“行政”概念的历史考察_执政官论文

“行政”概念的历史考察_执政官论文

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〔中图分类号〕D63;D035 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769(2010)01-0051-11

在行政学研究中,“行政”一词是一个最基本的概念。概念是有历史的,一个概念在一个特定的历史时期有其特定的含义。行政的概念亦是如此,无论是汉语的“行政”,英语的“execution”或者“administration”,还是德语的“Verwaltung”等等,都有着一定的历史内涵。穆勒说,“语言是经验积累的保管者,对于这种经验积累,所有以往的时代都作出了一份贡献。”[1]因此,一个概念的内涵会随着历史的延伸而变得愈加丰富,在使用的时候,也就具有了不确定性,人们往往需要在具体的语境中去捕捉它的准确含义。也就是说,在历史的纵向维度中,如果一个概念有着悠久的历史的话,那么越是到了较晚的历史时期,就越难以对其加以准确的把握,就会存在着较大的争议。而对这些争议的解决,必须通过对其历史的考察来进行,那就是指出它在不同的历史阶段中的不同,它的丰富内涵是怎样获得的,它在今天应当在何种意义上使用才是合理的。对于“行政”这样一个在行政学研究中具有基础性意义的概念,就需要做一些这方面的工作。否则,这个概念在使用上的混乱可能会让我们无法在学术研究中开展对话。事实上,每一个学者对这个概念的独白性表述已经成了中国行政学科研究的障碍。所以,对这个概念进行历史考察是必要的。

一、从“执行”中演化出来的“行政”

在西方,关于行政的最早表述可以溯源到亚里士多德,亚里士多德将政体分为三个要素,即通常所说的“议事、行政和审判(司法)”。被称为“行政”的这一要素涉及官职的数目、任期、人员的选任和他们所管理的事务。但是,在论述“行政机能”时,亚里士多德几乎把所有的关注都放在了职司上。他认为,城邦中不可缺少的职司包括市场管理、城市监护、乡区监护、财务管理、注册事务、执行惩罚等等。“要是没有某些必不可缺的职司,就不成其为城邦,要是没有某些保证社会安全、协调人民生活的机构,同样也不成其为城邦。”[2]而这也就是人们所认为的亚里士多德强调行政重要性的表述。其实,亚里士多德的论述并没有突出“行政”的意思,而是在强调官职的重要意义,他从共同体的公职中分离出具有审议、裁决和指导(任命)特点的官职,只是后人将其译为“行政官职”。在亚里士多德这里,如果把城邦中的某些承担管理职能的活动以及机构看作为“行政”的话,也是与近现代的那种具有统一的组织、固定的人员、确定的职权的“行政”根本不同的。

就希腊城邦政体运行的实际情况而言,议事机能归于专门的公民大会或议事会,司法机能归于专门的或临时组建的法庭。显然,按照今天人们对治理体系的理解,也有一些事务的处理是属于行政范畴的,但是,在希腊城邦中,这种可以被认定为行政机能的却只涉及松散的官职所做的各自的事情。在一定程度上,也可以说城邦是拥有行政机构的,而且每一个公民都可能或早或晚地担任一天城邦行政机构的首领,作为城邦的代表去接待并会见外国使节,或为议事会、公民大会的正式会议准备议程。但是,日常的行政事务并不完全是由公民来承担的,而更多的是由公共奴隶所承担起来的。亚里士多德给“公民”的定义是“参加司法(审判)事务和治权(议事)机构的人们”[3]。可见,“公民”的概念并没有包含“行政”的要素。亚里士多德所看到的实际情况是,在富庶的城邦,有一类“属吏”或“低级官职”可以由公共奴隶们受委派而担任。也就是说,行政是一种可由公共奴隶来承担的事务,在亚里士多德考察“公民”以及与“公民”相关的事务时,“行政”要素显然不如“议事”和“司法”要素那样必须由具有公民身份的人来承担。可见,亚里士多德并没有给予行政以足够的重视,这在当时的条件下是不难理解的,因为,古希腊的“公民”是一个特权阶层,妇女、奴隶、外邦人等都被排除在公民之外的。既然“接待外国使节”和“准备会议议程”之外的日常事务可交由奴隶去承担,那么,与议事和司法相比,“行政”也就不具有特权色彩了,反而具有了一定程度上的“奴役”特征。

在《政治学》的几个英译版本中,常把亚里士多德关于城邦政体的第二种要素(原希腊文中的“ρχουτε”)翻译为“magistrates”、“magistracies”或者“public offices”等表示公职的词语①,而不是“execution”或现代流行的一些词语。根据《韦氏大学词典》的释义,“magistrate”是指执行法律的官员,常指有一定司法审判权的官员。在其中文译本中,对亚里士多德的第二种要素的翻译也存在着不同。颜一和秦典华的译文是:“第二个要素与各种行政官职有关”;吴寿彭的译文是:“其二为行政机能”。两相比较,吴译是一种概括性的翻译,颜、秦二位的翻译要更忠实于原文一些,突出了“行政官职”,可以说是准确地反映了亚里士多德当时更看重官职而不是制度和体制的理论色彩。虽然在亚里士多德的理论叙述中更多地注重对官职的认识,但谈及行政官职的含义时,亚里士多德也指出:“这只是在进行研究工作时顺便加以考察而已。”[4]这表明他并不准备对行政官职做更多的探讨。尽管如此,在历史上,亚里士多德毕竟第一次提出了政体中的“行政机能”或者说“行政官职”的问题。

