现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起，本文主要内容关键词为：法学论文,规制论文,行政论文,政府论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、由行政科学转向法律科学的早期行政法学
几乎成为共识的是，行政是先于行政法产生的，但行政法并非是关乎行政之法，而是控制行政之法。因此早期行政法学都普遍经历了一个从行政科学到法律科学的转向，从而得以破茧重生，逐渐获得作为法律科学的自恰性地位的过程。
例如，作为美国行政法学鼻祖的古德诺(Goodnow)教授，被认为更多地在行政科学而非法律科学的意义上去谈论行政法。而在他之后，有着德国海德堡大学法学博士和哥伦比亚大学政治科学博士双重背景的恩斯特·弗伦德(Ernst Freund)教授，在1911年指出“行政法”这个词语，“是关于处理以执行或行政当局为一方，以个人或私人权利为一方之间争议请求的法律原则体系的最恰当名称”。“行政法的主要部分在于要发展出对政府行为的规制和限制。”[1] 正如后人所评论的那样，如果说古德诺为政府学专业的学生开启了行政法学习之门，那么弗伦德则为法学院的学生开启了行政法学习的航标。[2] 直到1946年美国《联邦行政程序法》的颁布，才使得美国行政法真正开始走向体系化之途，开始围绕司法审查为中心建构美国的行政法学体系。
无独有偶，20世纪80年代初期重建的中国行政法学，更多的是以当时译介的苏联和东欧渗透着浓厚行政管理学色彩的行政法学著述为蓝本。以瓦西林科夫主编的《苏维埃行政法总论》为例，该书分为“苏维埃行政法-社会主义法律的一个部门”、“苏维埃国家管理的概念和原则”、“苏维埃行政法主体”、“苏维埃国家管理的形式与方法”、“行政诉讼”、“苏维埃国家管理中法制和纪律中的保障”六章。[3] 应该看到，在前苏联和东欧许多国家，1980年代的“行政法”主要是同“行政违法法典”联系起来的（注：前苏联最高苏维埃于1980年10月23日通过了苏联历史上第一个《苏维埃社会主义共和国联盟和各加盟共和国行政违法立法原则》，俄罗斯则先后于1984年和2001年通过了两部《行政违法法典》。1984年法典的中译本为任允正、马骧聪译：《俄罗斯联邦行政违法行为法典》，法律出版社1987年版；2001年法典的中译本为刘向文译：《俄罗斯联邦行政违法法典》，中国人民大学出版社2004年版。），其主要目的在于通过行政命令的手段来规制私人活动和经济生活，强调公民要诚实履行自己对国家的义务和责任，而不是让行政官员为自己的行为负责。[4]
而20世纪80年代的中国，单位组织构成了社会结构的基本要素，其结果就是个人依附于单位，单位依附于国家。形式意义上的社会组织成为国家这架机器上的部件，而个人则成为这架机器上的螺丝钉。[5] (P39)在这样与苏东类似的社会背景和知识脉络之下，在1983年由王珉灿先生主编的第一部统编行政法学教科书《行政法概要》中，主要的章节包括“我国国家行政管理的指导思想和基本原则”、“国家行政机关”、“国家行政工作人员”、“行政行为”、“国家行政管理的法律监督”等。1986年4月国务院法制局成立，1987年12月则举行了首次全国政府法制工作理论研讨会，[6] 很多行政法学研究者当时也对“政府法制工作”研究倾注心力。事实上，在1989年《行政诉讼法》颁布之前，更多的行政法学论题都是在行政管理法制化的主题下展开的，当时行政法学对行政组织法、公务员法、行政行为的探讨，还未能完全摆脱行政科学的藩篱。[7]
在1986年前后，全国人大法工委行政立法研究组曾试图借鉴奥地利、德国经验，特别是参照德国威敦比克邦行政法典草案，试图勾勒出类似《民法通则》那样的一部新的中国行政法法典的框架，但之后并不成功。[8] 因此从1987年5月起开始转向《行政诉讼法》的起草，学界也随之展开了相关的研究和讨论。1989年颁布的《行政诉讼法》，规定了人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。之后围绕《行政诉讼法》以及最高法院的司法解释，针对行政审判实践中的问题，在当时已经逐渐译介的一些外国行政法著述影响下，学者们开始建构和讨论“行政行为”、“行政主体”、“行政相对人”、“行政法律关系”、“滥用职权”、“违反法定程序”等一系列概念，从而逐步建构起以司法审查为中心，以规范和控制行政权力为主线的行政法学体系。应该看到，对于初创的中国行政法学来说，这是必不可少的。这实现了行政法学由行政科学向法律科学的转向，将促使行政法学的研习者，能够更好地以法律思维和法律方法来探讨行政的问题，更好地开始职业法律生涯。
