安装在会议室，然后用望远镜在对面的建筑物里观察着现场的情况，直到所有政客都步入会场后，才向同伙B给出了按下按钮的信号，B收到信号后按下按钮，将政客们全部炸死。设例中A为犯罪的成功可以说起到了绝对必要的决定性贡献，而B只是按下按钮；但按照直接—间接模式，A只能是帮助犯，因为他既不是最后的行为人，也不是构成要件行为的共同支配者，其行为对结果的作用要取决于完全意志自由的B的后续行为，以至于缺乏对成立正犯来说必要的对构成要件结果的直接侵害。[27]118 为了克服直接者、间接者作用大小出现落差时上述结论的不足，直接—间接模式再次修正自己的立场，提出只要参与到实行阶段行为中的人，就不再是间接者，而成了构成要件一部分的直接充足者。其中，有学者要求放弃直接者和间接者与贡献大小的联系，认为只要参与到实行阶段中的人就都是正犯，作用大小不必再去考虑。例如，Heinrich指出：“因为太笨拙了以至于不能亲自实现犯罪决意，或者不希望‘弄脏了自己的手’而没有直接动手，在一旁旁观的人”，[28]285只要在实行阶段在场，就是共同正犯。但是，将实行阶段的所有行为都视为正犯行为是很难行得通的，“谁在入室行窃者实施犯罪的过程中递给他一杯提神的饮料，或者谁在一个伪造文书的罪犯实施犯罪时递给他一张吸墨纸，谁就没有对事情的进展发挥重要影响，因此也就没有参与对事件的支配”。[21]733Roxin教授因此不仅要求共同正犯参与到实行阶段的行为中，而且其行为贡献还必须是重要的才可以。两种观点中，从结论上看，Roxin教授代表的观点更为合理，但是从直接—间接模式的立场来看，由于直接者、间接者与行为贡献的大小之间并不能划等号，第一种观点对行为贡献的标准弃之不顾，坚持按照是否直接参与了实行行为为准，应该说反而更好地维护了直接—间接模式。换言之，Roxin教授采取实行阶段加重要贡献的双重标准，虽然得出了更合理的结论，却在双重标准的冲突中严重破坏了直接—间接模式的基本架构：如果贡献大就是正犯，为何预备阶段的重要贡献行为不是正犯行为？如果直接参与了实行行为就是正犯，为何直接参与了实行阶段的次要行为不是正犯行为？两种观点的进退之间，直接—间接模式的不足之处一览无余！ 再次，从归责基础的角度而言，共同正犯的归责原理正好意味着对直接—间接模式的背弃。共同正犯是一种独立的支配犯罪的形式，其归责原理一般认为是“部分行为全部责任”，其中每个共同正犯人都不是单独正犯，也不只是“部分正犯”，而是通过自己的行为份额与其他人结合为一个整体而共同支配整起犯罪。[21]720但是，如果分别考虑每个人的实际支配力，除了对自己行为份额的支配外，很难说他们也支配了其他人的行为。毋宁说他们在对其他人行为的关系上，其实和共犯对正犯的关系是一样的：共犯没有支配正犯的行为，某个共同正犯人也支配不了其他共同正犯人！毋宁说“共同正犯在自己实行实行行为的同时，也教唆其他的共同正犯的实行或者进行精神性地帮助”；[29]151或者“共同正犯是相互的教唆加上同等份额的犯罪实行”。[30]236 当发现了共同正犯之间的支配力和正犯与共犯之间的支配力其实一样时，我们显然会为主流观点对二者的区别对待感到惊讶，为什么共同正犯被视为一个机能性的整体(全部都是直接者)，而正犯与共犯却要被划分为区别对待的直接者和间接者呢？主流观点的回答当然是回到共同正犯都直接实施了构成要件行为或者其一部分的老路上。可是，支配与否与是否实施了构成要件行为是不同的范畴，实行阶段的部分行为未必都是构成要件行为本身，也并不是任何实行阶段的行为都是正犯行为。主流观点的辩解因此是毫无成效的，其执意要在共同正犯的场合坚持“部分实行全部责任”原理，只能说在正犯与共犯关系上坚持直接—间接模式的同时，却在共同正犯的关系上放弃了直接—间接模式。 (三)对义务犯的无奈 依照主流见解，正犯是“具体行为事件的核心人物(die Zentralgestalt des konkreten Handlungsgeschehens)”，其表现方式有三种类型：支配犯、义务犯与亲手犯。[21]25在支配犯中，正犯是拥有犯罪支配之人，谁支配了法益侵害的因果流程，谁就是正犯；谁只是对他人的支配行为予以加功，谁就是共犯。此时，直接—间接模式多少有可以想象的空间，因为直接者与间接者之间行为分量的差异往往与是否支配了犯罪是一致的，尽管并不总是如此。直接—间接模式长久以来能够得以奉行，多半亦得益于此。问题在于，当我们将视线转向规范色彩更为浓厚的义务犯之上时，直接—间接模式那“直观”和“朴素”的合理性基础即使以摇摇欲坠来形容，都不足以描述其危机。 义务犯指的是那些不是每个人都可以实施，而是只有负有积极义务之人才能成为核心人物的犯罪类型。如果是单独犯罪，无义务者根本就不可能充足构成要件的全部要素，根据罪刑法定原则，就不可能单独构成义务犯。如果是共同犯罪，由于只有有义务者的义务才决定构成要件能否被实现，判断义务犯的正犯准则因此是义务违反，而不是犯罪支配。[11]190与十分亲近于法益侵害因果流程的支配犯不同的是，谁实施了最后一个行为、谁直接导致了结果发生这样的存在论因素，因为完全和义务违反没有关系(想想无义务者不能单独成立义务犯时的情形)，在义务犯中便彻底丧失了规范上决定正犯与共犯的意义。换言之，在义务犯中，有义务者始终是正犯，无论其是直接还是间接引起结果发生；而无义务者则总是共犯，同样无论其是直接还是间接惹起结果，直接—间接模式于是也随着犯罪支配原则一起，退出了义务犯的领域。 直接—间接模式面对义务犯时的无奈，还可以进一步结合与义务犯有关的间接正犯和共同正犯加以揭示。当有义务者教唆或者帮助无义务者实施义务犯时，例如国家工作人员教唆、帮助非国家工作人员出面受贿的，一般认为有义务者是间接正犯，无义务者则仅系帮助犯而已，“国家工作人员甲利用职务之便为他人谋取利益，而暗示或迫使其非国家工作人员的家属乙向他人索取贿赂或收受贿赂。甲构成受贿罪的间接正犯，依受贿罪的主犯论处；乙则分别情况构成受贿罪的从犯或胁从犯”。[31]582此时，隐身于幕后的有义务者在直接—间接模式看来大概应属于间接者之列，出面受贿的非国家工作人员自然是直接者，那么将有义务者视为(直接或者间接)正犯，将实施了存在论意义上最后和最直接行为的无义务者视为帮助犯，就明显是与直接—间接模式反其道而行之。 有义务者和无义务者共同实施义务犯或者有义务者与有义务者共同实施义务犯时也是如此。一方面，在义务犯中，谁透过分工性的共同作用和另一个人一起实现了一个义务犯的构成要件，并不必然因此就是共同正犯。例如，刑讯逼供中和警察一起用枪指着被害人的非警察只是帮助犯，尽管他是“犯罪支配”的共同承担者。另一方面，如果两个负有义务的人一个只是实施“教唆”或者“帮助”行为，另一个人实施“实行”行为，按照犯罪支配原则是不可能构成共同正犯的，但在义务犯中，支配犯那里不可能的事情变得可能。“可以想想两个人共同保管某一财产。现在两人决定，让该资本流进自己的口袋里。在实施的过程当中，决定性的事务是由其中一个管理者单独实施，而另一人只是进行了预备活动或者通过建议促成了计划。一个犯罪支配理论意义上的机能性从属在这里并不存在。尽管如此，两个人都必须是背任罪的共同正犯：因为客观上的促进也侵犯了他所担负的‘代表他人财产利益的义务’，并导致‘对他所照管的财产利益的损失’。”[21]355在这两种和共同正犯有关的情形中，第一种表明即使存在论意义上的直接者也不可能是正犯，第二种则相反地证明了存在论意义上的间接者也必须被认定为正犯。二者处理结论上的天壤之别十分生动地刻画出直接—间接模式面对义务犯时的无奈之情。 (四)与未遂犯的龃龉 直接—间接模式引发的冲突在不法的另一种特殊形态，即未遂犯中体现得亦相当明显。在认定共同犯罪的未遂时，主流观点对共犯和正犯分别有不同的看法。在共犯那里，由于受实行从属性制约，共犯是否实施完毕自己的行为、是否导致了自己行为的直接后果(被教唆者产生了故意、被帮助者得到了帮助)，均与未遂无关；只有正犯着手后未遂的，共犯才未遂，如果正犯未及着手便告失败，共犯也只能是预备犯而不是未遂犯。正犯的未遂之判断则有两种观点的对立：多数学者主张的整体考察说认为，如果按照犯罪计划，犯罪将由多位共同正犯实施，那么一旦其中一位直接开始了犯罪实行，所有的共同正犯就都进入了实行阶段，因此一人未遂全部未遂。相反，单独考察说认为，每个共同正犯的处罚皆取决于，是否他自己已经进入了实行阶段，如果部分共同正犯在实行阶段未遂，而另一部分共同正犯尚未及进入实行阶段，那么只有前者是未遂，而后者必须个别性地论以预备。[32]111两相比较之下，一个非常吊诡的现象是，在共同犯罪中被大多数人分别考察的正犯与共犯，在未遂犯里被更多的人认为应当捆绑在一起；在共同犯罪中被绝大多数人捆绑在一起的共同正犯，在未遂犯里却有越来越多的人认为应当分别考察。其中奥妙究竟何在？ 首先分析共犯的未遂犯。共犯在构成要件充足、法益侵害和规范违反方面均被认为与正犯有别，但是判断既、未遂时却与正犯合而为一，能解释此一现象的理由要么是正犯与共犯本不该区分，要么是未遂犯与共同犯罪分属两个不同的理论范畴。两大方向皆不乏问津者。主张单一行为人体系的学者大致遵循了第一种方向，认为正犯与共犯都是行为人，不能在不法层面将二者区别对待，也不应该承认所谓的实行从属性，更不应要求共犯的着手依附于正犯，因为“教唆犯之着手永远以教唆犯本人的着手为着手，而不是以被教唆人的着手为着手标准”。[16]548主流观点采纳的是第二种路径，通过将显而易见的对立指向不同范畴，来缓解理论之间的张力。笔者认为，两种努力都是不够的。单一行为人体系为了解决冲突，走向的是完全相反的极端，即要求不区分正犯与共犯，却区分着手时点。考虑到着手对于罪刑法定原则的重要意义，可以说单一行为人体系在远离这里的冲突之时，也将自己置于非常危险的境地，以至于主张单一行为人体系的柯耀程教授也承认说：“单一行为人体制所面临最主要的难题，反而应该是行为既、未遂判断的问题。”[33]44主流观点的立场则欠缺对问题的深入分析，为什么直接—间接模式在共同犯罪领域内有重要影响，而在未遂犯领域内却毫不重要，从接受了其结论的主流观点那里我们没有看到有力的说明。 其次，在与直接—间接模式的关系上，判断共同正犯未遂时居于少数地位的单独考察说也有不少问题需要分析。一方面，单独考察每个犯罪计划中的共同正犯是否步入了实行阶段来决定其是否未遂，与直接—间接模式是有冲突的，因为直接—间接模式仅区分正犯与共犯，正犯之内的直接者与间接者并不被“单独”对待。另一方面，既然奉行“部分实行全部责任”的法理，为何又要对共同正犯区别对待呢？单独考察说的回答是，“部分实行全部责任”本身是正确的，但其前提是，每一个参加者都已经作为共同正犯而行动了；只要一个参加者自己还没有进入实行阶段，这便是成问题的。[34]138在该回答中，Roxin教授并不否认自己没有进入实行阶段的人是共同正犯，而只是否认该共同正犯是未遂犯而已。可是，正是这样的理解使其看法不能令人信服：既然计划中的某个共同正犯没有开始实行自己那部分行为时，就没有了适用“部分实行全部责任”法理的前提，为何又仍然肯定该人是共同正犯呢？ 再次，单独考察说的不足并不意味着多数学者主张的整体考察说就没有问题。虽然在整体性地认定为未遂上是合理的，但是将未开始实施自己那部分行为的人也要论以未遂的(共同)正犯，则非常明显地走向了直接—间接模式的反面。