短线交易及归入权的若干问题探讨，本文主要内容关键词为：若干问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
短线交易是指上市公司的董事、监事、高级管理人员及大股东，在法定期间内，对公 司上市股票买入后再行卖出或卖出后再行买入，以谋取不正当利益的行为。归入权是指 公司要求短线交易者返还其所得收益的权利。现代各国证券立法都规定对于短线交易而 获得的利益应收归公司所有。我国《股票发行与交易管理暂行条例》(以下简称《条例 》)首次以行政法规形式确立了短线利益归入制度，《中华人民共和国证券法》(以下简 称《证券法》)以立法形式确认和完善了这项制度，但该制度在实施过程中仍存在一些 亟待明确和值得研究的问题。为此，本文拟就短线交易及归入权的若干问题作一初步探 讨。
一、短线交易主体的范围问题
短线交易主体的范围是指上市公司内部哪些人可以构成短线交易的主体。《证券法》 规定的短线交易主体为持有一个股份有限公司已发行股份百分之五以上的股东，而《条 例》规定的短线交易主体还包括股份有限公司和持有公司百分之五以上股份有表决权的 法人股东(公司)的董事、监事及高级管理人员。由于上述规定的不一致，学界与实务界 对于短线交易主体的范围问题存在争论。
笔者认为，《证券法》与《条例》上述规定的不一致，并不意味着法律已将股份有限 公司和持有公司百分之五以上股份有表决权的法人股东的董事、监事及高级管理人员排 除在短线交易主体的范围之外。相反，法律对上述公司内部人可能构成短线交易之主体 是予以肯定的。主要理由有三：其一，从《证券法》第2条有关“本法未规定的，适用 公司法和其他法律、行政法规的规定”的立法本意来看，该法对《条例》所规定的短线 交易主体是予以认可的。从字面上看，虽然该法第42条规定的短线交易主体比《条例》 原来的规定少了股份有限公司和持有公司百分之五以上股份有表决权的法人股东的董事 、监事及高级管理人员，但《条例》迄今仍然有效，因此，依照《证券法》第2条规定 ，应当理解为，《证券法》没有规定的，《条例》的有关规定可以作补充。由此可见， 上述公司内部人仍可能构成短线交易的主体；其二，从我国证券立法坚持与国际通行做 法接轨这一原则来看，短线交易的主体应该包括上市公司的董事、监事、高级管理人员 和大股东。如美国证券交易法就明确规定短线交易的主体除了公司董事和主要股东外， 还包括公司的高级管理人员。现代许多国家之所以将公司的董事、监事和高级管理人员 纳入短线交易主体之列，是因为其在公司所处的地位有可能利用其职务所获得的内幕信 息进行短线交易谋利，因此，有必要采取事先防范措施；其三，从公司法相关规定来看 ，尽管该法第147条规定发行股票公司的董事、监事、经理在任职期间不得转让所持有 的本公司股份，但该法条仅仅限制了董事、监事、经理转让股份资格，并未限制其受让 公司股份，因此不排除其利用内幕信息低价买入公司股票再高价卖出进行短线交易而获 利的可能，故上述公司内部人仍可能构成短线交易之主体。同时，笔者认为还应适当扩 大短线交易主体的范围。从我国实际情况看，公司法并未限制股份有限公司董事、监事 、经理的配偶、子女买卖其任职公司的股票。由于公司董事、监事、经理等高级管理人 员与其配偶、子女关系的特殊性，极有可能由其配偶或子女利用公司内幕信息进行短线 交易谋利。因此，应从立法上将上市公司董事、监事、经理及其他高级管理人员的配偶 、子女纳入短线交易主体之列，以更有效地防范和规制短线交易。
二、大股东持有股份的计算问题
按照《证券法》第42条规定，公司大股东即持有一个股份有限公司已发行百分之五以 上(含百分之五)股份的股东，不论是法人还是个人，只要其将所持有的该公司的股票在 买入后6个月内卖出，或在卖出后6个月内又买入的，由此所得收益归公司所有。大股东 承担短线交易的归入责任应同时具备二个基本要件：一是从事了短线交易的行为；二是 从短线交易中获取了收益。但法律对于大股东持有股份的计算标准和计算时间并未明确 ，以致学界与实务界对此问题观点不一。有一种观点认为，应采用“名义持有”的计算 标准，即按大股东名义持有的股份来计算。理由是这种计算方法简便易行，便于实务操 作。另一种观点认为，应采用“实际持有”的计算标准，即以大股东所实际持有的股份 包括以自己名义和他人名义持有的股份。如果大股东是个人，应将其利用配偶、未成年 子女或共同生活的家属名义，或者利用其他人名义持有的股份全部计算在内；如果大股 东是法人，该大股东持有股份的计算还可以包括在取得内幕信息时其关联公司的股份。