二、由以司法审查为中心转向以行政过程为中心的现代行政法学
以司法审查为中心架构起来的行政法学体系，其关注的着力点在于如何由法院来解决私人和政府之间的纠纷。其关注的节点坐落于整个行政过程的“下游”，力图通过司法审查来规范规制者，从而维护相对人的权益。
但是在现代行政国家(administrative state)的语境下，权力分立结构发生了静悄悄的位移。面对日趋复杂化的高度技术性的规制事项，面对日益加大的各种不确定性的风险，法律往往只是规定规制框架和蓝图，而赋予了行政机关去填补法律罅隙、自主塑造和选择公共政策的广袤裁量空间的权力。行政所扮演的不再仅仅是一个“传送带”的角色，也不再是对立法机关的萧规曹随和亦步亦趋。在专家统治论(technocratic)的理路下，法院不能也没有能力去对大量的高度专业性的行政决定进行审查，转而只能尊重行政机关的政策判断和个案决定。[9]
而且，一个行政决定即使是为法院所支持，也并不意味着其决定过程就是无懈可击的，就不再蕴含法律上的问题和争点。在某种意义上，行政过程堪称现代行政法学的“生命线”，它构成了行政法学的血肉与骨架。事实上，现代行政法学已经将控制的节点由行政过程的“下游”位移到“上中游”，已经将政策、政治和法律都作为自己的考察变量；[10] (P95)并开始以法律学的视角和见解，对行政过程中的实体性因素予以描述、分析和判断，对公共政策的形成和实施过程予以关注。正是在这样的背景下，美国当代著名公法学者森斯坦才富有洞见地指出，传统围绕法院为中心展开的行政法学，对规制项目的实体目标、后果、病理及其成因缺少实在的理解，因此应该对立法和行政官员给予更多的关注，因为他们才是行政法首要的设计师。[11] 英国行政法也逐渐由“隔岸观火”(fire-watching)的红灯理论，转向“舍身救火”(fire-fighting)的绿灯理论。[12] (P165)在日本，战后园部逸夫、今村成和、远藤博也、盐野宏、大桥洋一等学者，也先后提出了虽然立场或有差异，但都强调对行政活动加以动态把握或对其现实机能加以考察的“行政过程论”，提倡要从总体上对行政过程中所出现的所有法现象进行动态的考察，指出其中的问题所在，并探究解决方法。
在笔者看来，在中国，以行政过程为中心的现代行政法学至少要直面如下五个极具理论魅力和现实意义的课题：
(一)以行政过程为中心的现代行政法学，已经不再将既存的法律制度看作是一个预设的常量，不再局限于展开制度框架内的行政法解释学作业，而是将既存的法律制度看作是一个可以从政策面上予以考察评判的对象，运用包括成本收益分析、比较衡量等政策评估手段，去探究什么才是一个好政策，什么才是一个理想的政治蓝图。[13]
(二)传统行政法学的体系建构是围绕行政处理这个兼具行政诉讼法、行政程序法和行政实体法三重功能的精致概念展开的，但是在现代社会为了更好地实现规制目标，出现了许多崭新的无法被类型化的行政活动形式，例如信息披露、特许契约、私的规制、经济诱因、强制责任险、价格规制、反垄断、通过诉讼的规制等。如何把握和分析这些行政活动基本单位的法律性质，如何去把握行政法基本原理在此间的适用和变化，是现代行政法学亟待直面的课题。
(三)传统行政法学对行政许可、行政处罚、行政指导等诸多行政活动形式的研究，更多的是静态的各个击破式的割裂研究，却忽略了每一个现代行政过程都是由一连串节点组成的，都是为了实现某一特定政策目标，所进行的环环相扣的不同行政活动形式的链接与耦合。因此要将其作为一个动态的行政过程，全面地把握整个事件和其间的法律现象。[14] (P63)
(四)为了实现特定的规制目标，在行政过程的每一个节点，都可以选择此种或者彼种行政活动方式。信息披露、标准制定、许可等事前的“命令控制型”的行政活动形式，以及私的规制、自我规制、归责原则的变化、反垄断等非传统的行政活动形式，都可能“条条大道通罗马”，实现同样的规制目标。那么，如何针对不同的规制领域，不同的规制事项，不同的产业结构，来选择不同的行政活动形式呢？选择时应考虑哪些相关的因素？如何真正做到行政活动的手段与目的相匹配(match)，从而确保“不可用大炮打小鸟”。
(五)行政活动方式的多样化以及之间的链接耦合，还会对行政机关的机能、组织架构乃至规制程序提出挑战。为了实现规制目的，行政机关应该选择怎样的组织架构、活动形式和规制程序，如何更好地去把握这三个变量之间的相互作用与影响，这更是一个颇具前沿性的课题。
三、政府规制理论与现代行政法三层次分析方法
