诉权理论重构，本文主要内容关键词为：重构论文,理论论文,诉权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、诉权理论溯源
关于诉权的探讨是大陆法系民事诉讼法学理论中一个恒常主题。由于诉权理论的复杂性使得诉权理论在民事诉讼法学界有了“哥德巴赫猜想”的美誉。至今仍然是法学家们争议的焦点。诉权理论的鼻祖是德国历史法学派的代表人物萨维尼。19世纪德国法学家们在构筑诉讼法学体系时，萨维尼等人引用了actio一词，把它理解为“请求权和诉权的结合”，或者说actio有两种表现形式：实体请求权和诉权。实际上是把诉权和请求权视为一体。这被称为“私权诉权说”。如果说18世纪后期到19世纪前期的德国诉权理论受到资产阶级自由化思想的影响，以致在诉权理论上主要强调诉权的私法性质，并同时强调国家司法机关的强制力保护的话，那么，到19世纪后半叶，法治国家的思想逐渐渗透于国民，国民滋生将权利请求指向国家的观念，诉权随之被视为公法上的权利。于是产生了公法诉权说。公法诉权说又因持论者意见相左，出现了抽象诉权说和具体诉权说。抽象诉权说认为：任何人都无条件地享有诉权。诉权是当事人能够向法院提起诉讼、请求某种合法裁决的权利。诉权的内容在于请求法院作出裁判，是以起诉获得诉讼开始的权利，并不考虑具体的权利内容。由于这种诉权没有具体设定谋求具体的判决种类及内容，故被称为抽象诉权。具体诉权说批评抽象诉权说过于空洞，试图修正之，认为：(1)诉权的根据在于请求保护请求权，这是个人要求国家通过民事诉讼进行权利保护的请求权。具体表现为判决请求权和强制执行请求权。(2)提起诉讼是人格权的发展，所以任何人都可能根据诉讼法的规定提起诉讼。（注：［日］渡边纲吉：《增补法·诉讼·裁判》，青林出版社1985年版，第68页。转引自刘荣军：《程序保障的理论视角》。）(3)诉权的存在需要具备权利保护的要件，包括实体要件和诉讼要件。前者是指原告主张的实体法上的权利是存在的。后者是指当事人适格要件和法律上正当利益要件（诉讼标的适合于法院通过判决来确定）。
前苏联学者顾尔维奇和多勃罗沃里斯基等人提出的二元诉权理论实际上是综合大陆法系三大诉权理论的结果。二元诉权理论认为诉权具有实体意义上的诉权和程序意义上的诉权两重性。实体意义上的诉权是指即处于能够对义务人强制实现的状态中的主体权利；程序意义上的诉权是指就是起诉权。我国继承了苏联的诉权理论，并进一步强调了两者的辩证关系。认为，法律是确定权利义务的根据，实体法确定在什么情况下有权提起诉讼，程序法确定具备什么条件有权进行诉讼。二者统一于诉的法律制度中，即诉权。
民事诉讼理论的发展始终伴随着各种诉权学说的争论，各种学说流派林立，没有一个称得上“权威”的理论。近代三大诉权学说（私权诉权说、抽象诉权说、具体诉权说）对诉讼法及诉讼法学理论从实体法中独立出来和不断发展无疑起到了积极的作用，但人们对它们的批判一直未停顿。一度在前苏联和中国大陆民事诉讼理论中占统治地位的二元诉权说，尽管是在批判三大诉权理论的基础上构建的，但其实质也不过是三大诉权理论的综合。（注：关于三大诉权学说和二元诉权说的历史发展，及二元诉权说对三大诉权学说的承继关系详细可参见顾培东的《论诉权》一文，载顾培东著《法学与经济学的探索》，中国人民公安大学出版社1994年版；刘荣军著《程序保障的理论视角》第250页；刘家慧的《诉权意义的回复》一文，载《法学评论》，2000年第2期；以及江伟、单国军的《关于诉权的若干问题的研究》，载《诉讼法论丛》第1卷。）
此后又有许多人不断提出新学说，试图补充或者修正前人的观点，（注：我国学界有关论述主要有：顾培东的《论诉权》，载顾培东著《法学与经济学的探索》，中国人民公安大学出版社1994年版；刘荣军著《程序保障的理论视角》第250页；刘家兴《有关诉和诉权的几个问题》，载《政治与法律》1985年第6期；刘家慧《诉权意义的回复》，载《法学评论》，2000年第2期；毛玮《论诉和诉权》载《中央政法管理干部学院学报》，1998年第1期；李祥琴《论诉权保护》，载《中国法学》1991年第2期；江伟、单国军《关于诉权的若干问题的研究》，载《诉论法论丛》第1卷等等。）但我以为这些理论始终未能出私权诉权说、抽象诉权说和具体诉权说之右。
