中外双边投资协定争端解决机制模式选择——以中国与上合组织成员国间BITs为视角，本文主要内容关键词为：成员国论文,协定论文,争端论文,中国论文,视角论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
进入21世纪后，中国面临与许多国家签订的双边促进与投资保护协定修订的问题，部分已经修订的BITs将“投资争议”纳入解决投资争端国际中心(ICSID)的管辖范围。鉴于阿根廷、美国等国在其他国家签订的BITs或自由贸易协定中不加限制地引入ICSID机制，导致这些国家频繁被诉于ICSID，中国对于投资争端解决模式的选择，成为当前学术界关注的热点。本文试图以中国与SCO间BITs争端解决机制分析，检讨“中国与发展中国家签订BITs可通过ICSID解决投资争端”的观点的可行性。
一、当前国外BITs及自由贸易协定引入ICSID机制状况①
截止到2007年5月《解决国家与他国国民之间投资争端公约》(以下简称《华盛顿公约》)成员国及公约批准国共155个国家和地区。②在过去五年里世界上根据BITs提交ICSID的案件数量急剧增加，截至2005年6月，已知的案件总数已达183件。57个政府面临国际投资仲裁，其中有36个发展中国家政府、12个发达国家政府、8个东南欧国家政府以及独联体政府。这些投资争端案件涉及各种投资，其中包括私有化合同和国家特许权；涉及各行各业及诸多活动，包括建筑、水和污水处理服务业、酿酒、电信特许权、银行和金融服务、酒店管理、电视和广播、危险废物管理、纺织品生产、天然气和石油生产，以及各种采矿业等。③究其原因是由于，从20世纪80年代末起，发展中国家竞相吸引外资，提高对外国投资者及其投资的保护标准，不仅全盘同意将投资者与东道国之间的争端提交国际仲裁解决，而且几乎完全放弃了“四大安全阀”，放弃了对投资者的申诉与争端解决的控制权，导致国门洞开，官司如潮。④
“四大安全阀”是《华盛顿公约》所认可的用尽当地救济、逐案审批同意、东道国国内法为准据法之一，以及国家主权与安全。它是发展中国家坚持“卡尔沃主义”，并最终斗争、妥协的结果。尽管如此，很多发展中国家对于将投资争端提交国际仲裁解决仍心有疑虑，20世纪60年代和70年代加入该公约的发展中国家为数仍然不多。⑤但1980年代后期和1990年代，绝大多数发展中国家加入了《华盛顿公约》，并对外大量签订了BITs。发展中国家对外签订的BITs几乎都包含有投资者诉东道国争端解决机制，而且“四大安全阀”基本上荡然无存。⑥作为东道国的发展中国家被投资者申诉于ICSID案件数量激增，赔偿数额较大，在“Lauder案”中，捷克共和国赔付了近2.7亿美元及巨额利息。⑦NAFTA成员国，即美国、加拿大、墨西哥均有较高的被诉率。
基于实践中的经验和教训，NAFTA的成员国为了防止和抑制各个国家被诉，特别是被诉诸ICSID，于2001年对该协定有关投资的第11章作出了限制性解释。例如，为了提高公平公正待遇适用的门槛，将国际法的最低待遇标准限定为“外国人的习惯国际法最低待遇标准”；规定“公平和公正待遇”及“全面保护和安全”的概念不要求给予习惯国际法关于外国人最低待遇标准之外的待遇；并且，违反了协定中的其他规定或不同的国际协定，不表明违反了公平与公正待遇。⑧
美国于2004年11月通过了对外谈判投资协定的新蓝本，通称“2004年BIT范本”。该范本与以往范本最大的不同在于注重保护东道国利益，而并非单纯考虑投资者利益。例如，2004年美国BIT范本附录B中对间接征收作了规定，即虽然缔约方的某种措施或者一系列措施对某项投资的经济价值具有消极效果，但仅仅这一事实本身还不足以推断已经发生间接征收；缔约方旨在保护合法公共利益目标，如健康、安全以及环境，有权制定并采取非歧视措施，这些非歧视措施不构成间接征收。