日本公司法上的营业转让与股东保护——对判例／学说的再评析，本文主要内容关键词为：判例论文,日本论文,公司法论文,学说论文,股东论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在公司法（2005年法86号、下文中的条文指的是该法）中，营业转让已被改称为事业转让，但其实质性的内容似无改变。如果是这样，以前关于营业转让的研究，即使在现在也应是通用的。但是，在带着这样的想法执笔公司法的注释时，渐渐冒出了这样一个疑问：对于迄今为止所讨论的判例及学说的评析，还是否妥当？①
认为重要工厂的重要机械也构成营业的“重要部分”的少数说，因其不能与可由董事会决议的重要财产区分，几乎得不到支持。但是，如果该见解将因该机械的转让而使得公司的核心重要工厂的价值遭到破坏、从而产生股东保护的问题视为重点的话，也未尝不可将其看作在实质上与以有机的组织性的财产的转让为要件的多数说是一致的。有机的财产这个标准本身就不是十分清晰，其不能成为消除将重要机械也视为事业转让对象的见解的问题点的充分标准。于是，拟通过建立数个标准克服该难点的有力学说出现了。判例在“有机的财产”这个标准上附加了营业活动的继承与竞业禁止义务的承担这两个要件，但对于判例的该立场，学说上存在着如下批判：有无营业活动的继承是转让后判明的事情，其不应作为转让时点的标准；竞业禁止义务可以特别约定排除等等。但是，有必要思考对该判例的评析是否是在正确把握判例意图的基础上作出的批判。无论怎么说，因为判例的真意不明，这些批判只不过是些推测而已，故重新分析、评析判例具有一定的意义。
将有机的、组织性的财产作为事业转让的判断标准，应该在公司法实施的时点进行彻底的再考察，但将此前公开发表的研究进行全面的审视需要相当的劳力与时间。同时，为不失时机，在公司法实施不久的今天，对有疑义的地方进行修正、并归纳之前讨论的要点以备今后，这就是执笔本稿的动机。虽然笔者在今天仍认为没有改变自说结论的必要，但仍然觉得对于判例及诸学说的理解尚未达到至深，故拟对它们的评析的妥当与否进行再考证。
一、公司法中的事业转让
（一）公司法467条制定的经过
1.旧商法245条的沿革 在旧商法（依2005年法87号修订前的商法）中，关于营业的全部或重要部分的转让等需股东大会的特别决议的规定，是由1938年修订所创设的（不过，当时没有“重要”这个限定）。而在此之前，由于并不存在这样的规定，在与公司的目的范围的关系上，存在着能否进行这样的行为、即使能进行又该用何种方法的疑义，后经1938年的修订才明确了这个问题。在1950年的修订中，赋予了反对营业转让等的股东的股份回购请求权（旧商法245条之2以下），并由于转让营业的全部也不一定导致解散，可以变更公司的目的进行新的事业，故消除了以营业的全部转让为解散原因的规定。而且，随着股东大会权限的缩小，在“营业的部分”前追加了“重要”的限定语。对有关营业转让的规定进行这些整理后，直至公司法制定之前就再也没有对其进行修订过。②
2.由公司法467条进行的修订 首先，对用语进行了变更。在旧商法中，不管是个体商人，还是公司，都统一使用“营业转让”这个用语，而公司法则使用“事业转让”；而对于个体商人，2005年修订后的商法依旧使用“营业转让”，以此作为区别（商16条）。对用语作这样的改变，是因为公司法是其他法制度的基本法，需要统一用语；另一个理由是，个体商人在经营数个营业时可使用数个商号，而公司只能拥有一个商号，它们之间存在着公司即使经营数个营业也只能作为一个营业对待的差异，故为区别于各个营业，对公司使用“事业”。因此，并不因用语的改变，而与关于这一点的从前的解释产生矛盾。③如果是这样，似无必要特地去改变用语。
而且，这次修订还整理了简易事业转让制度，并改变了其认定标准。在旧商法中，营业的重要部分的转让需股东大会的特别决议，而公司法467条1款2项则规定，其与简易组织再编一样，原则上，如转让资产额不满总资产额的1/5，不需要履行股东大会的特别决议程序。关于受让其他公司的事业全部，根据旧商法245条之5，如受让对价不满受让公司净资产额的1/20，不需受让公司的承认决议，而468条2款则将该标准扩大至1/5。并且，与此相关联，导入了以特别支配公司为对方公司的特则。即468条1款规定，当事业转让／受让的对方为该公司的特别支配公司时，不需要该公司内的承认决议。
（二）事业转让等的制度旨趣
1.转让的对象 公司的各种财产的总体为客观意义的事业，其由积极财产与消极财产（债务）构成。积极财产包括：(1)土地、建筑物、机械、商品、原材料、现金等的不动产与动产；(2)地上权、抵押权等的物权；(3)应收账款等债权；(4)被称为商誉／老字号等具有财产价值的事实关系等。所谓商誉，指的是公司的传统、客户关系、供应商关系、营业上的秘诀、经营组织、地理条件等，因这些而能取得收益的具有财产价值的事实关系。
正是这些事实关系的存在，才构成事业的重要要素。成为需股东大会承认的转让对象的事业，不单单是个别财产的集合体，而是为一定事业的目的作为组织性的、有机的整体而发挥功能的财产，具有社会活力。成为其核心部分的，是具有财产价值的事实关系，事业因此而具有比构成该事业的各个财产的总和还要高的价值。而且，事业转让的结果是，转让公司不仅在法律上，而且在事实上不能从事之前的事业活动，其对于股东意义十分重大，所以产生了保护股东的要求。因此，有观点认为，有机性的财产转让为要件，而不应仅限定于因事业转让转让公司负有法律上的竞业禁止义务的情形，此种观点已成为学说上的共识。即使转让公司不负竞业禁止义务，如果是对转让公司有重大影响的事业的转让，因需要保护转让公司的股东，股东大会的特别决议应是事业转让的有效要件。