其后,波里比阿(Polybius)在他的《罗马史》著作中分析了罗马政体中分别代表君主、贵族和民主因素的执政官、元老院、保民官和民众会议三者的职权及其相互制衡关系。现代学者往往将其中的执政官看作行政的标志,例如,认为“执政官是行政首脑”[5]。目前学术界的一般看法是,公元前367年以前,罗马最高长官称为“praetor”(一般译为“行政长官”),后来才使用“consul”(一般译为“执政官”)一词。然而,事实情况是,“praetor”作为当时的最高官职,主要承担军事、司法审判等职能。在“consul”一词得到普遍使用的时期,罗马也设置了“praetor”(行政长官)或“praetor urbanus”(都市行政长官)一职,其可被理解为执政官的副手或助手。可见,将“praetor”译为“行政长官”是不甚恰当的,如果译成“军事执政官”、“裁判官”、“司法官”或“副执政”可能更贴切一些。一般认为,波里比阿在政体中区分出执政官、元老院、保民官和民众会议三个方面是分权思想的滥觞,根据这一看法,是可以说波里比阿有着对政体中“行政”的认识的。其实,虽然波里比阿看到了执政官、元老院、保民官和民众会议这三个构成要素,但是,他并不具有现代分权思想,因为他所区分的并不是平行的三种权力,在他眼中,执政官、元老院、保民官和民众会议所代表的是三个等级,是罗马政体中的三个政治性的等级实体,波里比阿在对它们进行探讨的时候,目的是要在这三个政治实体间寻求调和的方案。因此,如果要把这三个实体中的任何一个所掌握的权力当作“行政权”来看待,都是不妥的。在罗马,执政官、行政长官、营造司、财务官和元老院都掌握着一定的行政职权,都承担着一定的行政职能。所以,那是权力体系中开始出现了一定的权力分化的状况,还不能看作是有了相对独立的行政的状态,准确地说,这个时候的治理过程还处于一种混权状态。

维尔在分析分权学说时指出,分权学说包括四个方面的特征:机构分立、职能分立、人员分立和“否定性制约”[6]。如果我们以此来看行政概念的演变,就可以看到,从亚里士多德对“行政机能”或“行政官职”的关注到对“行政职能”的认识,是行政概念逐渐清晰化的历程,而这一重要转变则是由中世纪的马西利乌斯完成的。在亚里士多德那里,在谈论“行政机能”或“行政官职”时,并没有从政府理应如何的角度出发,他的提法缺乏一种维尔所称的“社会学的真理或‘规律’”[7]。马西利乌斯就不同了,他在谈到“执行权”的时候说,“行政权力来自全体公民的立法活动。因此,重要的是,这一权力应当按照法律加以执行,它的任务和权限应当由人民确定。行政当局的职责在于国家的每一部分都能为全体的利益履行其本身的义务。如果做不到这一点,同时那个把它选举出来的权力机构即人民可以把它撤换。”[8]他同时强调,无论如何进行组织,行政权力必须作为一个整体单位来执行法律,必须是统一而至高无上的。在那个时期,把法律的制定与执行这样明确地区分开来,并强调执行权本身的整体性和统一性是非常了不起的。因为,在教权与王权的争执中,主权的分散显然会对权力分化形成阻碍,显而易见的事实是,权力分化必须以主权的统一为前提,当教会与国王都宣布拥有主权而且事实上也存在着主权分立的时候,是不可能出现职能意义上的权力分化的。我们之所以说古代希腊以及罗马虽然存在着不同的政体要素却没有现代意义上的行政,就是因为这些不同的政体要素显然是都拥有自己的主权范围,都在自己所拥有的主权之下面对着一定的行政事务和开展行政活动。这样一来,行政就不可能是一个相对独立的领域,就不可能是一个整体,也不可能具有统一性。所以,只有当主权统一了;行政的职权才会从其他职权中分离出来,成为一种相对独立的权力,行使这种权力的活动才是具有相对独立性的行政。

《布莱克维尔政治学百科全书》中所持的观点是:“政府具有制定法律和实施法律两种功能的思想首先由帕杜阿的马西利于14世纪于所‘阐明’”[9]其实,与“立法与执行”二分相类似的观点在更早的一些时候就已经由阿奎那表述出来了,阿奎那曾经在统治过程中区分出制定法律(laying down the law)和管理政治性社区(administering the political community) 两种职能。[10]不过,应当指出,这种与立法相对应的“执行法律”的活动距离近现代意义上的“行政”概念还是很远的。从文献的梳理中去看,早期的思想家们大凡提到“行政”或“执行”的时候,都没有明确地在作为执行的“司法”和“行政”之间作出区分,即使是马西利乌斯的所谓“执行”,用维尔的话说,“从根本上是指我们可以描述为司法的职能。由统治者率领的法院的职能,即将法律付诸实施。”[11]亚里士多德在论述“司法机能”时着墨较少,并采用了与“行政机能”同样的分析模式;中世纪的思想家们直接将“行政”解释为“通过法院、通过法官、在英格兰则是通过本土最高法官,即议会高级法院的最高统治者来实施法律。”[12]上面提到的“magistrate”一词也常用来指称“法官”、“治安官”等从事司法管辖的官员。这些都表明,直到中世纪,“司法”与“行政”都是十分相似甚至相同的执行法律的活动或行为,如果说立法与执行已经实现了分化,但是,司法与行政却没有实现分化,它们还处于一种混沌状态。这一点在今天的一些法制文明尚未发育健全的国家或地区依然可以看到一些清晰的痕迹。在这些法制文明后发展的国家或地区,行政执法部门往往显得非常庞大,司法活动往往受到行政部门的干扰,缺乏司法独立性,一些行政部门甚至认为自己对司法部门拥有管辖权。所以,从古希腊到中世纪后期这样一个漫长的历史阶段中,很难说存在着一个清晰的行政概念,无论是在这个时期中使用过的行政概念还是近代以来的学者所翻译出来的行政概念,都是非常含混的,与近现代的行政概念是不同的。