该范本第18条对重大安全例外也做出了明确规定，进而排除国际仲裁管辖权，该条规定：“本条约不得解释为要求缔约国披露它认为将违反重大安全利益信息，不得解释为阻碍缔约国采取它认为必要的措施，以便它履行有关维持或恢复国际和平、安全或保护本国重大安全利益方面的义务。”换言之，采取的有关措施是否属于“重大安全例外”，只要缔约国主观上“认为必要”即可，并没有规定其他客观条件。可见，美国对保留其本国的“重大安全例外”权是极其重视的，是可以自行解释和单方认定的。⑨2004年美国BIT范本的这些规定，与发展中国家在《华盛顿公约》谈判时所坚持“四大安全阀”有所接近，换言之，美国在投资保护协定中从自由开放地寻求ICSID解决投资争端正走向有限制地利用国际仲裁机制的道路。
在2005年1月生效的《美国—澳大利亚自由贸易协定》有关投资规则的第11章中，对投资者与国家间的争端解决机制就未作明确规定，仅规定，缔约方可就投资者与国家间争端解决事项进行协商，缔约一方的投资者在缔约他方法律允许的范围内可对缔约他方提起仲裁请求。为了结束长达20余年的软木贸易摩擦，2006年美国与加拿大缔结的《软木协定》第11条第2款明确规定，对于该协议项下产生的任何事项以及缔约方为该协议生效或实施而采取的任何措施，中止NAFTA第(11)章的B节的运行和适用。因此，美国或加拿大的投资者就上述事项和措施不得依据NAFTA第11章B节对缔约另一方提出索赔。显然，这两个新的协定表明，美国等国家也在采取措施排除某些事项适用投资者与国家间的争端仲裁机制，甚至干脆在协定中就不再规定此种机制，这是值得注意的一个新的动向。⑩
二、中国与SCO成员签订的BITs争端解决机制分析
(一)中国与SCO成员签订的BITs争端解决机制分析之意义
1.中国对SCO其他五国投资增速显著。随着区域经济合作的逐步深入，SCO各成员国的经济发展均已从中受益，本地区在世界经济中的影响日趋扩大。(11)投资额也连年增长。从下述《2003-2006各年末中国非金融类对外直接投资存量情况表》中我们可以看到具体数据：(12)
2.SCO成员国国内法律制度存在局限性。俄罗斯、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、乌兹别克斯坦、塔吉克斯坦尽管吸引了中国的一部分投资额，引进外资的发展势头较好，但是其法律环境存在明显不足，主要表现为：
第一，引进外资立法变动频繁。俄罗斯及中亚四国虽然有比较健全的投资、税收、公安等法律，但在解决具体问题时，则常常以总统令、内阁文件等法规来调节外商和外国投资在其国内的活动。该总统令和内阁文件，往往有后面否定前面的政策的问题的存在。虽然吉尔吉斯斯坦也是WTO成员，其法律体系较为完善，但是从其发生“颜色革命”以来，国家政局不稳，政策的制定和执行缺乏连贯性、透明性和可预见性。
第二，投资壁垒问题突出。如，哈萨克斯坦有关外资金融服务业的准入规范规定，外资银行的资本份额不得超过国内所有银行总资本的25％；外资银行监事会中至少有1名具有3年以上银行工作经验的哈公民，至少70％以上的外资银行员工为哈公民。2005年修订的矿产法规定，企业在准备转让矿产开发权或出卖股份时，哈能源和矿产资源部有权拒绝发放许可证；对采矿企业以浮动费率的方式征收采矿费，费率随年开采量的增加而提高。塔吉克斯坦《外国劳动移民实施办法》规定，雇主要雇用外国劳动力必须实现从塔劳动部获得配额和许可证等。
第三，法律实施环境不稳。SCO该五国行政执法机构与司法机关不能严格依照各自国内法履行职责，徇私枉法现象频繁发生，政府决策改变也会影响法律环境，例如，中国一些企业的投资项目已经面临政策变动而被废止的风险。