笔者赞同第二种观点。从我国的实践来看，中国证监会在1994年处理宝安公司收购延 中股票违反信息披露规定案中，计算宝安公司当时持有的股份就包括其关联公司持有的 股份。这一先例目前已被广泛接受，没有被司法审查推翻。实务中，对于上市公司大股 东持有股份采用“实际持有”的计算标准进行计算，有利于防止大股东以他人名义持股 来规避法律进行短线交易谋利。至于在大股东实际持有股份的计算时间上，则宜以其取 得内幕信息时为准进行计算。为规范大股东持股的计算标准和计算时间，笔者建议我国 立法机关或最高人民法院尽快对此问题作出明确规定，以统一立法和规范实务操作。
三、短线利益归入权的行使问题
(一)行使归入权的条件
从《证券法》和《条例》的规定看，上市公司行使短线利益归入权，必须同时具备三 个要件：一是归入权行使的对象须是短线交易主体，即上市公司的董事、监事、高级管 理人员及大股东等公司内部人。其他人员则不能成为归入权行使的对象。二是行为人在 客观方面须实施了短线交易行为。即短线交易主体在客观上实施了将其所持有的该公司 相同性质、种类的股票在买入后6个月内再行卖出，或者在卖出后6个月内又再行买入的 行为。至于其是否利用内幕信息进行短线交易，法律在所不问。三是行为人从短线交易 中获取了收益。短线交易者是否由此获取收益，是其应否承担归入责任和公司能否行使 归入权的关键所在。至于“所得收益”如何认定，学界一般认为，应当依照有关财务制 度计算，“一般是所得差价扣除必要费用之后的部分，至于该股东在这个期间其他股票 买卖发生的亏损，则不能以此收益抵销”。(注：卞耀武著：《证券法基本知识与实务 》，同心出版社1999年版，第110—111页。)实务中把握归入权行使条件应注意的是， 短线交易与内幕交易的归责原则不尽相同：内幕交易采取的是过错推定归责原则，而短 线交易采取的是客观归责原则即无过错归责原则。
(二)行使归入权的主体
归入权的权利人为公司，但由于公司为法律拟制的法人，因此，其意思表示能力和行 为能力只能由公司内部相应的代表机关来具体行使。依《证券法》规定，短线利益归入 权只能由公司董事会行使，若其不行使或怠于行使归入权的，其他股东可以行使敦促权 ，即有权要求其行使。但在董事会不行使或怠于行使归入权，致使公司遭受损害的情况 下，其他股东为了公司的利益能否以公司名义代位行使归入权，法律并未作出明确规定 。在学界，对于法律是否应鼓励股东以公司的名义代行归入权提起股东代表诉讼存在两 种看法。争论的焦点在于股东代表诉讼是否会干扰公司正常经营。支持论者认为，归入 权标准明确，且易于作客观判断，滥诉顾虑较少，故不应限制股东对归入权的行使。反 对者认为，为防止股东利用归入权干扰公司正常经营，应限制股东行使诉权。(注：杨 志华著：“证券法律责任制度研究”，载《民商法论丛》第1卷，法律出版社1994年版 ，第223页。)笔者赞同第一种观点。所谓股东代表诉讼又称股东派生诉讼，是指当公司 的合法权益遭受侵害，而公司不能或怠于诉讼时，具备法定资格的股东为了公司的利益 而依法定程序提起的诉讼。在上市公司处于控股地位的大股东等公司内部人进行短线交 易谋利并损害公司利益，其他股东要求董事会行使归入权其不行使或怠于行使的情况下 ，法律应当鼓励其他股东提起代表诉讼代行归入权。我国立法者在修订《证券法》时， 应在该法第42条中增加规定“公司董事会经其他股东请求，在合理期限内仍不行使或者 怠于行使归入权，致使公司利益受到损害的，其他股东可以公司名义代位行使归入权提 起股东代表诉讼”。这样规定，既是对股东为了公司利益提起归入权代表诉讼的一种肯 定和鼓励，又可以督促公司董事会依法及时行使归入权，同时也利于及时有效地规制短 线交易。
(三)行使归入权的方式
因法律对于归入权的行使方式并未明确，学界与实务界对此问题认识不一。有一种观 点认为，董事会行使归入权不能直接要求短线交易者交出所得收益，而必须通过诉讼方 式进行。理由是，在短线利益归入法律关系中，作为义务人的公司大股东等公司内部人 与权利人公司及归入权行使主体董事会之间存在着密切而微妙的关系。因此不宜以诉讼 以外的方式行使归入权。另一种观点认为，归入权首先应由董事会依职权直接向短线交 易者行使，如果其逾期不履行归入责任的，董事会可以通过诉讼方式行使归入权。