此外,还有一点是值得关注的:即使是在资产阶级革命之后,现代意义上的政府已经出现了,但是,近代早期的思想家们还是更多地把视线投注到了“公职”的问题上,关于公职的分析可以说在近代早期思想家们的著述中占了相当大的部分,而对行政职能、行政权力和行政组织的探讨则相对较少,这一点与包括亚里士多德在内的古代思想家们对于“公职”的特别关注也很相似。这也证明了近代早期在思想史上的过渡性色彩。然而,有趣的是,对公职的关注也是开启现代行政之门的钥匙。英国1870年的“第二枢密院令”,与美国1883年的“彭德尔顿法案”都恰恰是在公职的问题上着手改革的,即确立起全新的被称作为文官制度的公职体系。同时,作为一门独立学科出现的行政学代表作《行政之研究》也无非是对文官制度改革的理论描述,是从担负公职之官入手去看他的职能,并最终走向了提出“政治—行政二分”原则的道路。

二、三权分立中的“行政”

把行政作为国家权力结构中的一项专门的权力来看待的是近代启蒙思想家,在孟德斯鸠那里,甚至开始把行政权看做是与立法权和司法权相平等的权力了。从上述可见,希腊、罗马也存在着行政的问题,但是,那是等级社会条件下的执行问题,是附着于立法之下的执行。尽管后来古德诺也把行政解释为“执行”,但是,与古代希腊、罗马中的那种执行已经完全不同了。古代希腊、罗马中的执行实际上是司法与行政混合在一起的状况,而古德诺所讲的执行则是区别于司法的、具有相对独立意义的执行。这是一个长期的演化过程,孟德斯鸠对行政权的关注,只是这个演进过程中的一个环节。然而,正是由于孟德斯鸠给予行政权以关注,在其后的行政建构实践中才会使行政从一种相对于立法的执行职能转变为由相对独立的执行机构去承担这些职能的状况。

总的说来,在古代希腊、罗马时期,行政主要是被作为从事执行的职务或职位来加以认识的,在很多情况下,就是执行官的意思。到了罗马后期以及中世纪,逐渐地出现了把行政作为一种权力来认识的倾向,所以,当孟德斯鸠谈论行政权的时候,是已经有了几个世纪的理论以及实践准备的,只不过孟德斯收获了这一历经几个世纪的理论和实践成果。1573年,朗索瓦·奥特曼(Francis Hotoman)在“Franco-Gallia”中提到了“Administration of the Public Affairs”、“the Administration of the Kingdom”、“the Public Administration”等词[13];1643年,菲利普·亨顿(Philip Hunton)在“A Treatise of Monarchy”中曾使用过“power of magistracy”来界定类似于“行政权”的概念,他认为这一应属于国王的权力包括“Nomotheticall or Architectonicall”(立法或机构性的)和“Gubernative or Executive”(管理或执行性的)两部分。[14]这可以看做是学者们对行政权给予专门关注的开始。在这一时期,最为重要的一份文献应当是1648年查尔斯·达利森(Charles Dallison)的《保王党人的辩解》(The Royalists Defence),达利森没有使用此前常用的“executive power”一词,而是将执行权分为统治(governing)和审判(judging)两部分,总的来说就是制定法律(make Laws)之后的解释法律(expound the Law)和治理人民(govern the people)的过程。[15]值得注意的是,达利森把统治与司法审判加以区分,这可以看做是为近代意义上的“行政”概念的提出做了准备。在达利森的时期,人们对执行权的认识是含混的,但是,这一时期对执行权的讨论却促使人们去做出认真的分析,从而在执行权中发现了行政与审判两种可以进行区分的权力。这就使行政权被作为一种专门性的权力而得到认识成为可能。其实,对于行政的发展史而言,这一时期的成果还不仅如此,因为,关于执行权的讨论是为了解决国王与教会的关系,在讨论中所形成的基本主张往往是要求把国王定位在执行的角色上,即要求把国王的权力限制在对法律的执行上。这样一来,实际上就把以国王为核心的执行机构推展了出来,从这个由国王所代表的机构转向近代政府,也就会变得较为容易了。

在18世纪的启蒙运动中,洛克是较早对国家权力进行区分的思想家,他区分出“立法权”、“执行权”(the executive power)和“对外权”三种权力。其中,“执行权”的概念显然是对一种古老认识的维护,是指负责执行已经制定的且仍然有效的法律的权力,但是,他的“对外权”即“同共和国之外的一切人和一切社会进行战争与和平,联合与结盟以及一切交往的权力”[16]则是一种过去未被认识的权力,在今天看来,是属于“行政”的范畴的。洛克自己也指出执行权与对外权“这两种权力几乎总是联合在一起的”,“他们很难分开和同时由不同的人所掌握”[17]。所以,从根本上来看,洛克并没有突破传统的立法与执行的框架,而是在执行之中增加了对外权的内容,因此有学者评价道, “如果撇开执行权中所包含的被动地执行法律不谈,洛克所说的三权实际上只是二权,三权分立也只是两权分立。”[18]尽管如此,与此前的思想家不同的是,洛克更多地强调了执行的权威性。在洛克的论述中,我们随处可见他对“立法至上”原则的申述,但是,他同时又要求给予“执行”以“特权”,要求掌握“执行权”的国王分享部分立法权。就此而言,他不再是把“executive power”看作为一种被动的执行,而是赋予了更多主动性的内容。我们知道,洛克所拥有的是一种平民立场,虽然他在理论探讨的时候会受制于历史文献以及以往思想家的概念表述,不过,在进行自己的思想叙述的时候,他的平民立场就必然会表露出来。所以,洛克总是从社会福祉能否获得的角度去思考问题。从这样一个角度去思考,洛克就会要求政府在法律没有规定的地方拥有自由裁量的权力,这种权力相对于立法而言,是一种特权。在执行的过程中,拥有了这种特权,就可以为谋取社会福祉争取较大的空间。如果要对洛克作为一个启蒙思想家的地位进行评价的话,可以说不是他所探讨的问题对近代资产阶级思想的形成有什么积极意义,而是他探讨问题的角度对后世以及他同时代的启蒙运动产生了影响,正是他的平民立场和谋求社会福祉的思考问题角度,把人们的注意力从立法机关引向了政府。