3.SCO内建立自由贸易区的必然要求。根据《上海合作组织成员国多边经贸合作纲要》所要求的“长期内(2020年前)，上海合作组织成员国将致力于在互利基础上最大效益地利用区域资源，为贸易投资创造有利条件，以逐步实现货物、资本、服务和技术的自由流动。”中国十分重视推进SCO区域经济整合。其主要原因在于：首先，SCO成员国境内大都储藏有丰富的能源和矿产资源为中国能源国内需求提供保障。其次，中国与SCO成员国的经济互补性决定了中国经济发展的重要路径。最后，SCO成员国经济发展对于该地区社会稳定具有决定性作用。
(二)中国与SCO成员签订的BITs争端解决机制条款之分析
中国与SCO签署BITs中有关投资争端解决内容主要规定的条款载于：中俄(2006年)第8条、第9条，中乌(1992年)，第8条、第9条，中塔(1993年)，第8条、第9条，中哈(1992年)，第8条、第9条，中吉(1992年)，第7条、第8条。这些条款的主要内容包括：1.争端类型。中国所签订的BITs有关投资方面的争议大都有二类：一类是有关BITs的解释和适用，第二类是一缔约国国民与另一缔约国政府之间有关投资方面的争议(以下统称投资争端或投资争议)。其中对于第二类争议，BITs限定的范围不同。除了中国与俄罗斯BITs规定的“一方与缔约另一方投资者争议”外，其他四个BITs均限定为“缔约一方与缔约另一方的投资者之间就有关征收款项的任何争议”。
2.争端解决方式。对于BITs的解释和适用的争议解决，该五个BITs规定是一致的：①“应尽可能通过外交途径协商解决”；②如6个月内通过外交途径不能解决争议的，则根据缔约任何一方的要求，应将争议提交专设仲裁庭；③如果在收到关于将争议提交仲裁庭的书面通知后4个月内仲裁庭尚未组成，缔约任何一方在无其他约定时，可以提请国际法院院长作出必要的任命。
而对于投资争端的解决方式中俄BITs与其他四个BITs争议解决方式不同。根据中俄BITs第9条的规定：①应尽可能通过协商友好解决；②如争议自争议任何一方提出之日起6个月内未能通过协商友好解决，则应将其提交给：“(一)作为争议一方的缔约方国内有管辖权的法院；或(二)根据1965年3月18日在华盛顿签署的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立的‘解决投资争端国际中心’(如果该公约对缔约双方均已生效)；或(三)根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》设立的专设仲裁庭。”
其他四个BITs规定的投资争端解决方式的内容包括：①缔约一方与缔约另一方的投资者之间就有关征收款项的任何争议可提交仲裁庭；②该仲裁庭应按下列方式逐案设立：争议双方应各任命一名仲裁员，该两名仲裁员推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为首席仲裁员。头两名仲裁员应在书面通知争议提交仲裁之日起的两个月内任命，首席仲裁员应在四个月内推选。如在规定的期限内，仲裁庭尚未组成，争议任何一方可提请斯德哥尔摩商会仲裁院主席作出必要的任命。
3.争端解决的法律适用。对于BITs的解释和适用的争议解决所适用的法律，五个BITs规定：①仲裁庭应自行制定其程序规则；②仲裁庭应依据本协定的规定和公认的国际法原则作出裁决。但是，中俄BITs则规定：“仲裁庭应按照本协定以及缔约双方都承认的国际法原则作出决定”。
关于投资争端解决的法律适用，中俄BITs第9条第4款的规定：“仲裁裁决应当基于：(一)本协定的条款；(二)接受投资的缔约方的法律和法规，包括与法律冲突相关的规则；(三)国际法的规则和普遍接受的原则。”该条款没有规定仲裁庭程序规则的原因在于，该协定的仲裁方式是根据《解决国家和他国国民之间投资争端公约》(简称《华盛顿公约》)设立的‘解决投资争端国际中心’进行的，或者是根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》设立仲裁庭予以仲裁的，因此没有必要对于仲裁庭的仲裁程序进行规定。
