韩国的犯罪故意论及其启示，本文主要内容关键词为：韩国论文,启示论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF611文献标识码：A文章编号：1002-3933(2010)11-0171-06
一、序言
犯罪可以根据多种标准进行不同的分类，但是以主观的心理态度为标准可分为故意犯和过失犯。其中故意犯罪原则上都被处罚，而过失犯只限于存在明文规定时才被处罚。因此，犯罪故意和犯罪过失作为可罚性的前提条件处于原则与例外之间的关系。过失犯罪被处罚的情况不足以故意犯的十分之一，故可以说故意的界限就是可罚性的界限[1]。
以德国和日本为代表的大陆法系国家的刑法理论之通说，都从形式意义上对于犯罪和故意的概念进行定义。而且根据这些国家的犯罪论，其犯罪论体系由构成要件符合性→违法性→有责性(责任)等三个成立要件的结构来组成。回顾这种以三要件·三阶段结构为基础的犯罪论体系的发展史，故意起初在因果型(古典型)犯罪论体系中被视为责任(有责性)的一个要素(即责任的一种形式，另一种形式为过失)，而违法性认识是成立故意不可或缺的组成因素；相反，在后来的目的型犯罪论体系中故意却与违法性认识分离而独自成为主观的构成要件性要素。故意在犯罪论体系中的这种根本性转位，成为了区别古典型犯罪论体系和目的型犯罪论体系的标志。韩国的犯罪论也属于形式性犯罪论，其刑法理论自1950年代起先后受因果行为论、目的行为论的影响，因而在20世纪80年代之前或者只强调故意决定对行为人非难可能性的有无与大小程度的功能或者只强调故意决定行为的样态形式或动机方向的功能。但是到了1980年代(主观的)社会行为论逐渐开始成为通说，也承认了故意在犯罪体系中的双重地位和功能。因此，到了90年代以后既强调故意决定行为样态方面的功能同时又重视故意决定对行为人非难程度方面的功能。目前，韩国的犯罪论体系属于合一型犯罪体系(即新古典型·目的型犯罪体系的折中)。
笔者通过本文对于韩国的犯罪故意论做些粗略的介评，同时指出在我国相关制度和理论中存在的问题，以期达到在发展和完善我国相关制度和理论时可供予以借鉴的目的。
二、韩国的犯罪故意论介评
故意，根据通说可分为构成要件性故意和责任故意。但是，在通常情况下所说的故意就是构成要件性故意而不是责任故意。这里也以构成要件性故意为中心进行叙述。
韩国刑法典第13条在[犯意]的标题下规定：“不能认识作为犯罪成立要素的事实之行为，不予处罚。但是法律有特别规定的除外。”以此明确故意的概念和故意犯的处罚原则。
根据上述规定，故意就是对于作为犯罪成立要素的事实即对于构成要件性事实的认识。而刑法理论将故意概念定义为对构成要件事实的认识和其实现意思。尽管有刑法第13条的规定，而学界在将故意理解为认识因素和意志因素两者的结合这一点上，是没有异议的。
(一)故意的本质
故意的本质论，就是以如何区分未必的故意和有认识的过失这一问题为中心的理论。在韩国故意的成立要素中除了认识构成要件性事实以外，是否还需要其实现意思这一问题也属于故意本质论的范畴。因为韩国刑法典第13条只规定不能认识作为犯罪成立要素的事实之行为因为其没有故意原则上不予处罚，却没有涉及到故意中是否还需要具备希望、容忍或默认等意志要素这一问题。因此，如果只凭着第13条的规定就有可能把有认识的过失包括在故意的范畴当中。对此一问题，只好由学说和判例来解决。