2.事业转让的程序 如拟转让事业的全部（467条1款1项）、或转让事业的“重要部分”，在转让公司中经由董事决定或董事会决议后，除简易事业转让的情形外，必须经股东大会的特别决议。并且，对于属于事业的各个别资产，必须履行个别的转让程序与登记。而且，在公司法之外，还必须遵守各种特别法中的特别规定。④
未经股东大会的特别决议，事业转让就为无效，但无效主张存在着两个方面的限制。其一，为转让公司方所主张的无效，在与善意的受让人的关系上该主张受到限制，或者在与善意的再受让人的关系上受到限制（相对的无效）。反过来，也存在有受让人所主张的无效，这也可称为相对的无效的一种类型，⑤与前者相区别，也被称作单方面的无效、片面的无效或撤销性的无效。关于这些产生了如下的问题点：在相对的无效成为问题的前者中，存在着信赖存在股东决议的情形与不知道是需通过股东大会决议的事业转让的情形。无论是哪种情形，如有重大过失，就不受到保护，对于这一点不存在异议，但其具体的判断标准并不一定明朗。作为受让人，如其使用向转让公司要求确认议事录等方法进行确认，处于信赖转让公司的说明的状态，应认为受让人尽了注意，应保护其利益。⑥也有观点认为，特别是重要部分转让的情形，对于外部人并不明晰，故应采取相对的无效的处理方法。⑦
在事业受让人再将事业转让给第三人的情形，缺少股东大会决议的转让公司能否向该第三人主张无效？在此情形，即使持绝对无效的立场，无效的主张也将会受到限制。关于动产，再受让人因民法上的即时取得而获得保护，这没有问题。不动产的情形，转让公司如能对受让人主张无效，那么其对于再受让人也似乎可以进行同样的主张。不动产登记没有公信力，而且对于不动产不存在善意取得。但是，在实务上，如为这样的结论恐怕不妥。为保证交易的安全，应有必要导出转让公司不得向受让人主张无效的结论。例如，类推适用民法94条2款，可达到与禁反言原则同样的功能。但是，关于该条款的类推适用也有争论，而且不动产对于公司来说也是重要的财产，到底在何种程度上保护善意再受让人，关系到两者之间的利害调整。
与上述情形相反，受让人主张无效的，则在意料之外。在事业转让后经较长期间才主张无效的情形，可认定为违反诚信原则予以解决（最高裁1986年9月11日判决⑧），但是如果是半年后或一年后又应如何判断呢？以诚信原则予以解决的，无法避免进行这样困难的判断。如果主张无效是有问题的，有必要导出不必适用一般条款而不承认该主张的结论。这是单方面无效的考虑问题的方法。对于这个单方面无效的法理，最高裁调查官指出：“这是关于涉及公司存立的财产基础的、公益性很强的制度，不能轻易地像民法中的错误那样考虑”。⑨但是，在近来的民法学说中，如下撤销性的无效的考虑问题方法变得有力：就像因错误或意思无能力而无效的判例中所体现出的，在为保护特定的人而视为无效的情形中，只有该特定人才能主张无效。⑩关于错误事例的最高裁判例也承认，在与撤销明确相区别的传统无效之外，还存在其他无效的概念（参照最判1965年9月10日民集19卷6号1512页）。
关于受让人的无效主张，以诚信原则解决的上述最高裁1986年判决，是以受让人也能以转让公司未经股东大会决议为由而主张无效为前提的。这是因为，如仅仅只能由一方当事人主张无效，相对方的受让公司在转让公司主张无效之前只得将该事业转让作为有效转让处理，这使得受让公司处于极其不安定的地位。不过，该事件的结论为，受让公司存在着不能主张无效的“特别事由”。考虑到受让公司主张无效时已是签订合同后20年，两公司的利害关系人没有主张无效等事情，再加上受让公司主张无效不是法律本来的预期目的，而只是为了拒绝履行债务，故得出了违反诚信原则、不予支持的结论。对于该判决的立场，近来，主张限制无效的见解逐渐增加。其中，一种见解为，该无效仅仅只能由一方当事人主张，以此为前提，为消除受让人的不安定状况，承认可事后承认股东大会决议，类推适用对方的催告权及撤销权（民114条、115条）。(11)关于该立场，对于民法的上述条款是否可适用可能会产生争议。另一种见解是，只通过限制无效的主张王以解决。(12)对于这个立场，存在着受让人处于不安定状态的批判，对此，可将利益受损的受让人限制于有恶意、重大过失的人。因为对于知道会处于极其不安定状态却进行受让的人，不应该支持其无效的主张。该见解以转让公司只能对有恶意、重大过失的受让人主张无效的立场(13)为前提。依此见解，善意且无重大过失的受让人不会处于不安定的处境。
3.略式、简易程序的旨趣 事业转让在满足一定要件的情形下，可不需履行股东大会的决议程序，这就是略式事业转让与简易事业转让。前者为，对处于特别支配关系的公司间的事业转让，允许被支配公司内不需履行股东大会决议程序；后者则是，允许对于小规模的事业受让只履行简略的程序。前者的理由是被支配一侧召开股东大会没有意义，而后者的理由则为，因对价低，对受让公司股东的影响小。
略式事业转让中的特别支配公司指的是，在A股份公司单独或A公司及特定完全子公司（A公司持有其已发行股份的全部的股份公司或全部持份的持份公司等）拥有B股份公司的全部股东表决权的9/101以上（A股份公司的章程中规定了超过该比例的比例的情形，为该超过比例）的情形，该A公司（468条1款、公司法实施规则136条）。受到特别支配的B公司内可省略股东大会的决议，是因为即使B公司召开股东大会，也避免不了依特别支配公司A就可通过议案的结局。如果是这样，没有必要要求股份的持有标准达到90%，立法论上，可考虑放宽90%的要件。而且，即使省略了股东大会的决议，反对股东也拥有股份回购请求权（459条2款2项）。当然，受到特别支配的B公司，不仅限于转让公司的情形，即使是受让公司的情形，如对方A公司为特别支配公司的，B公司可省略股东大会的决议。