而其他四个BITs对于仲裁庭程序规则和法律适用进行了规定：①仲裁庭应自行制定其程序规则，在此种情况下仲裁庭在制定程序时可以参照斯德哥尔摩商会仲裁院规则；②仲裁庭应根据本协定的规定，在其领土内进行投资的缔约一方的法律和法规(包括其冲突规范)以及公认的国际法原则作出裁决。
4.其他规定。中俄BITs有关投资争端解决的内容与其他四个BITs不同的还在于：①对当事人三种争端解决方式的选择权的限制。其第9条第3款规定：“一旦投资者将争议提交给相关缔约方有管辖权的法院，或者提交给“中心”仲裁，或者提交给专设仲裁庭，其选择将是终局的。”②该协定议定书第3条将争端解决方式扩展，增加了行政复议程序。该议定书第3条规定：“关于第九条在投资者将本协定第九条所提及的争端递交该条第二款第二项和第二款第三项所规定的机构之前，作为争端一方的缔约方可以要求相关投资者用尽该缔约方法律法规所规定的国内行政复议程序。该国内行政复议程序：(一)应当在最惠国待遇的基础上实施；(二)应当自行政复议机构受理投资者行政复议申请之日起不超过90天。如果行政复议机构没有受理上述申请或在受理后90日内未予答复，相关投资者有权将该争端递交本协定第九条第二款第二项和第三项所规定的机构；(三)不应阻止投资者将争端递交本协定第九条第二款第二项和第三项所规定的解决投资争端国际中心和专设仲裁庭；(四)不应取代本协定第九条第二款第二项和第三项所提到的仲裁程序和机构。”截止到目前为止，我们尚没有检索到中国投资者或者五国投资者，以及缔约国之间有关投资争议的发生及解决情况。
三、中外BITs应对投资争端解决机制中的立场
(一)中国与发展中国家间BITs应全面接受ICSID机制
过去30年中，中国签订了123个国际投资保护协定，在数量上仅次于德国。(13)1998年以前对提交国际仲裁解决仍限制较严。2004年后新一代的双边投资协定明确地规定了投资者与缔约国间的争端解决机制，对此问题的规定可以说也放得较开了。(14)据中国官方网站所载，截至2007年1月为止，中国先后已与28个外国分别签订了全面接受ICSID仲裁管辖权的BITs，其中相对缔约方之中有22个国家均是发展中国家。(15)
中国与这22个发展中国家签订全面接受ICSID仲裁管辖的重要性主要表现在以下几个方面：
一是完善有关缔约国国内投资法之不足。总体而言，发展中国家中的大多数有关投资立法均有许多不完善之处，特别是对于外国投者的保护的法律制度并非健全；有的国家的外资法的变动较为频繁，缺乏投资关系下的法律制度的透明性与稳定性。通过接受ICSID有关投资争议的国际仲裁解决方式，可以避免东道国过度保护本国政府利益，而无视投资者利益的情况的发生；同时，对于东道国政府对外国投资的干预、干涉能够起到限制性的效果。
二是限制东道国行使国家及其财产豁免权。国家及其财产豁免权原则是习惯国家法上的强制性规范，东道国可以利用该原则排除其承担的赔偿责任。该原则适用于国际投资领域显然对于外国投资者不利。《华盛顿公约》签署限制了公约缔约国的国家及其财产豁免权，排除了缔约国所采取的政府行政措施对于外国投资造成损害时因该政府享有豁免权而免予追究其法律责任的可能性。
三是“基本符合真正的平等互惠的精神”。(16)就相互投资而言，发达国家投资者向我国的投资额与我国投资者在发达国家的投资额相比两相差距较大。例如，以2006年为例，美国投资者向我国投资的实际投资额为286509万美元，我国投资者在美国投资额为1.98亿美元；中国引进发展中国家的投资额较低，泰国、马来西亚、印度尼西亚、菲律宾总金额为77324万元，中国对外投资前十位的发展中国家为沙特阿拉伯、阿尔及利亚、蒙古，投资额为2.97亿美元。(17)因而，从引进外资与海外投资角度讲，中国与22个发展中国家签订的全面接受ICSID对于投资争议的管辖具有一定的平等互惠性。