政府规制理论最早发轫于20世纪60至70年代的美国经济学界，它所研究的主要对象是行政机构的活动以及行政对市场和社会的规制。应该说，政府规制研究本质上是一种问题导向的政策分析理论，它是法律学科内的整合，它不只是行政法，甚至也不只是公法，而是为了彻底解决问题而综合运用各种法律手段、法律机制和法律思想的理论。它是一个不曾有着体系建构的雄心，却对真实世界行政过程有着超强解释力的理论。[15] (P1)从某种意义上讲，政府规制理论为现代行政法学研究提供了一个强有力的分析工具。
在20世纪70年代之后，规制分析逐渐开始在美国行政法学中占据重要的一席之地，托梅恩和夏皮罗两位学者在1997年的一篇合作论文中提出了“行政法学者的终结”，认为“传统行政法学者永远不能告诉我们，什么才是好政策，什么才是理想的政治蓝图”。[13] 在这样的背景下，是美国当代行政法学中政府规制学派(government regulation scholarship)的兴起，他们开始探索“管制国家”的目的与对象、“健全规制”的基本构成要件、“新公共时代”的含义、“官僚政府”的“公共利益”等课题，他们以对法律规范和实践素材的把握，将程序问题与实体问题结合起来考虑，探索公共政策的形成过程，在行政国家之下对具体的行政活动加以探讨。[16] 在当代美国行政法学家中，布雷耶大法官专长风险和能源规制，皮尔斯教授专长电力和天然气市场规制，夏皮罗教授以职业安全和卫生规制见长，几乎每个美国行政法学者同时都是规制理论的行家里手，他们已经熟练地将法律分析和规制分析融为一炉。
在我国目前的行政法学研究中，更多的用功点落在了理论的介绍和体系的架构上，无论是对于监管框架的设计和变革，还是具体规制形式的分析与选择，都还着墨不多。我们传统的行政法分析方法，更多的是将行政过程割裂成一个个的片断进行分析，更多沿用的是民法上以请求权为基础的分析模式，这样的案例分析到法院的判决做出后就嘎然而止，即使是学者们的评论，也是围绕不断完善司法审查的精细度和正当性而展开的。
但是很多行政决定背后蕴藏着对诸多复杂的政策和政治因素的考量，因此很难通过传统的案例分析方法，通过概念和逻辑的推演，来导出相应的“正确答案”。这时，将政府规制理论融贯其中的三层次规制分析方法就开始凸显其魅力。第一层次是传统法律解释技术的应用，它以当事人之间的争议和法律适用问题为核心展开分析，我们可以去审视有无发生或存在的事实？审视法律的构成要件如何规定？所认定的事实是否与法律构成要件的要素相当。第二层次则是制度与程序层面的分析，力图超越当事人之间的的争议，超越法院的考量，从整体上把握事件发展过程中的各种权力部门之间的功能、角色及相互关系。第三层次则是在前面的基础上，对整个体制运行的政策和策略予以审视，去探讨政府规制是基于哪些正当化理由？政府有哪些可能可供选择的活动形式？政府事实上选择了哪种活动形式？政府是否选择了最为有效的行政活动形式？[17]
四、结语
同时需要指出的是，现代行政法学对政府规制理论和方法的引入，对行政过程的关注，并不会引起“行政法学的终结”，相反还可以为行政法学研究增加新的生机和活力。例如，在政府规制理论中，将规制基本上视为是政府、企业和消费者三方相互结盟并讨价还价的过程，因此可以促使我们去反思传统的行政相对人及行政法律关系理论；而诸多独立规制机构的涌现，又促使我们去检讨和修正传统的行政主体及行政组织法理论；而现代社会出现的不胜枚举的崭新政府规制形式，又会促使我们去对行政行为型式化以及非正式行政活动理论予以反思和重构。政府规制理论不应与传统行政法学成为不相往来的单行道，相反这些研究有助于我们去革新传统行政法的概念架构和学理体系，从而逐步建立起对真实世界行政过程有解释力的现代行政法学体系。
可以将政府规制理论与现代行政法三层次分析方法，应用于对环境标准、燃油税、核电站选址、城市水务民营化、排污权交易、社会保障基金等等问题的研究。这可以把原来因缺少分析框架和思路而不能纳入研究视野的问题，包容进新的分析框架之内，这将极大地拓宽行政法学的疆域，使得行政法学的触角延伸到对公共政策的考量和关照，并且能从法律学上为制度的设计和优化提供导引和指南，更好地维护公民的福祉。
这样的一篇论述，只能算是为现代行政法学的建构和政府规制的研究，做一点理论和方法上的铺陈。应该看到，尽管我们的政府规制研究依然处于幼年期，但是转型时代的中国正在事实上经历着一场规制改革浪潮，为此接下来我们需要做的是，努力做好变革时代的观察者和记录者，观察记录下真实世界行政过程的点点滴滴，并对其给予精当的讨论和分析，从而为推动转型中国的行政法治建构，推动现代行政法学的发展，做出自己的贡献。