后者简易事业受让（小规模受让的特例）指的是，在事业的全部受让中，如受让对价的总额不满受让公司净资产额的20%，受让公司可省略股东大会的决议。即当B公司受让A公司的事业全部时，如作为A公司事业全部的对价所交付的财产的账簿价额的合计额占B公司净资产额的比例不满1/5（净资产额不满500万元的情形为不满100万元）的，B公司可省略股东大会决议（468条2款、公司法实施规则137条）。这是因为像这样小规模的受让对受让公司的影响小，没有必要特地召开股东大会。在判断事业的重要部分转让的有无时，同样用的是20%的标准，其规定的是“总资产额”的1/5以上的标准（467条1款2项）。其在比例标准为20%这点上与简易事业受让是共通的，但应留意简易事业受让的要件的基数为“净资产额”。两者的要件的前提之所以不同，是因为对于前者中的重要部分考虑的是转让事业的规模，而小规模受让的后者则考虑的是支付对价方的问题。
4.事业全部的受让 关于事业的受让，只有在受让公司受让其他“公司的事业的全部”的情形，受让公司才需通过股东大会的特别决议（467条1款3项）。这里所称的公司，包含外国公司及其他的法人。由于其限定于公司的事业受让，无论是怎样大规模的事业受让，受让的对象只要是个人企业的事业，受让公司内就不需通过股东大会的决议，这就造成了股东保护的缺憾。问题点还在旧商法时代就已经被指出。(14)后来又有学者指出同样的问题(15)，公司法却在理由不明的情况下继续维持旧商法的规定。而且，即使是事业全部的受让，如果是小规模的事业，也应该省去股东大会的决议，因此，如作为对价所交付的财产的账簿价额的合计额在受让公司总资产额的1/5之内的（如章程规定了该比例之下的比例，为该比例），原则上，受让公司不需履行股东大会的决议程序（简易事业受让）（468条2款）。立法论上，难道不应该彻底贯彻该制度的旨趣，朝着不限定于受让公司的事业的方向吗？不过，也存在着在受让的情形不需要决议的立法论。(16)
5.事业全部的租赁、经营委任、损益共通合同等 公司法规定，进行事业全部的租赁、经营委任、与他人对于事业上的损益共通的合同等的签订、变更、解除、以及事后设立的，需要通过股东大会的特别决议（467条1款4项、5项），并赋予了反对股东股份回购请求权（469条）。这些与旧商法245条1款2项及246条没有根本的变化。(17)
(1)事业全部的租赁合同 事业全部的租赁合同指的是，与民法上的租赁类似的、在一定的期间内，事业的承租人以自己的名义和计算进行事业的使用、收益，并向出租人支付租金的合同（参照民法601条）。依该合同，出租公司只收取租金，尤其是在因经营困难而出租事业的情形下，易造成处于承租公司支配的局面。之所以仅仅只在事业全部租赁的情形下才需通过股东大会的决议，是因为将事业的全体委托于他人是类似于变更事业目的的重大行为，需要确保其对价及方法的妥当性。关于合同内容，在公司法中并没有特别的规定，具体依当事人之间的合意，除此之外，可类推适用民法中关于租赁的规定。(18)此处的事业，一般可解释为与事业转让中的事业同样的意思。近年来作为租赁被认定为事业的事例，有东京高裁2001年10月1日判决（判时1772号139页）。
(2)事业全部的经营委任合同 依据事业全部的经营委任合同，其经营虽以委托公司的名义进行，但并非由委托公司的董事执行，而是听命于受托人的指示。该类合同有两种类型，一是“狭义的经营委任合同”，依此合同，经营本身以委托公司的名义，但以受托人的计算和裁量进行，受托人向委托公司支付报酬；另一种称为“经营管理合同”，其实质上是劳务供给合同，采取的是以委托公司的名义与计算进行经营、业务执行权转移至受托人的形态。无论是那种类型，因都是以委托公司的名义进行经营，哪怕只是名义上的也好，经营权在委托公司一方，受托人接受委托公司授予的代表权进行经营，委托公司的管理层负经常的监视义务。在这点上，其与事业的租赁不同，因委托公司仍保留有控制受托人的权限，可以认为仅限于在其权限大幅缩减的情形下才适用本条的规则。(19)
(3)事业全部的损益共通合同 与他人共通事业上的损益全部合同（损益共通合同、利益共同合同）指的是，数个企业维持各自企业的独立性，但共同计算损益，其内部关系为民法上的合伙。各企业放弃独自经营与独立核算，作为企业集团的一员根据约定的比例接受损益的分配。依此可避免投资的重复，实现规模利益。此类合同的解约，为合伙的解散或从合伙退伙。
(4)其他相当于上述合同的合同，其包含与467条1款4项所列举的上述诸合同同等的所有合同。例如，共同销售公司的销售的分配或为进行集中的销售卡特尔等属于这类合同。因为以使事业的全部参加为前提，故当然应限定于以全产品为对象的情形。而且，不仅仅限于合同的签订，还适用于其变更和解除。
二、事业转让等与股东的保护
（一）关于股东保护的意义的判例的再评析
在关于旧商法的事件中，判例认为，规定需股东大会特别决议的旧商法245条1款1项（467条）的事业转让，与具有其他立法目的的旧商法24条（商15条）等的事业转让为同一意义，并在此基础上认为，(1)事业转让为通过作为有机的整体发挥功能的组织性财产的转让，(2)将转让公司经营的营业活动转让于受让公司，(3)转让公司在该转让的限度内在法律上当然负有旧商法25条（商16条）规定的竞业禁止义务的法律行为（最大判1965年9月22日民集19卷6号1600页）。以往的多数说的立场与该最高裁判例基本相同，(20)而且，关于判例的立场，似乎多理解为判例以现实上存在营业活动的继承及竞业禁止义务的负担为要件。对判例的批判也集中于这一点。关于这个问题，近年来，重新评析判例的旨趣，认为判例并没有以(2)及(3)为要件的学说变得有力，(21)但也有学者指出，从判例的语义来看，自然可像以往多数说那样解释。(22)于是，围绕判例的评析、讨论开始变得热烈。虽然难以断定判决的真意，但似乎可得出如下结论：判断是否需要股东大会的决议承认，只能在进行事业转让的时点进行，而不是在事业转让后观察受让公司的行动再做出判断。如果是这样，可以说，应不以现实上是否存在(2)、(3)为问题，而是在从客观上能判断伴随有(2)、(3)的状况下，如转让了(1)中的组织性财产就足以判断为事业转让。也可以推测判例暗示了这一点。如果是像这样理解，并根据该最高裁判决中的关于多数意见的补充意见指出的“不问受让人是否实际上继承营业活动”的表达，只重视(1)的要件与(2)、(3)也视为要件的判例之间的差别就变得无限小。