面对众说纷纭地诉权理论，我总想换一个角度去理解它。因为人们“发明”了这么多学说，却总不能自圆其说，使我不禁开始反思诉权概念的来源。历史法学派的代表人物萨维尼提出的“诉权”一词来源于罗马法的“请求权(actio)”概念。其请求权的意义是：当事人具有法律规定的请求权，就可以实现实体权利的诉讼救济。相反，没有这种请求权，其权利就得不到救济。原告要发动诉讼，须先取得法律事务官的许可。法官审查原告的主张是否符合法律规定，即是否具备法律规定的请求权。不具备的，诉讼不能进行。德国普通法在继受罗马法时，也继受了罗马法中的请求权概念，并把它运用在诉讼制度中，于是产生了最初的诉权概念（私权诉权理论）。而后，公法诉权理论是在批判私权诉权理论的基础上发展起来的，近现代诉权理论又是在继承和批判公法诉权理论的基础上形成，二元诉权理论不过是对公法诉权理论的重新概括和表述。法国民事诉讼理论关于诉权及其种类的理论更是罗马法法定诉权的翻版。（注：法国的民事诉讼理论把诉权分为物权的诉权、债权的诉权、混合的诉权，同时进一步分为动产诉权、不动产诉权，以及本权诉权和占有诉权等等。参见张卫平、陈钢前揭书。）
二、诉权理论批判
人们在进行这些讨论时，是不是忘记了罗马法请求权制度的本质？罗马法上的请求权是古代法定诉讼时期的产物。法定诉讼的特点是实行严格的形式主义。表现为(1)当事人在诉讼中必须使用法定的言词和动作，稍有出入，即致败诉。(2)原告必须根据法律规定的诉权起诉。罗马人认为，权利必须有诉权的保障，否则形同虚设。因此罗马人的观念是：先有诉权而后才有权利。法律按各种权利的性质分别规定诉权和应履行的方式。诉权有特定的名称，而且数额是有限的，如“恶意欺诈诉”(actio de dolo malo)，“购买诉”(actio empti)等等，各有适用的条件和程序。同时，一权利又常有数个诉权，权利人可以选择其中一个提起诉讼；而一个权利受到侵害，权利人往往要运用数个诉权才能达到保护其权利的目的。凡法律没有规定的，纵然当事人的正当利益受到侵害，法官亦无权受理。反之，法官则不得拒绝受理。（注：周枬：《罗马法原论》商务印书馆1996年版，第862～864页。）可见，罗马法中的诉权意味着：缺乏法律明文规定的诉权，就没有诉讼，即使当事人的利益确受到侵犯。法官在受理当事人的起诉前，必须审查当事人提出的请求是否符合法律关于诉权的规定。我以为，自私权诉权说始，所有诉权理论始终没能跳出这个概念框架而走入误区，二元诉权理论亦未能幸免。这样的诉权理论暴露出的更深层次的问题是：
首先，以法律规定的实体权利框架诉权。现当代诉权理论（除抽象诉权说外）异口同声地强调实体权利对诉权的意义。私权诉权说视诉权为实体权利的组成部分或者“内在属性”；具体诉权说强调诉权要满足实体法规定的权利要件才成立；二元诉权说的“实体意义上的诉权”更是把实体权利当作诉权的依据。认为“实体权利是诉权的基础。没有实体权利，诉权便没有真实的内容”；（注：毛玮：《论诉和诉权》，《中央政法管理干部学院学报》1998年第1期。）有的人甚至认为实体权利具有“强制性”，“实体意义诉权产生于民事权利的强制性”。（注：江伟、单国军的《关于诉权的若干问题的研究》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第229页。）然而，这种诉权概念是与现代权利理念背道而驰的。人的权利是基于人的社会本性，先于、独立于法律而客观地、历史地产生、存在于社会中，并不是有了法律以后才发生的。在有了法律、产生了法定权利之后，也仍然存在独立于法律之外的权利（如道德权利、习惯权利等等）。这种权利可以称之为“社会自发权利”，简称“社会权利”。（注：郭道晖：《法的时代精神》，湖南出版社1997年版，第166页。）以法定权利来框架社会权利，无异于削足适履。诉权也是如此。而二元诉权论的“实体意义上的诉权”就是要求以现行实体法律的规定考察当事人适格条件、限定诉权范围，这与私权诉权说把诉权视为实体请求权的另一表现形式、及具体诉权说关于诉权的实体法要件如出一辙，无一不陷入诉讼形式主义泥潭，没有跳出视诉权为“法定权利”的陷阱。