“通过一种行政机构而不是司法的程序来实施法律,是关于行政功能的现代观点,它直到18世纪孟德斯鸠和布莱克·斯通提出了政府职能的三分法——立法、行政和司法职能时,才完全形成。”[19]孟德斯鸠是因提出了著名的立法权、行政权和司法权的三分而被后人时常提起的。其实,他在《论法的精神》中对“行政”做出了三种不同的定义:第一种定义是“有关国际法事项的行政权力(executive power)”和“有关民政法规事项的行政权力(executive power)”,这一定义显然是在故意向传统的“执行”靠拢。第二种定义是“媾和或宣战,派遣或接受使节,维护公共安全,防御侵略”的权力,除了“维护公共安全,防御侵略”之外,他的“媾和或宣战,派遣或接受使节”其实是可以理解成洛克的“对外权”的,而他同时也提出了“惩罚犯罪或裁决私人讼争”的权力,这种权力其实是古已有之的“裁判权”(或称“司法权”)。[20]第三种定义则是“执行公共决议”的权力,可能这一定义才是孟德斯鸠所要阐发的真正意义上的“行政权”,前两种定义则是对传统意义上的执行的借鉴。②由于“公共决议”包含了政府的内外两种事务,所以,孟德斯鸠在修改和完善自己的书稿时也把洛克的“对外权”纳入到自己的“行政”概念中了,并且把“司法”独立出来作为第三种权力。不同于洛克“立法”高于“执行”的权力等级观念,孟德斯鸠只强调了“立法”先于其他二者的时间顺序。较之洛克赋予行政以一定,“权威”的思想,孟德斯鸠在立法、行政、司法三权平行的意义上所作出的定位显然更符合资本主义精神,这也就是后世更愿意接受孟德斯鸠的原因。此外,与洛克的不同还在于,虽然孟德斯鸠所谈论的还是立法权、司法权和行政权,但是,仔细地阅读就会发现,洛克是从“权力”角度界定执行的,而孟德斯鸠则是从“权能”的角度界定行政的,因而,行政概念的含义也显得更加清晰和合理了。同时,孟德斯鸠也强调了行政权的执行特征,他说:“(立法权)一种权力不过是国家的一般意志,另一种权力不过是这种意志的执行而已。”[21]他所表现出的更进一步是,指出行政权“几乎时时需要急速的行动”,“以需要迅速处理的事情为对象”。[22]这就包含了20世纪才深入发掘并成为行政的主格调的“效率”原则。

从用词来看,洛克的“executive power”被译为法文本应是“pouvoir executif”,但是,孟德斯鸠所使用的却是“puissance executrice”一词,孟德斯鸠为什么要使用这样一个十分别扭的词而不是沿用通常的译法,显然有着他自己的考虑,所表达的显然是他自己对行政的认识。法文中的“executrice”是很少做形容词之用的,所以,行政权一词翻译成法文一般是pouvoir executif,“pouvoir”即是英文中的“power”。孟德斯鸠没有作出这样的翻译,而是使用了“puissance”一词,这个词在法文中可以理解为一种自然的震慑力或意志力。这说明孟德斯鸠所理解的行政权是与洛克不同的,或者说他刻意地要与洛克做区分。有一点需要指出,孟德斯鸠的《论法的精神》一书的英译版是把“puissance executrice”译为“executive power”,而我国学者在翻译的时候,通常把洛克的“executive power”译为“执行权”,而对孟德斯鸠则作了“行政权”的翻译,从这种翻译上的差异可见,我国学者对他们二者进行不同的翻译是合理的,而英文中的翻译可能表明英语世界并不理解孟德斯鸠与洛克的差异。就“pouvoir executif”一词来看,根据夏克尔顿(Shaekleton Robert)的考证,该词曾于1672年在尚贝莱纳的《英国笔记》中出现过,但直到1835年,该词才被法兰西学士院承认。[23]据保罗·巴比尔(Paul Barbier)的研究,巴贝拉克(Barbeyrac)曾在1706年使用过“pouvoir coactif,pouvoir executeur,puissance executrice”等词表述行政权,而卢梭在1761年的《社会契约论》中,批评了孟德斯鸠的“puissance executrlce”用法,卢梭自己使用的则是“pouvoir executive”和“puissance executive”。[24]今天,在法语世界中,大多是使用“pouvoir executif”去表述三权中的“行政权”,这可能是受英语的话语霸权的影响,但是,就孟德斯鸠最早对行政作出了现代性的理解这一点而言,是没有人怀疑的,即使是法语世界按照英文而使用了“pouvoir executif”,实际上也是把孟德斯鸠的思想转移到了这个词中来了。