公司法21条以下以及商法16条以下的事业（或营业）转让的规制，是以调整转让人与受让人之间的利害关系以及转让当事人与债权人、债务人的利害关系为目的，在这样的情形下，上述的要件(2)及要件(3)是妥当的。但是，以转让公司的股东保护为目的的公司法467条与其旨趣相异。于是，认为需通过股东大会特别决议的事业转让，并不以竞业禁止义务或营业活动的继承为要件的见解渐渐成为多数。(23)有的见解还认为，从企业结合的角度来看，应以营业活动的继承为条件，但竞业禁止义务则不成为问题。(24)基本上，可认为这样的考虑问题方法代表了正确的方向，如果依据对判例的上述理解，可以说这些学说的考虑问题方法与判例是共通的。有学者指出，负有竞业禁止义务是进行事业转让的法律效果，而不是构成事业转让的法律要件事实。(25)可以说，认为不以竞业禁止义务的负担为要件的见解已渐渐成为通说。(26)并且，在解释上，即使以特约排除竞业禁止义务，公司法21条以下中的事业转让并不被否认。
多数说重视作为有机整体的发挥功能的组织性财产，但有学者指出，因关于其存否的判断并不容易，单一的标准不够，而应根据复数标准来进行判断。(27)通过思索如何建立复数标准，以消除有机标准的模糊是留待今后的探讨课题。虽然可期待根据复数标准能进行综合的判断，但预计标准建立的越多围绕其如何适用的解释就越复杂。根据论者的不同，从有机性、组织性的标准联想的印象本来就多种多样，故关于其的判断也就各不相同。
（二）事业的重要部分的意思（组织性财产与重要财产的区别）
所谓事业的“部分”，包含有同一种类的事业中的一部分和数个事业中的一个这两种意思。例如，在全国进行汽车的制造、销售的公司，将其某一地区的事业转让的情形为前者，转让制造、销售业的任一方为后者的事例。事业的部分，与单纯的财产转让不同，必须为事业，无论是多么重要的工厂的重要机械，只要不能与单纯的财产相区别，就难以认定为事业的部分。较早之前，有学者主张这也应为事业，(28)但现在已看不到这样的主张。像这样只是单纯的财产集合体，无论其规模多大，都不被认为是事业，(29)因为规模越大越接近于作为有机整体发挥功能的组织性财产，事实上比较难以区别事业的部分和事业用财产。
有见解认为，在讨论重要部分的标准之际，因全部转让与重要部分转让在事业转让需股东大会承认上的理由根据不同，应区别两者的理由根据进行考虑。也就是说，全部转让，除了与重要部分的转让一样给股东造成影响之外，还意味着是公司解散的前一阶段的行为，这一点意味着对于重要部分的转让，不应严格地解释。(30)对此，有学者指出，应将其限定于与全部转让实质上比较接近的情形。(31)关于重要部分的判断标准具体应考虑为何种程度的转让，有两种方法，一是仅仅依其占全部的量的比例来判断，二是根据质的标准来决定。关于这个问题，应从量与质两方面进行判断，将关系公司存续的或与之接近的转让作为标准。立法论上，甚至有观点认为应严格解释之，删除重要部分的文句。(32)根据该观点，文字上是明确了，但另一方面，有必要根据具体事例，对全部转让的意思进行有弹性的解释，在所有的判例中，都没有显示出可作为参考的判断标准。认定为重要部分的，都是转让大部分的事例。例如，全事业的90%的转让事例（东京地判1958年6月10日下民集9卷6号1038页）、转让占两个工厂销售额的80%的一个工厂的事例（东京高判1978年9月11日判时1215号125页）等等。根据这些事例，可大致看出为30%左右的标准，但似乎不仅仅限于比例的判断。只能是个别具体地从销售额、收益性、将来性等质和量两方面进行综合的判断。
上述问题点，在旧商法时代就已经展开过讨论。公司法的规定已明示了一定比例的标准（467条1款2项），但这只停留在即使是重要部分，如不满20%标准的，不需通过股东大会的决议，而关于重要性的标准依旧依赖于解释。不过，比例标准在20%以上的事业转让，则成为是否为重要部分的判断对象。由于公司可在章程中规定更小规模的转让需通过股东大会的决议（同条1款2项括弧），作为交易的对方，如不确认转让公司的章程，有被视为无效的危险。(33)在美国公司法中，日本法的“重要部分”相当于其曾经的“实质性的全资产”，但现在，其已使用“重要的继续中的组织体（营业活动）”这个概念，在此基础上进行质与量的判断，并将判断标准数值化。(34)
与事业的重要部分相比较，旧商法260条2款1项（362条4款1项）中的需通过董事会决议的重要财产的比例标准也被视为问题，有判例认为，相当于公司总资产额大约16%价格的股份也可称为重要财产，在此，关于重要性的判断标准，解释得相当宽松。(35)根据判例，两者间存在着无法比较的量的差距，不仅仅如此，在质的方面也存在根本差异，单纯的重要财产中通常不包含有事实关系。
（三）资不抵债、停业中、清算中与事业转让
1.资不抵债的情形 有见解认为，在纯资产为负数的资不抵债的情形下，不需通过股东大会的决议。(36)其理由为，如果是在此状态下，使股东行使股份回购请求权（469条）没有意义。也可以说，在此破产状况下，几乎没有应被保护的股东利益，反倒应优先考虑债权人的保护。对此，也有见解认为，这应根据资不抵债的程度而不同，即使股份回购请求权的行使没有意义，但基本上还是应该交由股东进行最终的判断。(37)无论怎么说，在值得怀疑的情形下，为安全起见，还是通过股东大会的承认决议为宜。而且，与旧商法相比，公司法中关于股份回购请求权的功能发生了如下的变化，这难免会对上述的讨论产生微妙的影响。