其次，诉权理论忽略了诉权主体——当事人的主体性地位。诉权作为近代西欧国家法典化运动和司法权强化的产物，人们对它的议论过多的集中于该理论对诉讼法从实体法中独立出来所作出的贡献，正如一位学者所说的，现代诉权概念的意义在于“确定实体法和诉讼法的关系以及诉讼法是否具有独立存在的价值”，（注：刘家慧：《诉权意义的回复》，载《法学评论》2000年第2期。）而诉权的主体——当事人的主体性地位、诉权对于当事人的意义却很少被学者们注意，或者说，学者们没有真正把诉权当作当事人的权利来关注。于是很容易使人产生这样的错觉：诉权理念的意义似乎仅仅在于批判“诉讼工具论”以及巩固诉讼法的独立地位与独立价值，于诉讼实践、与当事人并无多大关系。难怪有人干脆提出了“诉权否定论”。（注：日本学者兼子一认为：私人提起民事诉讼要求法院就此进行审判，是法治国家公民人格权及一般权利的作用使然。这种权利并不具有特定的内容；而且，就国家与作为当事人的公民之间，严格意义上的权利义务关系也不存在，国家受理当事人的起诉并审判，也不是国家给予当事人的恩惠。就民事诉讼制度与当事人的关系而言，这种关系的内容不过是反映了国家基于对民事纠纷解决的关心，设置民事诉讼制度，而当事人则利用这种制度并服从国家审判权这样一种实事而已。结论是：诉权不过是对诉讼制度目的的主观投影，将这种权利作为制度上的权利来对待没有任何意义。他的观点在日本得到许多人的支持。）
第三，把诉权视为审判权的产物。绝大多数学者在考察诉权产生的历史后认定，诉权不是从来就有的，而是国家干预民事冲突的结果，“是国家基于民事纠纷的事实赋予民事主体的权利。”（注：江伟、单国军：《关于诉权的若干问题的研究》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第229页。）“基于争议事实，国家赋予从而主体双方获得诉权。”（注：顾培东：《论诉权》，载顾培东著：《法学与经济学的探索》，中国人民公安大学出版社1994年版，第229页。）二元诉权论下的审查起诉制度更以法院决定是否受理案件作为诉讼开始的条件，其实质是以审判权决定诉权的有无。然而，这种观念与法治社会的公民与国家间权利义务关系的理念又是相悖的。任何权利都是人之作为人，为保持个人的独立人格和意志自由所当然享有的，而任何国家或者任何政治结合的目的，都在于保护人的自然和不可动摇的权利。从这个意义上来说，诉权是当事人作为人固有的权利，而审判权是基于对诉权的救济才产生的。而把诉权视为审判权的产物的结果导致审判权凌驾于诉权之上，因此，我国的民事诉讼及民事诉讼法渗透“审判权本位主义”、“超职权主义”就不足为怪了。其实，资产阶级启蒙思想家和无产阶级革命家、思想家都曾批判过这种诉权观。马克思曾经针对普鲁士诉讼条例中关于法院预先检查原告是否有“诉权”的规定提出尖锐的批评，他说，我看到这种可怕的事：按照普鲁士的审判规则，任何原告，在法官确定诉讼程序即准许诉讼进行之前，都应当使法官相信自己是有诉权的。否则，法官就会驳回起诉……“应该认为，否认私人对自己的案件的起诉权的立法是违反市民社会最起码的基本原则的，这样，起诉权就从理所当然的独立的私人权利变为国家通过法官所恩赐的特权了。”（注：《马克思恩格斯全集》，人民出版社1961年版，第14卷，第686页。（这里的“起诉权”可以认为是“诉权”之意。——作者注。）
三、诉权理论重构