“但是，如果把全面接受ICSID仲裁管辖权的BITs的做法，立即‘全面铺开’，或在可预见的近期内，普遍地推广与对华投资数额巨大的西方发达国家，那就有待另行慎重思考和认真权衡了。”(18)
众所周知，投资争端的国际仲裁机制是一把双刃剑。一方面它给私人投资者提供了有力的救济和保护，另一方面，它也会给东道国带来某些负面效应。(19)
首先，保护发达国家投资者利益。长期以来，国际投资的主要参与者为发达国家的私人投资者，并且每年直接投资额均十分巨大，而发展中国家的私人投资者的国际投资总额极低、数量较少。发达国家通过签订BITs引入ICSID管辖权解决投资争端，为本国投资者的投资提供国际保护，一旦投资发生争议，发达国家投资者利用ICSID保护自身投资权益。因而，ICSID已审结的案件中，大都投资者为发达国家的私人，被诉的东道国大都为发展中国家。
其次，挑战东道国的国内法律制度。《华盛顿公约》第25条第1款规定：“中心的管辖适用于缔约国(或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构)和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。”也就是说，ICSID可受理的案件的客观条件就是投资者与东道国之间的投资争议仅限于“法律争端”，但是，何谓“法律争端”？该公约并未做出明确规定。从ICSID以往审理的案件看，“法律争端”往往与东道国的法律、法规、法令或政策等具有关联关系。比如“Cammuzi案”，Camuzzi公司对阿根廷政府提起仲裁申请称，阿根廷政府采取了一定措施，修改了为外国投资者制订的法规体系，申请人坚持认为这一变动严重影响了Camuzzi在阿根廷两家天然气销售公司的投资利益。这些措施包括关税增加、税收政策、服务收费政策、劳动力限制和税费成本转移与限制等。(20)ICSID审理投资争端就是审查东道国的法律制度的变化是否对投资产生影响，虽然它不会宣布也没有权力宣布东道国法律制度、措施等是否有效，但它却会根据东道国与投资者母国之间签订的BIT的规定来进行衡量和分析。这无疑会“对于东道国关于外资、社会和环境的管理、公共资源的利用都可能产生挑战并带来深远的影响。这种挑战一方面可促使东道国政府加强法治、依法行政、保护外国投资者的合法利益，另一方面，政府也可能因为担心涉诉而对本应采取的管理或规制措施畏缩不前，不利于维护公共利益。”(21)
最后，影响东道国国家利益。东道国在应对ICSID仲裁审理案件时不仅要支付昂贵的仲裁成本，而且也要承担败诉支付巨额赔偿金的负担，例如在2004年“CSOB案”中，裁决斯洛伐克赔偿CSOB案中，赔偿金额为8.24亿美元，另外还有1000万美元是作为对CSOB公司所受损失的部分补偿。(22)对于发展中国家而言，数千万美元、上亿美元的赔偿金都会对其社会福祉产生不利影响。
因而，中国有必要根据我国引进外资的主要国家和地区和中国对外投资的主要国家和地区的投资额总量，针对缔约对方国家为发展中国家还是发达国家，采取审慎性的引入ICSID管辖权“的两分法”，作为中国今后谈判或签署/修订BITs的策略。正如有官员所言，一个范本、一种模式“订终身”的投资保护协定已无法适应国际投资自由化的趋势，“我们应针对不同的国家类型提供差异化的协定中期范本，在适当的时候还可进行修订，要多一些系统性和战略性思考。”(23)
(二)中国与SCO成员国间采用ICSID机制
在SCO体制下，除塔吉克斯坦以外，其他五个成员国均为《华盛顿公约》参加国；中国与俄罗斯、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦均签订有双边刑事、民事司法协助协定。