笔者倾向于第二种观点。根据《证券法》的立法本意，诉讼并非是董事会行使归入权 的唯一方式，而应是解决短线利益归入纠纷的最终方式。从该法第42条有关“公司董事 会应当收回该股东所得收益”和“公司董事会不按照前款规定执行的，其他股东有权要 求董事会执行”的规定来看，归入权首先应由董事会依法直接向短线交易者行使。即当 公司董事或监事发现大股东等公司内部人有进行短线交易谋利的行为时，首先应提请并 由董事会对其作出短线利益归入决议，依法收回其所得收益。若短线交易者根据该决议 履行归入责任的，则无需再提起归入权诉讼；若短线交易者逾期仍不履行归入责任的， 则董事会可以通过诉讼方式行使归入权。若董事会怠于或不行使归入权，经其他股东敦 促其在合理期限内仍不行使归入权的，其他股东可以公司名义代行归入权，提起代表诉 讼，请求有管辖权的法院判令短线交易者履行归入责任；若董事会经其他股东敦促仍未 行使归入权，致使公司遭受损害的，该股东还可以在诉讼中一并请求法院判令负有责任 的董事承担连带赔偿责任。
(四)行使归入权的期限
我国《证券法》对公司董事会行使归入权及股东敦促董事会行使归入权的期限都没有 作出明确规定，由此产生的弊端是多方面的：1.董事会怠于或不行使归入权往往难有定 论；2.使短线交易之利益归属长期处于不确定状态；3.不利于股东请求董事会行使归入 权或提起代表诉讼。(注：朱谦著：“短线交易的几个法律问题研究”，载《法商研究 》2000年第5期，第115页。)而美国、日本及我国台湾地区证券交易法都明确规定归入 权应当在公司内部人取得短线利益之日起两年内行使，超过两年的，权利人不能再提起 归入权诉讼。为方便股东代行归入权，维护公司利益，美国、日本证券立法均规定，董 事会没有行使归入权的，股东可以请求其在60日内行使。逾期不行使的，该股东可以公 司名义代行归入权，提起代表诉讼。我国台湾地区证券交易法第157条也规定，归入权 由公司董事会或监察人行使，如果其不为公司行使该权利时，股东得以30日之期限，请 求董事或监察人行使之；逾期不行使时，请求股东可以为公司行使前项请求权。笔者认 为，归入权作为一种法定的民事权利，在《证券法》没有明确规定归入权行使期间的情 况下，应当适用《民法通则》关于诉讼时效的规定。也就是说，公司董事会行使归入权 或其他股东代位行使归入权的诉讼时效期间为两年。归入权诉讼时效的起算点应以短线 交易者获利之日起开始计算，即从其买入或卖出的股票再行卖出或买入获利之日开始计 算。至于股东代位行使归入权，则须于董事会怠于或不行使该权利达到一定期限后才能 行使。具体期限可以借鉴美国，日本证券立法的做法，确定为60日。若董事会怠于或不 行使归入权的，其他股东有权要求其在60日内行使归入权。董事会逾期不行使的，该股 东可以在归入权诉讼时效期间内，以公司名义代行归入权，提起代表诉讼。建议我国立 法机关或最高人民法院尽快对归入权行使的期限问题作出明确规定，以便于实务操作。
四、短线利益归入权的抗辩问题
由于我国《证券法》对短线利益归入权的抗辩事由并未明文规定，实务中对此问题见 解不尽一致。根据归入权立法本意，笔者认为，诉讼实务中对短线利益归入权的抗辩事 由有以下几种：
(一)原告身份不适格
实务中，若以公司名义提起归入权诉讼的股东在起诉前，未先行敦促董事会行使归入 权而迳行提起股东代表诉讼，或者股东敦促董事会行使归入权未逾催告期即行起诉的， 均属于原告身份不适格，被告可据此进行抗辩。
(二)被告身份不适格
短线利益归入制度以规制公司大股东、董事、监事等公司内部人为限。若被告向法院 提供的证据能证明其在进行该公司股票买入卖出或卖出买入交易时均不具有法律和行政 法规所要求的短线交易主体的身份要件，如被告证明自己仅是一名普通股东，所持有该 公司股份从未达到百分之五，或者证明自己只是公司普通职员，并非公司的董事、监事 或高级管理人员，即可以被告身份不适格为由对抗归入权。
(三)短线交易不成立
若被告的交易行为不构成短线交易则自无承担短线利益归入责任可言，并可据此进行 抗辩：1.其在6个月内只对该公司股票进行了买入或卖出的单向交易行为；2.其前后两 次买入和卖出或卖出和买入该公司股票的行为在相隔时间上超过了6个月法定期间；3.其虽进行了股票交易，但前后两次股票交易所涉及的股票性质、种类完全不同；4.其进 行股票交易的行为属于可豁免的交易行为。依《证券法》第42条规定，“证券公司因包 销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票时不受6个月时间限制” 。此即为可豁免的交易行为。