诉权是当事人发动诉讼的基本权能。诉讼是当事人作为人所当然享有的权利之一，是当事人维护自身的独立人格和意志自由所必然拥有的权利，属于人权的范畴，它既不是实体权利的附庸，也不是一般的程序权利。可能有人会批评，“人权”是政治学意义的概念，把诉权视为人权的性质，有淡化诉权的法律意义之嫌。对此我不能苟同。人权本身就是典型的法律意义上的概念。也许从人权的根据上看，人权是一种道德权利；从人权的主体和内容上看，人权是一种普遍的权利；但是从人权概念产生的社会历史过程看，人权是一种反抗的权利，反映了人们反抗不平等的愿望。（注：夏勇著：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1992年版，第132页。）人权的这种斗争性的结果，是法定权利的不断扩大。法律发展的现实是，法定权利正在逐步向人权的范围靠拢，最终进化为人权。诉权的发展过程正好从一个侧面反映了人权的历史发展轨迹。如果说罗马法时代的诉权解决的是“什么样的权利可以提起诉讼”，传统诉权理论解决的是“为什么可以提起诉讼”，那么诉权人权观表达的是“任何人都可以自主决定是否提起诉讼。”这是法治社会的必然要求，是诉讼制度发展的必然结果，是诉讼从审判权本位到诉权本位的进步。
正确认识诉权的人权性质，有助于我们正确确定诉权的地位，乃至真正确立当事人在诉讼法律关系中的主体地位，厘清诉权与审判权的关系。
首先，诉权具有主动性，审判权具有被动性。这里包括两层含义：(1)先有诉权，后有审判权。应当认为诉权是每一个公民与生俱来的，而审判权是基于对诉权的救济的需要而产生的。人们根本没有必要先寻找实体法和诉讼法的根据来确定诉权之有无，法院也无权审查当事人在起诉应诉时是否享有诉权。以实体法的规定来考查诉权之有无，实际上是用法定权利来框架社会权利。肯定诉权主动性的积极意义在于，赋予公民通过法律途径保卫自己的合法权益以有力武器。“大凡一切权利的前提就在于时刻准备着主张权利。法不仅仅是思想，而是活的力量。正义女神一手持有衡量权利的天平，另一只手握有为主张权利而准备的宝剑。无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平意味着法的软弱可欺。天平与宝剑相互依存，正义女神挥舞宝剑的力量与操作天平的技巧得以均衡之处，恰恰是健全的法律状态之所在。”（注：［德］鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，载《民商法论丛》第2卷，第12页。）把诉权定义为当事人的人权，则赋予民众“主张权利的宝剑”，有利于弘扬民众的权利保护意识和为权利而斗争的理念，才能最终完美地实现法本身。我们要树立“只要有诉讼利益（注：即当事人请求法院裁判的要求具有必要性和正当性。）就有请求司法救济的权利”的观念，在传统诉权理论下不能成为适格当事人的人，却可能因为诉讼判决获得他所希望的救济结果。相反，如果要求起诉时当事人必须适格，有可能使本来适格的当事人被拒之门外，也不可能发现法律漏洞，更谈不上进行法的创造性补充。在英美法系，通过判例形成新的权利，允许“潜在的权利人”作为当事人提起诉讼是判例法的生命力所系。现代诉讼制度发展的趋势是：只要原告提出声明，声明被告侵犯他的权利，就足以引发一场官司。(2)当事人行使诉权是法院行使审判权的前提，即“无诉即无审判”，法院裁判对象必须严格限制在当事人的诉讼标的范围之内。基于此，我们不能不反省那些法院无视当事人的请求范围任意扩大裁判内容的做法，甚至当事人并未起诉，法院居然依职权“开发案源”的荒唐事。