在旧商法245条之2第1款中，购买价格为“如无决议，其应该具有的公正价格”，而公司法却为可请求以“公正的价格”购买（469条1款）。因被救济的股东的利害状况多种多样，这样规定考虑了处理的灵活性。(38)如比较修订前后股份回购请求权制度的功能，在旧商法中，“如无决议”可理解为向股东保障回到事业转让前的状态的标准。可以说，在这里，其作为与事业转让前相比状态恶化的股东的有效救济手段而发挥功能。但是，对于在事业转让的前后状态没发生变化但没有获得增加的企业价值的分配的少数派股东而言，其不能成为救济手段。虽然如此，在旧商法下，股份回购请求权制度具有抑制毁损企业价值的事业转让的效果。对此，公司法直截了当地改为“公正的价格”，可理解其目的在于，将因事业转让产生的企业价值的增加部分反映于购买价格中，通过股份回购请求权的行使保障股东有获得对企业价值的增加部分进行公正分配的权利。因此，在这里，少数派股东行使股份回购请求权情形下的购买价格，必须反映增加的企业价值的分配部分。公司法中的股份回购请求权制度，可以说是发挥保障反对股东以公正的条件获得如进行事业转让所应该得到的利益的功能的制度。而且，解释上认为，公司法的股份回购请求权制度也兼有旧商法中的该制度的功能。如果是这样，也可以说可通过广泛地承认回购请求权的行使场面，来寻求对反对股东的保护。
2.停业状态持续的情形 经营状态恶化的情形，自然就会停止营业活动。废业状态就不说，即使是停业中，只要从客观上看还有重开营业的可能性，企业就是活着的，就不能简单地认为没有保护股东的必要。在实务中，该判断标准是个问题，不能仅以停业期间进行判断。即使是长期的停业，根据业种的不同，也会出现社会需求恢复、客观上具有重开营业可能的情形，但在由于显著的资不抵债使得难以得到金融机关的协助的情形下，就算不是长期停业，也会陷于废业的状态。
3.解散清算的情形 最后为公司解散后、正在进行清算的事业转让的情形，公司的解散决议意味着事业废止的意思表示。但是，即使是解散决议，也不是马上就由有机的财产变质为单纯的个别财产，虽然是解散决议后，但也有可能存在着事业转让。关于在这种情形下是否与解散前一样仍需通过股东大会的决议，决议必要说似乎为多数说。只要是有机的财产，关于其处分的最终判断应该交由股东。
4.事业的实物出资 事业当然可以作为实物出资的目的物，(39)但关于事业的实物出资，可类推适用关于事业转让的规定吗？最高裁1972年3月2日判决肯定了关于旧商法26条（公司22条）的适用。(40)也就是说，该判决认为，事业的转让与事业的实物出资在法律性质上不同，但作为其目的的事业的意思解释为同一，两者均为依法律行为进行的事业的转让。依此说明，关于467条也可作出同样的解释。(41)
5.事业的让与担保 关于法定担保权，存在着对公司全财产的拍卖（实施抵押权）是否需通过股东大会决议进行争议的先例（东京高决1972年3月15日下民集23卷1号至4号118页），该判决认为不需要决议。该案中是以公司财产为其对象的，如果是有机的组织化的财产被提供于让与担保又该如何呢？让与担保是由判例确认的制度，因与转让相当接近，故有不少见解认为应区别抵押权与让与担保。因让与担保在担保的侧面之外兼有所有权转移的侧面，以所有的财产权为首，财产权性质的权利以及集合物都可成为其目的，(42)有机的、组织性的财产也可称为其对象，其法律效果与转让相近。但是，无论是抵押权也好，还是让与担保也好，都是作为资金筹集的手段，故可以说让与担保也是为继续事业的手段，在很多情形下可不需通过股东大会的决议。即使是美国模范公司法，也规定担保权设定不需通过股东大会的决议。(43)
6.母子公司与事业转让 关于母子公司间的事业转让，公司法中存在着作为被支配公司的子公司可省略股东大会决议的制度，母公司也可不需决议吗？这也是旧商法时代就有的讨论，有不少见解认为，关于100%完全母子公司间的事业转让，因两者在经济上、实质上均可看作一体，故不需通过股东大会的决议。如限定为全股份持有的母子关系，也许可得出这样的结论。在这种情形下，似乎可以说，在全体上，事业没有根本的变更，对公司的命运没有重大的影响。如强调这一点，无论是转让还是受让的哪一方，都不需通过大会的决议。(44)但是，该结论就没有问题吗？在母公司向其100%支配的子公司转让事业的情形下，如在母公司中也不需要决议，向子公司转让的事业就进入到母公司代表董事的支配之下，于是，在没有向股东征询的情况下，在没有向子公司转让事业的情形下母公司股东所应享有的权利就会丧失。(45)而且，还存在着规避法律的危险。可事先设立全股份持有子公司，不经决议向其转让事业，其后再通过将该子公司的股份转让给第三人，就可达到不经股东大会决议向第三人转让事业的目的。为防止这样的规避法律的行为，保持与合并的平衡，存在着应要求决议的情形，甚至有见解认为，母子公司的情形，从实质上看，子公司股份的转让难道不也是事业转让吗？(46)因为转让自己经营的事业的行为与使子公司经营与本公司同一事业的情形下的子公司股份的转让，在实质效果上一样。本来，母公司持有的子公司股份的转让只是公司财产的转让，根据持股比例的不同，也许存在着应类推适用事业转让的规制的情形。如子公司的事业对于母公司来说为重要的事业，将子公司的股份一次全部转让的行为，不也可视为实质上的母公司事业的重要部分的转让吗？
与上述的情形相反，在母公司从100%支配的子公司受让事业的全部的情形下，如不通过母公司的决议，也存在问题。子公司另外存在的情形与子公司成为母公司事业的一个部门的情形，对于母公司股东的利害关系来说，存在着重大的区别。即使是100%支配的子公司，在法律上也是其他法人格，子公司的事业的亏损可不累计于母公司，但如受让子公司的事业全部，就不是这样了，其对母公司的股东来说比较重大。(47)