1.学说。根据作为韩国的通说“容忍说”的观点，为了成立故意当然需要有对于构成要件性事实的认识，而且需要具备实现其结果的意思。但这种实现意思(意志)的内容来说，只要达到容忍结果的程度即可，无须达到希望结果发生的程度。因此，根据“容忍说”区分未必的故意和有认识的过失之标准，就在于是否容忍而不在于是否认识或者希望结果的发生。即行为人在希望发生构成要件性事实及结果时就成立确定的故意；并未希望只是容忍发生构成要件性事实及结果时成立未必的故意；行为人对于结果的发生只具有认识却没有希望也没有容忍时就成立有认识的过失。例如在某甲为了伤害某乙驾驶机动车辆撞伤某乙的情况下，由于某甲希望伤害某乙所以具有确定的伤害故意。如果某甲认识到撞伤某乙的危险性却因有急事超速行车而予以放任，那么就是对发生伤害结果的容忍而成立未必的伤害故意。虽然认识到伤害他人的危险性但又料想他人会自行躲避撞车而超速行车，那么只有对发生结果的认识而没有容忍就成立有认识的过失。
2.判例。判例有关故意本质的态度，多数学者认为大法院站在“容忍说”的立场。即根据判例：“在能否发生结果尚不能确定的情况下即在虽然行为人对能否发生结果没有确实的认识但具有发生结果可能性的情况下，应当认定未必的故意。要认定未必的故意，不仅需要具有对结果发生的认识，而且需要具有容忍结果发生的内心意志。”[2]
(二)故意的成立要素
1.认识要素
(1)对事实的认识。故意中的认识以所有客观的构成要件性要素为其对象。首先以基本的构成要件性事实为其认识对象。基本的构成要件性事实包括行为的主体、客体、方法、状态、结果等。其次，以不法加重的构成要件要素和不法减轻的构成要件要素为认识对象。因而为了成立尊属杀人罪(第250条第2款)就需要具有对尊属的认识。在因结果加重刑罚的结果加重犯中不需要认识重的结果。至于是否需要认识因果关系存在着不同观点。少数学者主张，人并非神仙不可能完全认识因果关系发展的具体内容，所以不能要求认识因果关系。但是通说却认为有必要认识因果关系。既然因果关系也是客观的构成要件性要素之一，那么对此的认识当然也成为故意的内容。只是因为这种因果关系的具体内容是无法认识的，所以大体上认识其本质的东西即可。
(2)对意义的认识。在通常情况下故意要求认识与上述构成要件中记述性要素相关联的事实。即在记述性构成要件要素中应理解其自然意义的内容。但是在构成要件中存在可以解释为多义的要素，例如财物的“他人性”、“淫乱物”、“有价证券”等属于这种情况。将这种构成要件性要素称为规范的构成要件要素，需要充分认识其意义。但这里所说的所谓“对意义的认识”并不是指法律上准确无误的认识，而是非法律家的一般人所能作出的基于同一标准评价的认识。
(3)违法性认识与故意的关系。所谓违法性认识，是指行为人对自己行为在法律上不被容许或禁止的认识①。围绕违法性认识和故意的关系即违法性认识是否属于故意成立的要素这一问题，学说与判例中存在着故意说和责任说的对立。故意说将故意理解为责任的要素，而违法性认识是故意的成立所不可缺少的要素，因此缺乏违法性认识就不会成立故意。如今在韩国很少有学者主张故意说，绝大多数学者支持责任说。责任说将故意视为构成要件的要素，违法性认识是与故意无关的责任中要素之一。因此，即使没有违法性认识故意也会成立，只是阻却或者减轻责任。据此，(1)在具有现实的违法性认识时，就完全认定责任；(2)因过失没有认识到其违法性时即存在违法性认识可能性时，减轻责任；(3)不存在违法性认识的可能性时，就阻却责任。
根据故意说，故意属于责任的要素，违法性认识是故意的组成要素之一，因此在没有违法性认识时原则上阻却故意责任。在不具有现实的违法性认识但存在其可能性时，以认定其过失责任还是认定故意责任为依据，分为严格故意说②和限制故意说③。关于判例，多数人认为大法院立足于限制故意说的立场。
2.意志要素
故意中意志要素，就是实现构成要件性结果的希望或容忍。将前者称为确定的故意，将后者称为未必的故意。
(三)故意的分类
韩国刑法理论中的故意分为确定的故意和不确定的故意两种。确定的故意又分为意图的故意和知情的故意；不确定的故意又分为未必的故意、择一的故意和概括的故意。