三、从“executive”向“administration”的转化

随着理论和思想的关注点从官职转向权力,行政的概念也就具有了近代特征。在一个相当长的历史时期中,行政的概念是在分权学说、混合政体、均衡政府的争论和思想演变中逐渐变得明晰起来的,逐渐实现了对权力的区分。但是,在近代早期的思想家们那里,无论是霍布斯还是洛克,都还摆脱不了古代希腊、罗马对行政职务和职位的关注,这个时期的思想家们谈论最多的依然是国王这一行政权的最高执掌者,即使在18世纪出现了内阁政府后,人们也是把注意力投向内阁大臣这些位于权力分享高层上的职务,而几乎不去关注其他的“行政人员”。“这反映了在17世纪和18世纪初有一种基本倾向,在职能分离的讨论中注意的是行政首脑,而不大注意为行政首脑服务的人员。”[25]尽管早在1653年作为英语世界的第一个宪法性文件的“The Instrument of Government”(《政府文书》或《政府机构》)中,其第二条就有了“the exercise of the chief magistracy and the administration of the government”(最高行政权的运用和政府的管理)的提法,但在思想家们的著述中却看不到开展政府管理的群体,而是只能看到政府管理高层中的一个或几个职位。不过,在“The Instrument of Government”中出现了“administration of the government”的提法是有价值的,它可能意味着现代行政学中的“行政”概念的出现。但是,在当时这个提法没有引起思想家们的注意,这也许是由于“The Instrument of Government”这个文件本身包含着过多的理想主义色彩所致。因为,在革命的年代,这种关注“非政治”的“行政”的做法是很容易受到人们的忽视的。在今天看来,可能这份文件标志着由“executive”向“administration”的转化的趋向。在今天的学术语境中,我们一般是在三权分立的意义上以及在对法律政策的执行活动中使用“executive”一词的,而在“政治与行政”二分及其以后的行政学探讨中,所使用的都是“administration”一词。在今天,英文中的这两个词的区别主要表现在:“executive”被用来描述行政中的动态过程,突出的是活动以及行为的“动”的特征,所以在中文里往往直接翻译成“执行”,而“administration”一词则用来指称一种静态的表现形式,一般是把政府的行政机构、体制、活动特征方面的内容纳入到这个概念中来。

从一些常见的行政学著作中,我们知道,“administration”这一在今天得到广泛使用的概念源于拉丁文的“adminiatrare”,有一些行政学的教科书认为亚里士多德在其著作中曾使用过这个词,那是不实的。关于亚里士多德,只能说是后人在翻译的时候把“adminiatrare”一词加予了他,是把他的希腊文著作转译为拉丁文的结果,这种翻译的合理性有多大,可能本身就是一个值得怀疑的问题,况且,如我们前面的分析,亚里士多德的“行政”概念十分模糊(或者都不能称之为“行政”)。而且,从其《政治学》的英译本来看,“administration”一词一直没有统一的确切含义,除了篇中常见的“司法行政”(the administration of justice)外,不同的地方或不同的译作中,“administration of state”、“administration of government”、“political administration”等词都是常见的,似乎翻译的随意性很大。显而易见,《政治学》的英译者所处的时代与亚里士多德相距很远了,他们都是处在“行政”概念已经得到了充分发展的时代,往往是用现代行政的概念去框定亚里士多德,甚至可以说这些翻译造成了很多思想上的混乱,不仅无法让人们从这些英译本中去准确把握亚里士多德的“行政”思想,反而会对人们认识亚里士多德与当代思想家的区别方面造成障碍。所以,我们对行政概念的考察应当主要从“executive power”盛行的年代而不是从亚里士多德开始。

在近代早期,“executive”与“administration”两个词在使用起来是有着很大的随意性的,人们往往并不在它们之间作严格的区分。在一定程度上,“executive”一词由于更有古典色彩而显得优雅一些,而“administration”一词的世俗色彩则显得稍浓一些。不过,逐渐地,“administration”一词的使用经常化了,呈现出从“executive”向“administration”转化的历史演进趋势。比较这两个词在近代早期的使用情况,可以看到“administration”大致有三个方面的含义。

1654年,英格兰的一份为上述“The Instrument of Government”辩护的官方文献“A True State of the Case of the Commonwealth”③中有这样两段表述:“On the other hand Parliament should not meddle in the executive sphere.It is contrary to the nature of Parliament,whose great work is to make laws,to take upon itself the administration of law and justice.”在这段话中,“administration”与“execution”意义是相同的,所指的都是“执行”。但是,在下面的一段话中,“execution”则又是有别于“administration”的另一种“执行”:“The ordinary preventive physick in a state against growing maladies,is execution and administration of law and justice,which must be left to its officers.”[26]在这里,把“execution”和“administration”并列在一起,显然是要告诉人们,执行是有着这两个词所能表达的两种形式或内容的,是单独使用其中的一个词所不能作出完整概括的。不过,总的看来,在这一时期,即使是在同一篇文章或同一部著作中,对“execution”和“administration”两个词的使用也是不统一的。这说明,当时的人们对于行政的形式和内容,对行政作为执行的特征无论在量上还是质上都缺乏明确的认识。所以,使用词语上就会表现出较为随意的状况。

1657年,劳森(Lawson)在《对霍布斯的〈利维坦〉中政治部分的考察》(An Examination of the Political Part of Mr.Hobbs his Leviathan)中有“the administration of the State”的表述:“In all government there must be a sword,which is 'an outward coactive strength and force,' for 'Legislation,Judgment and Execution by the Sword,are the three essential acts of supreme Power civil in the administration of the State'.”[27]不难看出,这里的“administration”是指一种置于所有国家分支机构之上的治理活动。在洛克1690年的《政府论(下篇)》中,除了在上述意义上使用“administration”以外,似乎还特意强调了“administration”的法律性,因为他大多是在谈到与法律相关的论题时使用这一词的。比如:“当立法机关把执行他们所制定的法律的权力交给别人时,他们仍有权在必要时收回它,并处罚任何违法的不良行政(mall-administration)”[28]。