主流观点一直认为，正犯必须实施了构成要件行为或者构成要件行为的一部分，而在部分共同正犯开始实行而流于未遂，另有部分共同正犯尚未及实施自己所承担之行为的场合，未及实施者既未实施完整的构成要件行为，也未实施构成要件行为的一部分，其实际的所作所为至多对未遂者有心理性的帮助，倘若忠实于主流观点的理解，本不应成立共同正犯才对。但是，主流观点却认为，未及实施者也应当依照原初的犯罪计划以共同正犯论处，其理由主要在于，如果某一参加者的行为在犯罪计划中发生的时间比较晚，他当然和之前的参加者一样分享对犯罪的支配，即使在他开始行动前什么都没有做。[21]453 也就是说，主流观点多以犯罪计划为据认定未及实施者也是正犯。众所周知的是，犯罪计划不是犯罪行为，行为人计划做什么和行为人实际做了什么委实不可同日而语。对涉及生杀予夺的刑法来说，时刻谨记这一点尤为重要。如果仅仅根据犯罪计划就将一个将会成为正犯但实质上至多还只是帮助的行为认定为正犯，大概难逃主观主义的指责。[35]265虽然Roxin教授等反复辩解说，此时的犯罪计划并非停留于行为人的脑海，而是已经被部分客观化了，以至于可以据此进行判断。可是现在争论的并不是被客观化了的部分，而是针对未被客观化的部分，为什么行为人计划做但还未做的行为要被评价为和做了是一样的呢？笔者认为，主流观点的困境仍然在于其对每个正犯都必须实施了构成要件行为或者构成要件行为一部分的坚持。也就是说，一方面未及实施者不被认定为正犯很多时候在结论上是不合适的，另一方面又必须说明未及实施者实施了构成要件行为的哪一部分，最终就只好求助于犯罪计划中将会实施的构成要件行为了。按照本文的理解，正犯的成立与是否实施了构成要件行为或者其一部分并无必然关联，而是要规范性地理解行为人是否支配了构成要件的实现；如果犯罪计划已经客观地表明未及实施者也是作为共同支配者在行为，自己是否开始实施就不再重要，因为他人的行为自己也是要负责的。未及实施者此时就可以被评价为共同正犯。这也再次证实了直接—间接模式所坚守的、正犯必须直接实施了一部分构成要件行为之立场的谬误。 四、直接—间接模式的间接后果 如前所言，直接—间接模式是一种物本逻辑，具有一定的合理成分。但是，刑法教义学原本是规范的产物，以直接—间接模式作为共同犯罪理论之基石，显然在物本逻辑的道路上走得太远了；为了贯彻和维护该模式而建构起来的学理大厦，无疑也将陷入左支右绌的困境当中，一如第三部分所述。共犯论迄今为止仍然无解的理论困局，其缘由大概即在于此。除此以外，该模式还带来以下间接的消极后果。 首先，直接—间接模式的种种不足，催生了一系列令人难以接受的极端观点。为了克服共犯论中基于直接—间接模式而生的种种难题，一些学者另辟蹊径，开始放弃直接—间接模式，提出了一些完全相反的看法：(1)早期的限制行为人概念不能合理说明间接正犯，于是扩张的行为人概念被提出。按照该理论，直接者和间接者都充足了构成要件，并无实质区别，只是因为立法者的选择，才不得不对二者做出区分。(2)按照直接—间接模式区分正犯与共犯时总是难如人意，主观理论因此应运而生。按照该理论，客观上是直接者还是间接者并不重要，行为人内心的想法(故意或者利益)才能够决定正犯与共犯。(3)因为区分正犯与共犯时莫衷一是且困难重重，主张单一制成了另一部分学者的选择。按照该理论，在客观与主观上都没有必要区分正犯(直接者)与共犯(间接者)，只要在量刑时对二者区别对待即可。 上述三种理论都以直接—间接模式反对者的面目出现，且都有各自的合理性。例如，扩张的行为人概念认为全部共同犯罪人都与构成要件有直接关系，主观理论认为客观方面的联系并不足以判定归责的程度，单一制一针见血地指出重要的其实是量刑问题等，都足以发人深省。