如前所述，中国与这些国家签订的BITs对于投资争端解决机制在无法通过协商、谈判途径解决的情况下，采用了两种模式：一是逐案设立临时仲裁庭。此类临时仲裁庭的设立规则是：争议双方应各任命一名仲裁员，该两名仲裁员推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为首席仲裁员。头两名仲裁员应在争议任何一方书面通知另一方提出仲裁后的两个月之内任命，首席仲裁员应在四个月内推选。如在上述期限内仲裁庭尚未组成，争议任何一方可提请斯德哥尔摩商会仲裁院院长作出必要的委任。仲裁庭应自行制定其程序。但仲裁庭在制定程序时可以参照斯德哥尔摩商会仲裁院规则。仲裁庭应根据本协定规定、接受投资缔约一方的法律(包括其冲突法规则)及公认的国际法原则作出裁决。(24)二是中俄BITs模式：(1)争议一方的缔约方有管辖权的国内法院；或(2)解决投资争端国际中心(若该公约对缔约双方已生效)；或依据该中心附设机构规则进行；或(3)根据《联合国国际贸易委员会仲裁规则》设立的专设仲裁庭。仲裁裁决依据的法律：(1)本协定条款；(2)接受投资缔约方的法律，包括冲突规范；(3)国际法规则和普遍接受原则。
这两种投资争端解决模式适用的投资争端的案件范围不同：第一种模式下仅适用于“缔约一方与缔约另一方投资者之间任何有关征收补偿数额的争议”的案件；第二种模式下适用于“缔约方与缔约另一方投资者争议”。
两种投资争端解决机制模式，第二种模式更甚于第一种模式：
1.减少不利于案件公正解决的可能性。第一种模式仅限于设立临时仲裁庭解决争议，且仲裁庭由争端双方各任命一名仲裁员。这种情况不能排除争端双方任命的仲裁员为本国公民的可能性。从仲裁习惯规则讲，仲裁庭审理案件应该“居中”。但由于仲裁员可能是案件争议一方的公民，因而不能排除仲裁员为本国当事人争取利益的可能性，从而影响案件的公正解决；同时，SCO成员国均属于法制并非健全的转型国家，无论是法学专家还是从事法律实践的官员，其法学修养、法学理论水平以及实践水平均有待于进一步提高。因此，SCO成员国国民整体法律素质也决定了临时仲裁庭审理投资争端公平性欠缺发生的可能性。第二种模式下，由于存在投资争端解决的三种途径，所以投资者可选择其认为能够公正解决其争端的最佳途径。
2.提高保护投资者投资权益的力度。中国于1990年2月签署了《华盛顿公约》，1993年1月递交了批准文件，并通知ICSID“中国仅考虑把由征收和国有化而产生的有关补偿的争议提交‘中心’管辖”。实际上，投资争端除了因征收或国有化而引起的“补偿”争端外，还有其他各种类型的投资争端，诸如，特许协议的履行、变更，BITs中相关缔约国政府做出的各种承诺是否违反，海关、国内税费等行政措施的调整，行政许可的变动，国有企业之间合同的履行、变更，以及油气石油管道跨国输出中涉及的各种争端等。因此，鉴于中国企业特别是从事能源、矿产开发、生产的企业向其它SCO成员国投资的迅猛增加，以及SCO成员国之间能源领域合作的进一步加强，为了保护中方投资者的投资权益，在BITs中将投资争端不做限定性规定无论是在当前还是今后均具有现实的和未来的重要意义。
3.尊重东道国国内法的域内效力。联合国大会第29届会议通过的《各国经济权利与义务宪章》第2条第2款规定，各国有权根据本国的法律和条例，对境内的外国资本实行管辖和管理；有权对境内跨国公司的经营活动加以监督、管理；有权采取各种措施，以确保跨国公司的经营活动切实遵守本国的法律、条例和规章制度，符合本国的经济政策和社会政策。换言之，东道国依据国家经济主权原则依据本国法对于在本国境内的投资活动享有监督、管理权力，任何人，包括在本国境内从事投资活动的外国投资者均必须遵守东道国的法律。而对于因投资争端发生后的法律适用问题，《华盛顿公约》第42条第1款规定：“仲裁庭应依据当时双方协议的法律规范处断争端。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端当事国的缔约国的法律(包括它的冲突规范)以及可以适用的国际法规范。”中国与SCO其他五国签订的BITs均坚持了东道国法律适用权。