因母子公司在经济上是一体的，在事业转让之际，不存在关于转让对价的利害对立。母公司的损失就是子公司的利益，子公司的利益也是100%出资者母公司的利益。但是，母子公司在法律上是不同的人格，不能否认事业转让会给母公司股东的利益造成重大的影响。如果重视这一点，为征询母公司股东的意思，应履行决议的程序。而在美国法上，母子公司间的转让是不需要大会决议的。(48)
三、与外部利益的利害调整
（一）事业转让命令与大会决议
公司通过事业的受让，将在实质上限制一定交易领域的竞争时，不得进行事业转让（反垄断法16条1款、2款）；即使是通过自己努力经营而成为垄断状态的，作为竞争恢复的措施，公正交易委员会可发出转让事业的部分的命令。问题是，在此情形下，如转让命令的对象对转让公司来说构成了事业的重要部分的，还是否需要股东大会的特别决议。(49)这是关于优先考虑股东的保护还是重视竞争的恢复的争议，在学说上存在着对立，一个是以没有不需通过决议的特别规定为依据强调股东利益的决议必要说，(50)另一个是以保护公共利益为目的的行政处分应优先于企业的意思的决议不要说。(51)前者的决议必要说认为，转让命令虽对公司具有法律约束力，但对每个股东没有约束力，他们在股东大会上可自由行使表决权。其结果是，当承认决议不成立的情形，只能是说公司因不遵守行政处分而违反了法律。对此，决议不要说作出如下批判：问题是，如以大会决议为必要，命令将因大会的否决而失效，而且，个人企业只能接受命令，而股东却可以违反命令。
无论是哪种见解似乎都具有说服力，可以说，哪方的利益都不优先考虑，关于这个问题，理想的解决方法是协调好股东的利益和公共的利益之间的冲突。近年来，出现了既尊重竞争原理，同时又保护股东的折中说，即事业转让命令的约束力在应进行事业转让这点上具有效力，而即使发出了命令，为保护股东，大会决议应为必要，其过程只能是反复地进行决议，直至股东达成合意为止。(52)关于这个见解，可能会面临太追求协调而导致不彻底明了的批评，但过度地强调一方的利益也是问题。
（二）事业转让与劳动合同关系的继承
关于股份公司的合并，对存续公司或新设公司概括继承消灭公司的权利义务（750条1款、754条1款）有明文规定，因此，消灭公司的劳动合同关系也同样当然被继承。对此，关于没有这样规定的事业转让，问题在于被转让公司雇佣的劳动者应该如何继承。(53)这是关于公司法与劳动法两领域的问题，(54)很早之前就已展开过讨论。(55)例如，劳动合同关系原则上是被当然继承的吗？事业转让的当事公司间能否签订不转移劳动关系的合同？而且，转移劳动关系时是否需要劳动者的同意（民法625条1款）?
解释上认为，事业转让与合并不同，不是产生概括继承的组织行为，而只不过是转让当事人间的债权合同。如果以这样民商法的考虑问题方法为前提，不得不说难以将劳动合同关系解释为当然被继承，事业转让合同的当事人之间也可排除这种继承。而且，关于民法625条1款规定的劳动者同意的要否，只要没有特别的规定，就不能承认该条的例外，因此，可解释为劳动者可拒绝向转让公司转籍。(56)不过，如果构成了不当劳动行为，可不依民商法的原则，而作为劳动法的问题解决。而且，关于与事业转让类似的公司分立，“关于伴随公司分立的劳动合同的继承等的法律”（2000年法103号）承认了劳动者的异议申请权，实现了某种程度的劳动者保护。
如以劳动关系的绝对继承为事业转让的前提，会出现不可能进行事业转让的情形，况且，无论如何强调劳动关系的继承，转让公司如符合整理解雇的有效要件可事前解雇劳动者，那么当然继承说就显得无力。于是，有学者指出，应追求拟通过事业转让而实现企业合理化的企业利益与劳动者利益之间的和谐点。(57)无论怎么说，虽有事业转让合同书中的记载内容，但如果不充分地把握劳动者的意向就难以顺利地进行事业转让。(58)从比较法来看，德国法是区别合并与事业转让的，而美国法在关于劳动关系的问题上并不区别企业结合的手段，这些值得注意。
为使劳动者的意见反映于企业重组，存在着劳动者以管理层的立场参加公司经营的共同决定制度，(59)在日本国，也曾热烈地讨论过这个问题，但因为有着比较多的批判和问题，故最终没有导入该制度。例如，问题是应使劳动者代表参加公司的哪一个机关为好，可使其担任董事或监事，但如果作为管理层，就会产生守秘义务和监视义务，就会被作为公司的机关而问责，这反而不利于劳动者的保护。而且，其与工会法2条的关系也是问题，该条1款规定，公司的管理人员不得参加工会，而公司法335条2款也规定，公司的使用人不得成为监事。像这些与现行法的调整问题也是立法上的障碍。
四、今后的课题
围绕需要股东大会决议的事业转让的概念的讨论，与应如何理解股东的保护问题相关。投资家拟投资于公司时，通常会在投资时以事业内容为基础进行判断。他们以该事业的发展存续为前提，期待经营者对其进行经营，只有这样，才向其进行委任。如果是这样，超出日常经营判断的行为应交由股东进行最终判断。问题在于具体的判断标准。如认为广泛授权于董事，而缩减股东的参与有利于股东保护，那么，事业转让的概念应作狭义的、严格的理解，与之相随，可实现判例中所定概念的明确化，其结果是可促进交易的安全。假如将事业转让理解为交易法上的行为，就更应注意交易的安全。可是，与类似制度的公司分立被视作是组织法上的行为相比较，有必要重新审视是否应将事业转让的性质理解为交易行为。如果考虑到对价灵活化，或许可以统一地对两者进行理解。之前的讨论，在将事业转让当然视为交易行为的基础上，并没有深入地探讨股东保护的意义，而似乎存在着讨论股东保护与交易安全的倾向。仅依赖于注意对有机的财产的概念的讨论，在本质上解决不了问题。