但是，这些启发完全不能抵消其显而易见的缺陷。扩张的行为人概念认为每个共同犯罪人的行为都直接充足了构成要件，将导致着手及构成要件的极大泛化，必然损及构成要件的定型机能，以及罪刑法定原则的法治国机能。主观理论完全以主观要素区别正犯与共犯，难以认定且太过任意，同样于法治国机能之要求不符。单一制则与扩张的行为人概念类似，具有相同的方法论基础，所以也不得不面对施加给扩张的行为人概念的那些异议；更严重的是，单一制本质上是一种单独犯罪的思维，其在反对直接—间接模式的同时，也一并将共同犯罪消解于无形。 这些缺陷是如此明显和严重，以至于三种理论甚至比它们所反对的主流观点更值得反对。可能在个别问题上，它们摆脱了直接—间接模式挥之不去的困境，其代价却并非微不足道，一如所简要陈述的那样。类似的极端观点虽然因其显而易见的不足而未成风气，但其对共犯论的“混乱”与“黑暗”自然起到了推波助澜的作用，间接催生出这些观点的直接—间接模式，因此不得不又一次承担起相应“罪责”。 其次，直接—间接模式阻碍了归责理念在共犯论中的贯彻。归责理论之兴起是当代刑法教义学的重要成就之一，至少在不法层面，以归责判断为中心，而不是以因果判断为中心，已经得到越来越多的支持。令人相当意外的是，作为不法的一种特别形态，[36]154共同犯罪似乎并未受到这股当代刑法思潮的影响；笼罩在共犯论领域的，仍然是归责理论兴起之前的话语体系和理论框架。例如，独立性还是从属性、正犯与共犯的区分、犯罪共同说还是行为共同说等议题的展开，几乎与归责理论没有什么关系，也并未因为归责理念在刑法教义学中的推进而出现什么新的看法。 众所周知，归责在当今刑法学理中的重要性在于，该理论规范性地确定了不法的范围，但凡是涉及不法范围之事，皆应与归责有关。由于正犯与共犯乃是不法的形态，共同犯罪按理本应与归责理论关系密切。可以说明这一点的是，尽管一直被忽略，主流观点并未能阻止归责理念或明或暗地在共同犯罪制度中不断滋生与蔓延。其“明”在于，现在成为德日共犯研究之热点的“中性的帮助行为”[37]71问题充分表明，共犯的成立并不是一个纯因果关系的事实问题，必须规范性地确定其答责范围。其“暗”在于，传统观点虽然一直采取直接—间接模式严格区分正犯与共犯，却又总是通过共同正犯之间的“部分实行全部责任”原则和共犯对正犯的从属性原则，在二者间建立起某种联系。本文认为，两项原则都是学理上似是而非的建构，目的无非是在正犯之间或者正犯与共犯之间建立起归责上的关联性，以便尽量蹩脚地消弭忽略归责基础后的种种弊端。 问题因此表现得非常明显了，一方面有必要在归责的视野下重新思考共同犯罪，另一方面这种新思考进展却极为缓慢。本文认为，共犯论中根深蒂固的直接—间接模式再次在这里发挥了关键性的阻碍作用。按照该模式，直接侵害法益和充足构成要件与间接侵害法益和充足构成要件的区分似乎就足够了，因为二者间的不同是如此简单明了，以至于是否要在直接—间接模式的基础之上，另行开展规范性的归责判断，变得可有可无。此外，该模式所赖以存在的存在论构造和物本逻辑基础也对归责理论具有一定的抵抗性。存在论构造和物本逻辑可以确定因果关系，却远不足以判断归责，尽管后者是从前者演变而来。正如陈兴良教授所言：“客观归责理论是从因果关系问题转化而来，归因与归责是有所不同的；归因是一个事实问题，通过因果理论解决；归责是一个评价问题，通过客观归责理论解决。”[38]297－298一味地坚守在直接—间接模式的存在论构造和物本逻辑之中，就多多少少自觉或者不自觉地阻碍了归责理念在共犯论中的贯彻。 事实上，我国已经有一些学者将共同犯罪和归责理论联系在一起进行思考。