韩国刑法理论中故意的分类划分，只在正确划定故意的范围以及正确理解故意的本质方面具有其理论意义。但是，这种理论意义并不反映或说明确定故意与不确定故意两者之间存在刑罚效果上的差异。
(四)故意的体系性地位
故意的体系性地位，指的是犯罪故意在犯罪体系中的地位。也就是说，将故意在由构成要件符合性→违法性→责任组成的三元的犯罪体系中配置于何种地位的问题。即将故意视为属于不法行为领域的主观性构成要件要素还是将故意理解为单纯的责任形式的问题。对此，存在着责任要素说、构成要件要素说和双重地位说的对立。故意的体系性地位的问题，是关系到犯罪体系逻辑构成的问题。
1.责任要素说。至1950年代末在韩国的刑法理论中占有支配地位的犯罪体系论，就是因果型(古典型)犯罪体系论。因果型犯罪体系论，是由德国的贝林格等学者在19世纪末完成并到20世纪初占有支配地位的理论。根据在因果型犯罪体系下的责任要素说，犯罪的客观构成要件和主观构成要件是严格区分的。即行为的客观情况属于构成要件符合性和违法性，行为及行为人的主观情况均属于有责性(即责任)[3]。由于因果行为论④把作为主观要素的故意片面地理解为责任的要素，因此无法发挥构成要件性故意所具有的将犯罪个别化的机能。第一次世界大战以后，由德国的梅兹格等学者重新组成了因果型犯罪论体系。也就是通过发现特殊的主观性不法要素将构成要件概念改变为价值性概念，责任概念也从心理的责任概念转变为规范的责任概念。这种新的犯罪论体系被称为新古典型犯罪论体系。但是，在新古典型犯罪体系中也与古典型犯罪体系一样不存在构成要件性故意的概念，故意仍然作为责任的要素包含着构成要件性事实的认识和违法性认识。
2.构成要件要素说。在韩国进入1960年代以后由黄山德、金钟源等教授引进了目的行为论和目的型犯罪论体系。目的行为论⑤是由德国的刑法学者汉斯·威尔哲尔提倡的，并通过目的型犯罪体系论，自1930年代起经过第二次世界大战前后给犯罪论体系带来了很大变化。即目的型犯罪体系与古典型犯罪体系不同，这一理论主张比如杀人罪是以杀人为目的而选择手段的行为，“故意”在行为中具有本质上的意义。因而故意并非只是责任的一种形式而是由于其能够控制行为，所以在构成要件阶段具有特别重要的意义。实际上，如果不考虑故意等主观性要素就难以判断特定行为的构成要件符合性[4]。因此，故意和过失在目的型犯罪体系中被赋予了作为主观的构成要件性要素的地位，由此故意和过失从有责性阶段转移到构成要件符合性的阶段。不仅如此，向来故意中的认识概念划分为构成要件性事实的认识和违法性认识两种。
在目的型犯罪论体系中故意从责任的阶段转位到构成要件的阶段后，在责任的阶段只剩下责任能力、合法行为的期待可能性以及违法性认识等规范性要素。但是对于责任只以责任能力、合法行为的期待可能性等规范性要素来予以判断，难免存在一定的局限性。因为责任能力并非以具体的行为作为其对象，而是在一般的规范意义上作为审查责任的前提条件；而合法行为的期待可能性只在例外的情况下才被作为责任的要素。也就是说，如果按照基于目的型行为论纯粹的规范责任论，责任的概念变得难免有些空洞[5]。
3.双重性地位说。基于目的行为论中存在的上述问题，在判断责任的过程中也应当考虑到故意和过失的这一点便得到了共识。即肯定故意在犯罪体系中既是作为主观的构成要件性要素又是作为有责性要素的双重地位。承认故意所具有的既是构成要件性要素又是有责性要素的双重地位，并不意味着在一个行为中同时包含两个截然不同的故意，而是意味一个故意在犯罪体系中所具有的双重地位和双重功能。因此，在构成要件阶段故意作为行为的样态意味着对于构成要件所有客观性要素的认识和容忍。另一方面在责任阶段故意作为责任的形式体现行为人心情的无价值。