到了18世纪中期,尤其是在孟德斯鸠的三权分立理论走向世界并成为立宪政府普遍宗奉的学说时,“行权政”概念也被大多数人所接受。此时,再围绕着权力应该如何划分的问题开展争论显然已经意义不大了。历史也证实了这一点,虽然其后仍有很多人讨论分权的问题,但大都是在孟德斯鸠等人既有思想成就的基础上做一些更符合时代要求的补充工作,可以说,在近代工业社会的治理结构中,孟德斯鸠的分权思想已经达到了相当的高度。在孟德斯鸠之后,研究的重心开始转向了对每种权力的承载机构、人员、事务等内容的探讨。也就是说,在理论上表现出了从传统的“行政权”范围的争论转向对具体行政行为或表现的探讨这样一个发展路径。即便如此,从“executive”向“administration”转化还是一个漫长的历程。在法国思想家卢梭1762年的《社会契约论》中,有一句对我们理解相关词语颇为重要的话:“Consequently,I give the name government,or supreme administration to the legitimate exercise of the executive power,and that of prince or magistrate to the man or body charged with that administration.”[29]这句话同时使用了我们常见的“government”、“administration”、“executive power”和“magistrate”。由此可见,“executive”是在权力分立的思想背景中普遍使用的词汇,所强调的是政府权力构成层面上的行政,是分享整个国家整体性权力或权威的结果,表现为多种平行的权力之间分工状态下的执行。当然,从概念上讲,在多种平行的权力共存的条件下,这时的“executive”理应包含整个行政体系了,但是,此时的著作中,由于对权力或权威分享的强调,在通常意义上,它都是指行政中的决策层及其活动;④而“administration”则是这种行政权力的具体表现形式。不过,卢梭这里的“supreme administration”所强调的则是不同职能对照中的行政权力。如果是这样的话,也是可以判断出卢梭的思想与孟德斯鸠至少在行政的问题上并不存在原则性的冲突。

在随后的时间里,人们也逐渐在具体管理活动的意义上使用“administration”了,对行政的关注点也在逐渐下移。埃德蒙·伯克(Edmund Burke)在1770年出版的《对当前不满原因的若干思考》(Thoughts on the Cause of the Present Discontents) 中就明确地指出:“任何一种政治制度,都应有和他的立法机关相应的行政管理机构。”[30]他在这里所使用的就是“administration”一词。而这句话则被伍德罗·威尔逊1884年的《国会政体》一书中的“行政机关”(The Executive)一章引用为卷首语。而法国的圣·朱斯特(Saint-Just)甚至指出,“执行理事会(the executive council)作为一个整体比立法机构更为直接地代表了人民,并且在公众心目中也许很容易获得一种更大威望和重要性的地位。”[31]这种对行政重要性的高度评价,无疑促使人们把注意力从行政最高层(国王)向下转移。正是这种关注点的下移,到了19世纪末的美国,则出现了对包括官僚在内的行政人员的讨论,并最终导致了行政学的产生。

谈到美国,建国之初的著作是不容忽视的,1787-1788年的《联邦党人文集》中有“全国政府的管理、政治计划和司法决定”(the administration,the political counsels,and the judicial decisions of the national government)的表述,关于这三类活动层面的表述,已经有别于传统的三权分立的观念了。所以,传统的关于分权的讨论到这一时期已经转化为人们对实际问题的关注了,特别是对管理活动意义上的行政的关注。同时,《联邦党人文集》中也出现了“public administration”的提法,尽管该文集本身的政治思想光辉足以遮掩人们对行政的关注,但它表明美国的国父们还是考虑到了行政的问题,而且赋予行政以新的内容,甚至可以说他们有着独特的关于行政的规划。

随着这些讨论的持续,关于“administration”的使用也就逐渐地规范了起来,从帕克1832年的“The Dogmas of the Constitution”中可以看到,词语的使用规范度得到了提高。“No sooner is an administration formed upon the basis of majority support in Parliament than it takes upon itself not merely the executive government,but also the management,control,and direction of the whole mass of political legislation.”[32]这在当时实际上已经是对行政的一个准确的定义了,它不仅指出了行政部门与议会间的关系,而且描述了行政的基本职能。如果考虑到我们前述的历史的话,这也是对“administration”与“executive power”做出的最为明确的区分。随着经济和社会的不断发展,行政权力和行政事务不断扩展,当行政活动逐渐成为一个专门化的领域的时候,“executive”这个词也就无法满足人们的表达要求了,传统的对行政权或行政职能的理解已经不足以表达政府的实际运作了,而“administration”则满足了人们的这一需求。特别是在行政机构和人员逐渐演变成一个庞大而复杂的官僚体系时,“administration”一词也就开始用来表示与官僚及其活动相关的部分,而行政中的“政治”部分则用“the government”等词来区别性地加以标示。这些观念最后是在“政治—行政二分”原则提出后被巩固了下来的。⑤时至今日,“executive”和“administration”两个词的使用在内涵上已经实现了颠倒,“executive”专门用来指执行活动,而“administration”则有着更为丰富的内容,甚至在很大程度上可以视为与政府相重合的概念,只不过“政府”一词所指的是一种其作为组织的静态的方面,而行政一词不仅指政府及其工作人员的活动,而且也包含着承载这些活动以及支持这些活动的方面的内容。

四、“政治与行政”二分中的“行政”

就行政的发展而言,进步主义时期的最大成果就是形成了“政治—行政二分”的共识,除了上述我们考察的词语转换之外,这一成果的获得还得益于两个因素:其一,人们对政治腐败的厌恶和要求改革的呼声不断高涨,这促使人们对行政的关注集中到了文官制度之上;其二,欧洲大陆的影响不断增强,为美国带来了欧洲已经取得的行政思想成果。所以,现实要求和学术成果两个方面的影响促进了美国行政的大发展。