(四)短线交易无收益
在归入权法律关系中，公司行使归入权以短线交易主体在短线交易中有收益为必要条 件。若被告提供的证据足以证明自己在6个月内进行该公司股票买卖的短线交易是高价 买入低价卖出，确实没有获得任何收益，则其可以短线交易无收益为由进行抗辩，而不 承担归入责任。
(五)诉讼时效已超过
诉讼实务中，若被告向受案人民法院提供的证据能够证明原告提起的归入权诉讼，已 经超过两年的诉讼时效期间，其即可以诉讼时效已超过为由进行抗辩。
五、短线交易收益的计算问题
依《证券法》第42条和《条例》第38条的规定，上市公司的大股东、董事、监事及高 级管理人员进行短线交易的收益归该公司所有，由董事会行使归入权，董事会不行使的 ，其他股东有权要求其行使。但法律对如何计算短线交易收益(短线利益)并未作出明确 规定。实务中，若短线交易行为人在6个月法定期间内只进行过一次公司股票的买入和 卖出或卖出和买入的短线交易，其所得短线利益的计算就较为简单，即只需将构成短线 交易的每股股票的买入价减卖出价或卖出价减买入价，再乘以相同种类的买卖股票数量 即可。若是正值，则该数额即为短线交易所得收益；若为负值，则无收益可言，公司亦 无从行使归入权。但若短线交易行为人在6个月法定期间内有数笔短线交易，则其所得 收益的计算就比较复杂。根据美国的做法，短线利益的计算方法主要有以下几种：
(一)股票编号法，亦称股票同一鉴定法，即将短线交易者在法定期间内买入的数笔股 票分别编号，当卖出此编号股票时以卖出价减买入价来计算收益的方法。该方法是以同 一性质和种类的股票买入与卖出之价格差来计算的，其缺陷在于：其一，在证券交易普 遍实行计算机自动撮合和交易无纸化的今天，以该方法计算短线利益，显然是不现实的 。其二，即使对股票进行了编号，短线交易者也可以选择交割不同种类的股票，轻易地 逃避法律规制。这种计算方法显然不利于打击短线交易行为。
(二)先进先出法，即以短线交易者在法定期间内先买入股票与先卖出股票价格相匹配 计算利益。此种计算方法的缺陷是实务中可能使短线交易者在先卖出后买入的情况下免 受短线利益归入制度的规制。
(三)平均成本法，即以短线交易者在6个月法定期间内买入股票总金额与卖出股票总金 额之差价来计算短线利益所得。该方法的缺陷在于缺乏法律依据，且在客观上有可能鼓 励那些在先交易中受损的短线交易者进行更多的短线交易以挽回损失，有悖规制短线交 易的立法初衷。
(四)最高卖价减最低买价法，即将短线交易者在法定期间内所有买入和卖出的股票分 别单列，以买入股票最低价与同等数量卖出股票最高价相匹配计算利益；以买入股票的 次低价与卖出股票的次高价相匹配计算利益，直到全部匹配为止，再合并计算短线交易 收益。美国法院采取此种计算方法始于1934年审理的Smolowev Delendocorp一案。该方 法并不考虑短线交易者的损失和整个期间交易总量的平衡，具有惩罚性质。我国台湾地 区在计算短线交易收益时，也采取了这一方法。
笔者认为，最高卖价减最低买价这种计算方法，值得我国借鉴。但实务中适用这种方 法计算短线利益时应注意把握以下两点：其一，相关股票卖出价与买入价匹配时，卖出 与买入的股票在数量上应相同，但由于股票交易中各笔买卖所涉及的股票数量不尽相同 ，因此需将卖出或卖入的大笔股票划分为较小的单位，以与另一笔相同数量的买入或卖 出的股票相匹配。其二，若相关股票卖出价与买入价匹配计算的差额为零或负值时，则 不予算入总额，即只取正值计算短线利益。
此外，由于法律对短线交易收益产生的利息能否计算进归入权请求范围内亦未明确， 以致实务界对此问题也存在分歧意见。笔者认为，在立法机关或最高人民法院尚未作出 具体规定前，可由受案法院根据案件的具体情况来确定。法院在认定是否将短线交易收 益产生的利益计算进归入权范围内，主要看公司内部人主观上是否具有进行短线交易的 故意，若其进行短线交易系出于疏忽，误以为该股票买卖已超过法定期限，而非出于故 意，法院一般就不计算利息。如系故意则计算利息，(注：贺绍奇：《“内幕交易”的 法律透视》，人民法院出版社2000年版，第252页。)并应收归公司。