即使关于股东保护具有共通的理解，与类似于事业受让的公司分立等制度的比较探讨依然不够充分，(60)而且，还存在着与对立于股东利益的公司外部的公益及劳动者的利益等的利害调整问题。特别是关于后者的劳动者保护，其是否纳入公司法的领域本身是一个大问题，是伴随着事业转让必然派生的重要课题，即使是现时点，对之进行讨论的意义也不小。关于这些，笔者拟将视野扩展至企业重组的全体，另文进行详细的探讨。(61)
注释：
①作为过去研究的总结，参见：山下真弘：『会社営業譲渡の法理』（信山社、1997年）、同『営業譲渡·譲受の理論と実際』（信山社、新版、2001年）など。
②关于旧商法的修订经过与条文解释，参见：上柳克朗、鴻常夫、竹内昭夫：『新版注釈会社法(5)”第261頁『落合誠一』（有斐阁、1986年）、服部栄三、菅原菊志编：『逐条判例会社法全書3株式会社の機關』第98頁『加藤勝郎』（商事法務研究会、1972年）など。
③相澤哲、郡谷大輔：『定款の変更、事業の譲渡等、解散·清算』，商事法務1747号5頁（2005年）参照。
④与事业转让相关的立法动向，参见：神作裕之『株式会社の営業譲渡等に係る規律の構造と展望』落合誠一先生還暦記念『商事法の提言』130頁（商事法務、2004年）、江頭憲治郎、門口正人編『会社法大系第4巻組織再編·会社訴訟·解散·清算』149頁［山田隆夫］（青林書院、2008年）。
⑤丸山秀平『取引保護と相対的無効論』神田博司先生追悼論文集『取引保護の现状と課題』219頁（蒼文社、1989年）参照。
⑥鈴木竹雄『商法研究Ⅱ会社法(1)』56頁（有斐閣、1971年）参照。
⑦神作·前揭（注4）『商事法への提言』153頁参照。
⑧最判昭和61年9月11日（判時1215号125頁、判夕624号127頁）。その解說として、上柳克郎·民商96巻1号125頁（1987年）、上村達男·判夕644号49頁（1987年）、落合誠一·昭和61年度重要判例解說98頁（1987年）、久保欣哉·判例評論341号44頁（1987年）、塚原朋一·ジュリスト877号67頁（1987年）、中島史雄·ひろぼ40巻8号76頁（1987年）、東孝行·昭和62年度主要民事判例解説218頁（1988年）、丸山秀平·金判767号42頁（1987年）、山下真弘·会社判例百選［第6版］14頁（1998年）、同·会社法判例百選16頁（2006年）、同·判夕948号58頁（1997年）など参照。
⑨塚原·前揭注⑧ジュリ877号69頁参照。
⑩たとぇぱ、川井健『無効の研究』145頁（一粒社、1979年）、椿寿夫編『法律行爲無効の研究』42頁［椿寿夫］（日本評論社、2001年）、四宫和夫、能見善久『民法庪則』227頁（弘文堂、第6版、2002年）、内田貴『民法Ⅰ庪則·物 庪論』75頁（東京大学出版会、第3版、2005年）など参照。
(11)关于此内容，参见：上柳克郎『商法にぉける‘当事者の一方のみが主張でさる無効’』服部栄三先生古稀記念『商法学にぉける論争と省察』133頁（商事法務研究会、1990年）参照。不过，这并非上柳教授的立场。
(12)落合·前揭注(8)重要判例論説100頁、中島·前揭ひろぼ80頁、山下真弘·判夕652号80頁（1988年）参照。
(13)鈴木竹雄、竹内昭夫『会社法』249頁（有斐閣、第3版、1994年）、神崎克郎『商法Ⅱ（会社法）』459頁（青林書院、第3版、1991年）参照。
(14)山下真弘『株式会社的営業譲渡.譲受規制の再檢討』社法42号174頁（1980年）参照。
(15)神作·前揭④『商事法への提言』166頁参照。
(16)神田秀樹『会社法』306頁（弘文堂、第10版、2008年）参照。
(17)关于这些内容，参见：大隅健一郎『商法総則』322頁（有斐閣、新版、1978年）、服部栄三『商法総則』424頁（青林書院、第3版、1983年）、関俊彦『商法総論総則』253頁（有斐閣、第2版、2006年）参照。
(18)大隅健一郎『企業合同法の研究』192頁（弘文堂、1935年）参照。
(19)高橋美加『経営委任契約にぉける会社法22条1項の類推適用につぃて一ゴルフ埸経営の事例を中心に』黑沼悦郎、経田友敬编·江頭憲治郎先生還暦纪念『企業法の理論』（上巻）167頁（商事法務、2007年）参照。
(20)石井照久『営業の譲渡と株主総会の决議』『商法論集』90頁（勁草書房、1974年）、前田庸『会社法入門』756頁（有斐閣、第二版補訂版、2008年）参照。
(21)倉沢康一郎『会社判例の基礎』105頁（日本評論社、1988年）、大塚寵児『判例評釈』判例評論365号56頁（1989年）、宇田一明『営業賏渡法の研究』76頁（中央経済社、1993年）、藤田友敬『営業譲渡の意義』『商法（総则商行爲）』判例百選第5版18事件（2008年）参照。
(22)落合誠一『営業の譲渡て特别决議』倉沢康一郎教授還暦記念論文集『商法の判例と論理』171頁（日本評論社、1994年）参照。
(23)上柳ほか編·前揭注②『新版注釈会社法(5)』266頁『落合誠一』、龍田節『会社法大要』518頁（有斐閣、2007年）、弥永真生『リ一ガルマィンド会社法』383頁（有斐閣、第11版、2007年）、山下·前揭（注1）『会社営業譲渡の法理』44頁参照。
(24)宫島司『企業結合法の論理』238頁（弘文堂、1989年）参照。
(25)安倍正三『特别决議を要する営業の賏渡に当たらなぃとされた事例の紹介と若干の考察』大隅健一郎先生古稀記念『企業法の研究』131頁（有斐閣、1977年）参照。
(26)江頭憲治郎編『会社法コンメンタ一ル1－総則·設立(1)』201頁『北村雅史』（商事法務、2008年）参照。
(27)龍田節『営業譲渡と株主総会决議(1)』京都大学法学論叢104巻6号2頁（1979年）参照。