19世纪初,在官房学、警察学、官僚制度等的基础上,德国现代意义上的行政学出现了,并进入了大学课堂。劳伦斯·冯·斯坦因(Lorenz Von Stein)以其《行政学》(Die Verwaltungslehre)而闻名,尽管我国学者在提及此一历史时大都以“从行政法的视角研究行政学”一笔带过,但他所代表的德国行政思想却对美国学者产生了重要影响,这一点是不应忽略的⑥。斯坦因的“行政”依然是从行使行政权的角度来认识的,他把“executive power”分为两部分,即把抽象意义上的政府自身的那部分表述为“execution”(Vollziehung),而把具体层面上的那些与社会紧密联系的部分表述为“administration”(Verwaltung)[33]。因此,用英语的“administration”与德语的“Verwaltung”互译是十分恰当的。另一位对威尔逊影响深远的德国学者是布隆赤里(Johann Bluntschli)⑦,因为威尔逊在其著作中直接引用了布隆赤里的二分思想。然而,这仅仅是一种引用,实际上二者之间还是有着很大不同的,这也许是美国人为什么常把“政治—行政二分”思想追溯到威尔逊而不是更早的布隆赤里的原因。在布隆赤里的眼里,行政只是若干政治力量中的一种,其最终目标当然是促进整个国家的进步,因而他所关注的是政治与行政之间的关系对整个国家的作用。而威尔逊的“政治与行政二分”思想则显得更加彻底一些,他强调政治与行政如何在各自的领域内行使得更好,认为政治与行政之间没有必要相互干扰。威尔逊所强调的是行政本身对于一个良好政府的重要性,而布隆赤里却无此意。⑧

除了德国,法国的行政思想也无法被忽视。美国学者丹尼尔·马丁(Daniel W.Martin)就指出,从威尔逊到1937年,美国关于行政的文献中的几乎每一个重要概念已经在1859年以前的法国文献中出现过,而其中的大多数概念早在1812就已经出现。1808年,夏尔·让·博南⑨(Charles-Jean Bonnin)就起草了行政法规;1812年,夏尔·让·博南出版了《公共行政原则》(Principes d'administration publique);1828至1844年间,刘易斯·麦卡拉尔(Louis Antoine Macarel)的三部行政法著作(1828年Des tribunaux administratifs、1837年Elemens de jurisprudence administrative和1844年Cours de Droit Administratif)相继出版;1859年,亚历山大·维维安(Alexandre Franqoise Auguste Vivien)的《行政研究》(Etudes administratives)也得以出版。特别是在博南和维维安的作品中也论及了“政治与行政”二分的问题。[34]所以,法国的行政学研究已经相当发达了。

在1887年威尔逊的《行政之研究》发表之前,曾是威尔逊在约翰·霍普金斯大学的老师的理查德·伊利(Richard T.Ely)就曾讲授过关于行政(administration)的课程,而伊利于19世纪70年代恰好是在德国布隆赤里的指导下进行学习的[35],1880年从德国学成回国,他在课堂上阐述过斯坦因的观点[36],并带回了这样的思想:“我们现在的问题并不是立法的问题,根本上讲,是行政(administration)的问题”。他认为,“从行政的角度看,美国远远落后于其他我所要讲述的国家”。他后来也表示过,“当我谈及行政(administration)的重要性时,我感觉到我点燃了威尔逊的思想。”[37]无法否认,作为布隆赤里的学生(伊利)的学生,威尔逊受德国思想的影响是相当大的。在1884年发表的《国会政体——美国政治研究》的第五章“The Executive”⑩中,威尔逊指出,总统的大部分时间是花在纯粹的行政事务(mere administration)上的,如果不是具有否决权,他会很容易成为一名常任官员。在这一章的结论部分,他又指出“在一个要以自治的精神来建立公共服务(public service)的国家里,对行政事务(the civil service)进行任何真正而持久的改革的先决条件之一,是画一条线,将政治机构与非政治机构明显地区分开来。”[38]这一点可以看做是其后的“政治—行政二分”原则的最初表述。

1886年,威尔逊发表了“行政之研究”的演讲,并经修改刊于1887年的《政治学季刊》上,这就是他的对行政学这门科学具有标志性意义的《行政之研究》。随后,在古德诺的系统论述下,“政治—行政二分”的传统确立了下来并产生了深远影响。对此,沃尔多(Dwight Waldo)认为,19世纪末20世纪初,人们认识到,用决策(decision)和执行(execution)能更好地理解政府;再后来,决策(decision)被等同于政治(politics),执行(execution)被等同于行政(administration)。[39]沃尔多的描述很容易让我们联想起17世纪以前就已存在的“立法与执行”二分的传统,考虑到古德诺对三权分立的批判以及他把司法职能划入行政的大标题之下的做法,“政治一行政二分”似乎是一种对旧传统的回归。然而,毕竟时代不同了,这一时期的“政治”明显比传统中的“立法”广泛得多,除了制定法律和政策之外,还涉及保证法律的通过、对执行的监督与协调等。“行政”也与“执行”大不一样,古德诺虽然把行政定义为“执行”,但他也同时指出了行政与传统的执行是有区别的,他还特别要求人们不应忽视行政与执行的区别。古德诺认为,如果完全是执行的话,那么政治机构就应当要求对执行机构(executive authority)加以控制;如果是行政的话,政治机构就不应当实施这样的“控制”,因为,行政机构(administrative authority)应当是一个相对独立的机构。