4.适度坚持用尽当地救济原则。《华盛顿公约》为平衡发展中国家坚持的“卡尔沃主义”与ICSID要求将争端提交国际仲裁的矛盾，允许缔约国要求投资者在将争端提交ICSID之前先“用尽当地救济”，即东道国的各种行政或司法救济办法，作为其同意提交仲裁的条件。(25)这样，对于外国投资者与东道国的投资争端，发展中国家有优先依据国内法在国内法院解决的权利，保留了国家对争端解决的主权与主动权，也可以减少提交ICSID仲裁的案件的数量。(26)中俄BIT本文中未涉及“用尽当地救济”内容，其议定书第3条规定的用尽当地“行政复议”程序的规定采用“可以”一词，这意味着赋予了投资者选择权而非强制义务，也可说灵活运用了“用尽当地救济权”。中国与其他SCO成员国签订的BITs均未体现该原则。适度坚持用尽当地救济，能够避免SCO法制不健全而导致无法可依、执法不公现象的发生。
5.适当反映国际仲裁的透明度。尽管ICSID仲裁体制存在一定问题，但相对于至今无实践经验的第一种模式而言，经过40余年的实践，ICSID已经形成了较为完善的投资争端仲裁解决的程序规则，具有一定的透明度。投资者与东道国，或者BITs缔约双方，大都能通过已经裁决的案例，预测到投资者与东道国之间投资争端产生的后果，对于东道国政府行政行为具有一定的约束效果。
基于中俄BIT争端解决机制的以上五点优势，结合SCO成员国的经济发展水平，针对中国能源以及其他矿产资源发展战略的现状，根据俄罗斯、哈萨克斯坦、塔吉克斯坦、吉尔吉斯斯坦、乌兹别克斯坦的法制发展情况，为了维护中国海外投资者在SCO其他成员国的权利，本文以为，中国应当积极促成中哈、中吉、中塔、中乌的BIT修订，敦促塔吉克斯坦参加《华盛顿公约》，有关投资争端解决机制应参照中俄BITs文本，接受ICSID仲裁管辖。
注释：
①SCO为上海合作组织(The Shanghai Cooperation Organization,SCO)。BIT为双边投资协定(Bilateral Investment Treaty,BIT)
②http//www.worldbank.org,LIST OF CONTRACTING STATES AND OTHER SIGNATORIES OF THE CONVENTION,2008-9-28.
③余劲松、詹晓宁：《国际投资协定的近期发展及对中国的影响》，载《法学家》，2006年第3期。
④陈辉平：《美国投资者与东道国争端解决机制的晚近发展及其对发展中国家的启示》，载《国际经济法学刊》，北京大学出版社2007年版。
⑤同前引④。
⑥同前引④。
⑦同前引③。
⑧同前引③。
⑨陈安：《区分两类国家，实行差别互惠：再论ICSID体制赋予中国的四大“安全阀”不宜贸然全面拆除》，载《国际经济法学刊》，北京大学出版社2007年版。
⑩余劲松，梁丹妮：《公平公正待遇的最新发展动向及我国的对策》，载《法学家》，2007年第6期。
(11)上合组织区域经济合作取得阶段性成果[EB/OL].http://www.sco-ec.gov.cn,2008-9-26.
(12)http://www.mofcom.gov.cn,2008-6-28.
(13)李成钢：《国际投资保护协定或将有多个范本》，载《东南快报》，2008年9月10日。
(14)同前引③。
(15)同前引⑨。
(16)同前引⑨。
(17)http//www.fdi.gov.ch.2008-10-1.
(18)同前引⑨。
(19)同前引③。
(20)http://www.worldbank.org,2008-9-28.
(21)同前引③。
(22)同前引③。
(23)同前引(13)。
(24)参见中哈、中塔、中吉、中乌BITs。
(25)参见《华盛顿公约》第26条。
(26)同前引④。
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