到上世纪70年代以后，由沈在宇教授向韩国学界介绍了社会行为论⑥，如今韩国的大多数学者已经接受社会行为论同时支持主观的社会行为论。主观的社会行为论又称为目的的社会行为论，它主张对刑法中的行为概念应当同时考虑存在论要素和规范性要素。以此为前提原则上肯定人的活动是实现目的的过程，在行为概念中引入了“社会的重要性”这一规范性要素。即将行为视为“考虑到行为人主观意识的社会上重要的行态”，因此能够把握故意行为、过失行为以及不作为等各种行为的意义[6]。在韩国进入1990年代以后，以主观的社会行为论为基础同时肯定故意在犯罪体系中的双重地位和功能的合一型犯罪论体系(即新古典·目的型犯罪体系的折中)，成为占有支配地位的犯罪论体系[7]。
(五)韩国犯罪故意论的评价
综上所述，韩国刑法理论中的犯罪体系属于形式性犯罪体系。即以构成要件符合性、违法性和有责性为基本框架的三元论犯罪构成体系。在三元论犯罪构成体系中，故意处于举足轻重的地位，即故意的体系性地位是区别各种犯罪体系(因果型犯罪体系、目的型犯罪体系以及合一型犯罪体系)的标志。而且在作为通说的合一型犯罪体系中，故意承担着在构成要件阶段决定行为的样态或动机方向的功能同时在有责性阶段决定对行为人进行非难的功能(即双重地位和双重功能)。
尽管韩国刑法典第13条把犯罪故意定义为对犯罪成立要素的事实(构成要件性事实)的认识，但刑法理论的通说将犯罪故意定义为行为人对构成要件性事实的认识及其实现意思。不仅如此，在违法性认识与故意的关系上即违法性认识是否属于故意的成立要素这一问题上，即便存在着故意说和责任说的对立但违法性认识始终是有责性中不可或缺的要素之一。这说明韩国的三元论犯罪体系选择了“违法性认识”这一责任的形式性要素，并非“危害性认识”这一实质性要素。
三、韩国犯罪故意论给我们的启示
与韩国形式性犯罪故意论相比，中国刑法和刑法理论深受旧苏联刑法和刑法理论的影响，其犯罪论体系和故意论都是实质性的[8]。例如，根据作为通说的客观性四要件说“犯罪构成论”，在犯罪的成立要件中包括犯罪客体→客观要件→主体要件→主观要件。通说主张这种犯罪构成体系中的诸多主客观要件综合反映出作为犯罪本质特征的“社会危害性”。根据我国现行刑法第13条的规定和学界的通说，犯罪是危害社会应当依照法律受到刑罚处罚的行为。这一法定的犯罪概念是混合概念，即这一犯罪概念所包含的实质性特征是行为的社会危害性，形式性特征为行为的刑事违法性和刑罚可罚性，其核心就在于行为的“社会危害性”。而犯罪故意是行为人对自己的行为会发生危害结果等社会危害性事实的认识以及实现其结果的意思(刑法第14条)。故意在以客观的四要件说为核心的犯罪构成体系中，属于作为主观要件要素的‘罪过’的内容之一。我国刑法理论中的通说在违法性认识与故意的关系即违法性认识是否属于故意的成立要素这一问题上，原则上持有否定的态度。具体地说，原则上只需认识到自己行为的社会危害性而没有必要认识到其刑事违法性，这是我国刑法第14条的规定所要求的。换句话说，在一般情况下只有危害性认识才是故意的要素而把违法性认识排除在外。只是，在例外情况下违法性认识才可能成为故意的要素[9]。这就是我国刑法理论中实质性犯罪故意论的核心内容，也是与韩国刑法理论中形式性犯罪故意论的主要区别。
笔者认为，韩国的形式性犯罪故意论的内容，无疑对改革与完善我国相关制度与理论具有积极的借鉴意义。为真正实现我国宪法中保障人权(宪法第33条第3款)的理念以及促进刑法典中罪刑法定主义(刑法第3条)的现实化，应当在法定的犯罪故意概念中排除社会危害性这一实质性要素，从形式意义上重新对犯罪故意进行定义。进而在犯罪构成体系中逐出作为实质性判断要素的危害性认识或者以违法性认识来替代它，以便达到重新组成我国的犯罪故意理论的目的。其理由概括起来如下，