“政治—行政二分”原则的提出,标志着从“executive”向“administration”转化过程的完成,也是“administration”作为一门学问的开始。在某种程度上,我们可以说传统的“executive”一词已经被肢解。维尔将“executive”划分为“the government”和“the administrative machine”两部分,他用新的“四分法”替代了传统的“三分法”,把政治的“government”与非政治的“administration”放在与其他两个分支(立法与司法)相平等的位置上。维尔的这一做法虽然是值得商榷的,但是,无论在理论上还是实践上,都证明行政的政治的和非政治的功能是不同的,“the government”需要而且应当参与政治事务,但“the administrative machine”却无需“自找麻烦”。不过,维尔的这种四分法虽然更加合乎实际,而在作为理论去掌握和作为实践原则去应用时,都会显得非常困难。也正是由于这个原因,人们更倾向谈论的还是威尔逊的“二分法”。

从“executive”向“administration”转化的历史来看政治与行政的关系,随着“政治—行政二分”原则的确立,20世纪的政治和行政发展所造就出来的是相对独立的行政部门,政府既是一个政治部门,是国家政府体系中的一个分支机构。因而,在三权分立的意义上,政府需要得到立法(legislature)部门的直接控制。同时,政府又是一个行政部门(the administrative machine),它享有开展社会治理活动的独立性,尽管它执行法律,却不受立法部门的直接控制。在此意义上,三权分立理论已经不能用来审视政府了,特别是在沃尔多所说的行政国家(the administrative state)中,立法部门对行政的直接控制甚至失去了现实根据。但是,政府毕竟是以一个整体的形式出现的,一切行政活动都是由政府(the government)所承载的,所以,立法部门在对作为政治部门的政府进行控制的时候,实际上也就影响着行政。这就是为什么“政治—行政二分”原则确立之后,人们依然看到行政受到政治纠缠的原因,这也是20世纪70年代“新公共行政”运动要求重理政治与行政之关系的根据所在。

注释:

①例如:Benjamin Jowett将“第二种要素”译为“magistrates”,参见Aristotle.Politics,translated by Benjamin Jowett.Kitchener:Batoche Books,1999.p.100; Ernest Barker则译为“public offices”,参见Aristotle.Politics,translated by Ernest Barker.Oxford:Oxford University Press,1998.p.166.

②根据夏克尔顿的考证,孟德斯鸠的第一个含义是在完成自己的初稿和研究了洛克的著作之后才加上去的。参见〔英〕罗伯特·夏克尔顿:《孟德斯鸠评传》,刘明臣等译,北京:中国社会科学出版社,1991年,354页。

③该著作标明的作者是马切忙特·尼达姆(Marchamont Nedham),但一般认为它集中了多数人的思想。

④英国学者安德鲁(Andrew Heywood)也持这种观点,他指出,“(executive)更多在狭义上指对政府决策的方向和协调负有整体责任的决策小群体”。参见安德鲁·海伍德:《政治学》;张立鹏译,北京:中国人民大学出版社,2006年,392页。在1784年4月28日的《宾夕法尼亚报》上,一篇署名“A.B.”的人的文章则把政府的三个分支表述为“the legislative,the supreme executive,and the judicial”。参见〔英〕M·J·C维尔:《宪政与分权》,苏力译,北京:三联书店,1997年,130页。

⑤“administration”一词的用法是颇为复杂的,在美国和欧洲之间也存在很大差异。“administration”在美国也被用来指称行政中的高级官员,诸如“the Clinton Administration”(克林顿行政当局)的用法就是例证。有学者指出,这种提法是由于美国不存在人们想象中的“内阁政府”(cabinet government)和“总统换来换去,但政府依然存在”的现实。参见席来旺《美国“政府”与“行政当局”辨析》,《世界经济与政治》2002年第9期。因而,也有学者认为,美国语境中的“the administration”与英国的“the government”是相对应的,是指行政中的政治部分。参见景跃进《“行政”概念辨析》,《教学与研究》2003年第9期。即使同在欧洲,法国的“行政”概念与英国也大为不同,比如,法国行政法是“droit administration”,英国行政法则是“administrative law”。法国学者达维就曾坦言:“最难译成英语的行政(administration)一词在法国无所不在、无所不能”。参见勒内·达维《英国法与法国法:一种实质性比较》,潘华仿等译,北京:清华大学出版社,2002年,106页。

⑥关于这个问题的论述,可以参见Miewald,R.D.The Origins of Wilson's Thought:The German tradition and the organic state.In J.Rabin & J.S.Bowman(Eds.),Politics and administration:Woodrow Wilson and American public administration(pp.17-30).New York and Basel:Marvel Dekker Inc.(1984)

⑦促使威尔逊注意到行政学研究的重要著作就是布隆赤里《现代国家理论》(Lehre vom Modernen Stat)中的第三卷“政治科学”(Politikal als Wissenschaft)。参见Ronald J.Pestritto.Woodrow Wilson and the root of modern liberalism.Lanham:Rowman & Littlefield Publishers,Inc.,2005.p.225.

⑧关于这个问题的更多讨论可参见Daniel W.Martin.The Fading Legacy of Woodrow Wilson.Public Administration Review,Vol.48,No.2,pp.631-632.也有学者认为,威尔逊是由于德语水平的不足而误解了布隆赤里关于政治与行政关系的观点,参见Ronald J.Pestritto.Woodrow Wilson and the Roots of Modern Liberalism.Lanham:Rowman & Littlefield Publishers,Inc.,2005,p.34.

⑨伦纳德·怀特认为行政原则的真正创始人是一位名不见经传的法国人。参见Leonard D.White.The Just Official.Public Administration Review(3),1954,p.271.

⑩需要说明的是,三权分立的思想在美国仍然被坚定地坚守着,在美国宪法中,并没有出现“administration”一词,它在表述三权分立中的行政时,仍采用“The Executive Branch”的表达式。

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“行政”概念的历史考察_执政官论文
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