其次，审判权对于诉权具有应答性——对于诉权有求必应、有问必答。承认诉权是当事人发动诉讼的基本权能，就应当承认诉讼是当事人行使诉权的结果。换句话说，只要当事人行使诉权，诉讼就应当发生。只要当事人起诉，法院就应当受理。对于当事人提出的诉讼请求，法院必须一一作出裁判。民事诉讼的目的是解决纠纷，当事人选择诉讼也是为了解决纠纷。对于当事人而言，诉讼是解决纠纷的最后的选择也是最有效的途径。法院无权以任何理由拒绝当事人的请求，包括“法无明文规定”这个理由。这要求司法应当具有能动性。司法能动性是指法院在处理具体争议使，除了考虑法律规则外，还要考虑具体案件的实事、基本原则、案件的社会影响、伦理道德、社会政策等等因素，在综合平衡各项因素的基础上作出裁决。由于法律规定与社会活动之间的距离，使法律适用的过程不可能是一个简单的“对号入坐”的过程，而是一个创造性的过程。法官能动地行使审判权的结果是缩短法律与现实的距离。相反，过于依赖具体的法律规定而不能发挥司法能动性的后果是：当法律规定不周全时，法官将无所适从，要么坐等红头文件、要么不受理当事人的诉求，于诉讼效率和当事人诉权的保障目标都是不符合的。比如关于公民隐私权问题，尽管不断有学者撰文呼吁应当承认和保护公民隐私权，但是，由于立法上的空白，使得法院在审理相关案件时往往采取保守态度。例如，湖南外语外贸学院六名学生认为学校对他们实行处分时，在全校大会上公开宣扬他们的“不轨行为”，侵犯自己的隐私权为由，状告学校侵犯其名誉权一案，二审法院依据最高人民法院[1998]26号《关于审理各种名誉权纠纷案件若干问题的解释》（以下简称《解释》）第4条（注：《关于审理各种名誉权纠纷案件若干问题的解释》第4条：“国家机关、社会团体、企事业单位等部门对其管理的人员作出的结论或者处理决定，当事人以侵犯名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。”（该案详见张弛、鲍治的《隐私的保护：在权力与权利之间》一文，载《法学》2000年第10期。）的规定，裁定撤销原判，不予受理。依我看，法院之所以裁定不予受理，也许正是因为这是一起“全国首例”在校学生状告学校名誉侵权案，我国《民法通则》等相关实体法对此尚无明文规定。然而，行使着国家审判权的法官们是否想过，当一纸法院裁定将当事人的纠纷拒之门外后，当事人还能通过什么途径解决呢？更何况本案的诉讼标的并非当事人不服单位所作行政处分发生的争议，而是关于名誉权侵权的权利义务关系，是典型的民事权利义务纠纷案件，属于民事诉讼法适用范围，法院没有理由拒绝受理。最高人民法院《解释》第4条本身就有不合法之处。
第三，诉权与审判权相互制衡。理想的诉讼程序应当是无需外力推动的具备自治机制的结构过程。诉讼程序正是通过诉讼主体角色地位的分派，以不同诉讼主体的权利（权力）之间的相互制约为动力，推动诉讼程序自主发展的。相反，如果某个诉讼主体的权力（权利）超越其他诉讼主体之上（比如超职权主义诉讼模式中，审判权凌驾于诉权之上），整个诉讼的进程依赖于单方权利（权力）推动，诉讼法律关系呈现“一头重”的不均衡状态，而缺乏制衡的权利（权力），尤其是缺乏制衡的权力最容易被滥用，甚至滋生司法腐败！
四、余论：法治与诉权人权论
人权是人之作为人应该享有的权利，它在本质上是道德权利。（注：夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1992年版，第213页。）然而，衡量一个国家法治水平的重要指标，就是法律将多少道德观念转化为权利观念，或者说，有多少道德权利转化为法定权利。道德权利与法定权利的重合部分越大，法治的程度就越高。权利是既定的，又是不断生成的。当立法机关或者行政机关不能满足生成某种新型权利的要求时，人们只有求助于法院，寻求法院裁判的保障。权利的要求会产生连带效应，权利要求的满足也会产生连带效应。一个权利是另一个权利之母。只要在适当的环境下，权利会生生不息，形成权利成长的长河。反之，如果权利的要求很少被提出，或者总是在请求满足的路途上受挫，那么，权利的愿望最终会被窒息。（注：汤维建：《试论美国的民事诉讼法律文化》，载《法律科学》2000年第3期。）把诉权定义为人权，就是赋予当事人“主张权利的宝剑”；审判权对于诉权的应答性，正是法治社会所要求的权利保障与权利生成的必要条件之一。
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