张明楷教授在其最新版的教科书中令人印象深刻地指出：“认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，是为了解决二人以上行为的客观归责问题。亦即，只要认定成立共同犯罪，就要将法益侵害结果归属于各参与者的行为。”[39]348黎宏教授也曾经强调：共同犯罪原理“本来只是一个客观归责原则，目的是说明在数人共同参与犯罪的场合，为何有的人只是实施了部分行为，却要对整个犯罪所引起的全部结果承担责任(共同正犯)，有的人没有直接参与犯罪的实行，却要对实行犯所引起的结果承担刑事责任(教唆犯、帮助犯)”。[40]473－474那么，抛弃潜在地影响了共犯论数百年之久的直接—间接模式，直接引入归责视野，重新理解共同犯罪，也许是从共犯论困局中脱身的必由之路。 最后，也是最根本的不利后果，是方法论层面的问题。在关于归责的论述中，本文业已部分指出，直接—间接模式的方法论基础，即存在论构造和物本逻辑，与归责理念难以协调。其实，二者间的冲突并非偶然，而是方法论层面的对立使然，因为归责理论正好是伴随着刑法的规范化与机能化理解对存在论构造和物本逻辑的克服而逐渐成长起来的。笔者认为，刑法问题本质上都是规范问题，提倡一种规范论的方法论而不是存在论的方法论，既是刑法教义学发展史中一条清晰可见的脉络，也是学理上的应有之义。存在论构造和物本逻辑也许符合了直观的认识观念和朴素的正义情感，也许与“事物的本质”相一致，但对于规范性的刑法学而言，存在论构造和物本逻辑永远只是素材和对象，而不是标准与本体。鉴于本文第三部分对此已经有所阐发，且限于篇幅与主旨，不便就存在论与规范论之争作更多展开。要言之，直接—间接模式完全以存在论为方法论基础，在不断贯彻该模式时，就不仅背离了刑法的规范属性，也严重阻碍了共犯论方法论基础的更新。那么，彻底放弃直接—间接模式，走出其存在论基础的固有堡垒，从而实现方法论上的重大转向，无疑将是共犯论中革命性的一步。 五、结语 直接—间接模式完全契合了存在论和物本逻辑的要求，由于刑法教义学历来对存在论构造青睐有加，主流观点一直依循直接—间接模式展开共犯论因此并不令人意外。意外的是，当规范论越来越受重视，并在诸多刑法领域取得相当优势时，共犯论似乎不为所动，仍然困守在存在论与物本逻辑的方法论基础之内，面对种种无解的问题一筹莫展。尽管学理上不乏对其进行规范化的努力与尝试，但是规范论整体上仍然只是调和存在论困境的装饰品，远不如其他领域内那么深入地对存在论形成抵抗。究其原委，共犯论中影响深远却又讳莫如深的直接—间接模式实乃最大的绊脚石！因此，如果希望彻底检讨共犯论的方法论基础，就不得不厘清广受承认的直接—间接模式的庐山真面目。透过指出其不同侧面以及对共犯论的具体影响，分析其合理性基础的是与非，并对其与刑法教义学的直接冲突以及带来的间接后果进行论证，本文认为，直接—间接模式虽然有一定的合理性基础，但这些合理性仅仅具有极为有限的意义。与该模式所导致的种种困境相比，这些合理性甚至不值一提。结论是，倘使要对共犯论进行彻底反省，以实现共犯论的规范化，应当从放弃直接—间接模式开始。 收稿日期：2013－10－12 注释： ①关于单一行为人体系下直接者与间接者的关系，代表性观点参见［日］高桥则夫著：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010年版，第17页以下。 ②关于对Jakobs教授与Schünemann教授观点的更多分析，请参见何庆仁著：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，第51页以下以及第170页以下。标签：存在论论文; 共同犯罪论文; 间接正犯论文; 刑法理论论文; 认识错误论文; 犯罪构成要件论文; 刑法基本原则论文; 构成要件要素论文;