第一，我国法定的犯罪概念作为犯罪构成体系和犯罪故意理论的前置性概念，属于同时包含实质内容和形式内容的混合概念，是无可非议的。在韩国的刑法中不存在像中国那样法定的犯罪概念之定义，其刑法理论中的犯罪概念(形式的概念)是对刑法规定中诸多犯罪成立条件的简单总和，即构成要件符合性·违法性·有责性即符合构成要件、且违法的有责任的行为。从其逻辑顺序来看先存在犯罪成立条件后成立犯罪概念。而我国与此不同，以刑法第13条的规定对犯罪概念做出了定义。这一犯罪概念是一个抽象性很高的概念，自然是对犯罪行为本质内容的高度概括，在其内容中当然包含犯罪行为实质性的特征，比如社会危害性等。问题就在于刑法14条对故意犯罪概念的定义上。因为第13条的犯罪概念和第14条规定中故意犯罪的概念不同，有关故意犯罪的规定同时包含对犯罪故意的概念内容。犯罪故意属于犯罪的一般性主观成立条件之一，它是认定犯罪是否成立的具体法律尺度之一。因此其内容应当是具体和形式性的而尽可能避免抽象性和实质性。而从我国刑法第14条的规定来看，犯罪故意的内容包含对行为造成危害结果等社会危害性事实的认识，即犯罪故意包含危害性事实这一抽象和实质性的内容。笔者认为，犯罪故意的内容应当只包含违法性事实的认识而排除危害性事实的认识。
第二，在对社会危害性事实的认识中的所谓“社会危害性”，是一个需要价值性评判的社会政治概念。它是抽象性和主观性极强的概念，实际上不属于刑法学的概念而是犯罪学或社会学范畴的概念。同时也不存在评判社会危害性的具体、客观而规范的标准，对行为人要求行为当时认识自己行为事实与结果的社会危害性，是极为不够现实的。从社会危害性和刑事违法性两者的关系来看，前者是本质和内容而后者是现象和形式，而要认定是否存在社会危害性就应当以刑事违法性为客观的参照标准，而且刑事违法性认识才符合罪刑法定主义的精神[10]。如此看来，我国刑法通说中故意的成立原则上只需要社会危害性事实的认识而不需要刑事违法性事实的认识之观点，是站不住脚的。
注释：
①至于对违法性认识的具体内容，观点并不一致。少数说认为，只有具有违反刑法性评价的认识即违法刑法的认识才能认定具有违法性认识。但多数说认为，单纯认识到违背伦理规范是不够充分的，但是也没有必要认识到违反刑法的程度。即只要认识到自己的行为违背了现行法秩序就足够了，所以具有违反民法或行政法的认识也可以认定具有违法性认识。
②根据严格故意说，(1)在只具有现实的违法性认识时，认定故意责任；(2)因过失没有认识到其违法性时即存在违法性认识可能性时，虽阻却故意责任但成立过失责任；(3)不存在违法性认识的可能性时，因故意与过失责任都被阻却，不成立犯罪。
③根据限制故意说，在上述(1)和(3)的情况下得出与严格故意说相同的结论；但是在上述(2)的情况下例外地认定故意责任(并非过失责任)。
④因果行为论认为，只要能够认定存在于行为人内心的某种意识和举动之间自然科学意义上的因果关系，就能够认定行为的存在；作为意识的内容的故意和过失并不是行为的要素而是责任判断的要素。作为行为概念的要素，要求具备有意性、因果性和举动性。
⑤目的行为论认为，行为是行为人为了实现预见、希望的结果而操纵因果关系所进行的积极的目的性活动。即目的行为论把目的性活动理解为行为的本质要素而且强调目的与故意的同一性，肯定故意是构成要件性要素之一。
⑥社会行为论，是扬弃无价值的因果性·目的性、企图以折中存在论方法和规范性方法来解释行为概念的理论。把行为理解为属于价值性·评价性概念的“作为社会性现象的行为”，将其定义为“以法益侵害为目的、可以预见和支配的具有‘社会性意义’的人的行态”。社会行为论强调“社会性”或者“社会的重要性”等，以此作为行为概念的标准。