(28)松田二郎『私の少数意見』92頁（商事法務研究会、1971年）参照。
(29)大隅健一郎『判例評釈』判例評論87号78頁（1966年）参照。
(30)神作·前揭注④『商事法への提言』137頁、141頁参照。
(31)田村諄之輔『会社の基礎的变更の法理』24頁（有斐閣、1993年）参照。
(32)伊藤靖史『会社の結合·分割手法と株主総会决議』（2完）民商123巻6号876頁（2001年）参照。
(33)近藤光男、志谷匡史『改正株式会社法Ⅳ』857頁（弘文堂、新版、2006年）参照。
(34)山下真弘『米国会社法にぉける資產譲渡と総会决議一再改正される模範会社法からの示唆一』立命館法学269号1頁以下（2000年）参照。
(35)最判平成6年1月20日民集48巻1号1頁、判時1489号155頁。山下真弘“判例解説』法学教室166号130頁（1994年）、同·前揭注(1)『営業譲渡·譲受の理論と実際』93頁参照。
(36)龍田節『営業譲渡と株主総会决議（2完）』京都大学法学論叢105巻3号12頁（1979年）参照。
(37)神作·前揭注④『商事法への提言』152頁参照。
(38)藤田友敬『新会社法にぉける株式買取請求権制度』ジュリ1346号51頁（2007年）、山本真知子『新会社法にぉける株主の株式買取請求権』山本爲三郎編『新会社法の基本問题』77頁（慶応義塾大学出版会、2006年）参照。
(39}大隅健一郎『営業の譲渡及び出資』『会社法の諸問题』71頁（有信堂、增補版、1962年）参照。
(40)本件につぃて、山下真弘『現物出資と商法17条（会社法22条）の適用』商法（総则·商行爲）判例百選22事件（第5版、2008年）参照。
(41)山下真弘『ケ一ス·スタディ商法総则·商行爲法』法学教室178号19頁（1995年）参照。
(42)譲譲渡担保制度に関する最近の特集としては、近江幸治＝西口元編『譲渡担保法判例の分析と展開』金融·商事判例1286号10頁以下（2008年）参照。
(43)山下·前揭注(34)立命館法学269号20頁参照。
(44)田代有嗣『親子会社の法律と実務』245頁。
(45)上柳ほか編·前揭注②『新版注釈会社法(5)』272頁『落合誠一』参照。
(46)大隅健一郎『営業の譲渡及び出資』『会社法の諸問題』7l頁（有信堂、增補版、1962年）参照。関俊彦『会社法概論』457頁（商事法務、全訂版、2007年）参照。北村雅史『企業結合の形成過程』商事法務1841号10頁（2008年）参照。
(47)藤井光二『100%子会社の営業全部の譲受と株主総会决議の要否』商事法務861号46頁（1980年）参照。
(48)山下·前揭注(34)立命館法学269号15頁参照。
(49)関·前揭注(17)『商法総論総则』231頁参照。
(50)林修三『行政処分の株式会社ぉょぴ株主に対する效力』商事法務764号2頁（1977年）、竹内昭夫＝松下満雄『企業の合併と分割』竹内昭和＝籠田節编『现代企業法講座3企業運営』460頁『松下執筆』（東京大学出版会、1985年）など参照。
(51)龍田節『営業譲渡命令と株主総会决議』公正取引334号9頁（1978年）、上柳ほか編·前揭注②『新版注釈会社法(5)』272頁『落合誠一』ほか参照。
(52)山下·前揭注①『会社営業譲渡の法理』253頁参照。
(53)荒木尚志『合併·営業譲渡と労働関係』ジュリ1182号16頁（2000年）、土田道夫『企業組織の再编と雇用関係』自由と正義51巻12号58頁（2000年）など参照。
(54)土田道夫『企業法務と労働法』ビジネスレ一バ一·トレンド2006年10月号30頁参照。
(55)奥島孝康『営業と従業員』竹内昭夫＝龍田節编『現代企業法講座2企業組織』225頁（東京大学出版会、1985年）参照。
(56)洲崎博史『営業譲渡と労働契約関係』商法（総则商行爲）判例百選［第5版］19事件（2008年）参照。
(57)山下真弘『ミニミンポジウム営業譲渡と労働関係』日本労働法学会誌94号76頁（1999年）。同前揭注①『営業譲渡·譲受の理論と実際』213頁参照。
(58)中西＝原＝山田『実務解説株式会社法（下卷）』453頁（商事法務研究会、1992年）参照。
(59)正井章筰『共同决定法と会社法の交錯』1頁以下（成文堂、1990年）参照。
(60)今后应将营业转让转让、经营委任等与公司分立的比较，还有与『事业信托』的区别研究清楚。近年来，关于与公司分立的关系，有判例将其类推适用关于营业转让的商法第17条（公司法第22条1项）。（最判平成20年6月10日裁判所HP、東京地判平成19年9月12日判時1996号132頁。）
(61)本人也曾经从公司法的角度，探讨了营业转让与劳动合同之间的关系，这也是关系到公司法的立法目的的问题，故未找到解决问题的途径。之后，劳动委员会（公益委员的立场）处理过劳动事件，关于事业转让与劳动合同继承的时间很多，故深切体会到再讨论这个问题的必要。这虽然是劳动事件，但是在进行营业转让时发生的，而营业转让又是公司法上的制度之一，故如何把握营业转让的法律性质，对结论有微妙的影响。由于合并的概括继承性，承认劳动合同的继承，对于分立，也是同样处理（『会社分割に伴ぅ労働契约の承継等に関する法律』参照）。从企业重组的侧面来看，不得不承认营业转让与合并、分立具有共同的性质。特别是与公司分立有许多类似，因此，类推适用营业转让规定的情形不少（山下真弘『判例評釈』私法判例リマ一ヶス38号3事件（2009年）版行予定）。在虽然有着同样的重组目的，仅为了排除劳动合同的继承而活用营业转让的情形下，只能等待不当劳动行为成立的判断。的确很难判断这样的结果是好是外。但是，有人曾指出，如果将劳动合同的继承看作是营业转让的必然结果，那么，营业转让制度的存在就失去意义，这个理由也很充分。