中国国际经济法学会’97年会综述，本文主要内容关键词为：中国国际论文,经济法论文,年会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1997年10月24日至28日，中国国际经济法学会1997年会在杭州大学隆重召开。近200名来自全国各地、香港、 台湾以及美国的代表就以下三个议题展开了热烈讨论：
一、香港特别行政区的法律适用问题
对于《香港特别行政区基本法》的适用问题，多数观点认为：基本法的适用不仅仅局限于香港特别行政区范围之内，而是对香港特别行政区之外的中华人民共和国领域内的各个单位与个人也有法律约束力，只不过因为基本法所规定的内容的特殊性，在特别行政区内的适用更为直接、更为普遍而已。鉴于基本法在香港特别行政区的突出地位，一些代表认为基本法在香港特别行政区实际上起着宪法的作用，因此对其进行解释必须十分慎重。对基本法的解释权原则上应保留给中央，必须严格按照基本法第158条的规定处理基本法的解释问题。
关于香港特别行政区与内地经济贸易关系的法律调整问题，与会代表一致认为：首先必须坚持“一国两制”的方针，一方面必须坚定不移地维护与促进国家的领土完整与主权统一；另一方面必须尊重各法域法律制度的特殊性。其次应坚持互惠务实的原则，从有利于促进两地经贸关系的发展、维护交易当事人的利益出发，积极配合、互相合作，在各自的法域内尽可能减少法律冲突。在出现法律冲突时，应以务实合作的态度通过协商解决冲突。为此，加强两地立法、司法机构之间的交流与磋商是十分必要的。
在谈到香港特别行政区的高度对外自治权时，多数观点认为：香港特别行政区根据基本法享有高度的对外自治权。这种自治在程度与范围上都远远超过了香港回归前英占时期，而且这种自治权在法律上是有充分保障的。一方面有基本法在国内法层面加以确认；另一方面通过关于香港问题的《中英联合声明》已从国际法的层面进行了正式授权。但这种高度对外自治权是中央人民政府通过宪法授权的结果，完全不同于联邦制国家与其成员之间的分权。香港特别行政区在国际法律关系中的权利能力与行为能力是由中央政府授予的，因此是相对的、有限的。只有中央人民政府才有权统一对外行使中华人民共和国的主权。
二、新投资方式的法律问题
（一）BOT方式
在讨论建造、经营、转移（BOT）这一方式的法律性质时， 主要有以下几种观点：（1）BOT方式是一种涉外工程承包方式；（2）BOT方式是项目融资的一种；（3）BOT方式实质上是一种融资租赁；（4）BOT方式是系统工程的“委托管理”。多数观点认为：BOT 的法律性质应根据BOT方式所涉及的法律关系的性质加以确定。尽管BOT方式的法律关系十分复杂，但其核心是一种投资法律关系。在BOT方式实施过程中， 需要订立一系列的合同以确定各方当事人之间的权利义务， 同时也作为BOT项目主办人组织有关各方参与BOT项目的依据。这些合同主要包括：（1）当地政府与项目主办人或项目公司之间含有项目特许权的规定的合同，一般称为BOT项目特许协议；（2）项目主办人为实施BOT 项目而订立的项目融资协议、项目工程承包合同、项目保险合同。其中第一类合同。决定着BOT方式的法律性质，是第二类合同订立的前提与基础； 第二类合同是第一类合同的实施与落实。
对于BOT特许协议的法律性质问题，多数观点反对将BOT特许协议的性质定为一种国家契约，认为BOT特许协议是一种国内法契约， 它以政府作为合同的一方当事人，而另一方合同当事人是作为项目主办人的外国投资者，他们在订立项目特许协议时处于平等的地位。但并不能因此否认政府有关部门在BOT特许协议订立过程中的特殊身份。BOT特许协议的实施，需要政府放弃主权豁免，多数观点认为：这种放弃正是行使国家主权的必然结果，根本无损于国家的主权完整与统一。
关于BOT投资方式的法律适用问题，较为一致的看法是应当根据BOT方式所涉及的不同法律关系适用相应的东道国法律。其中既有私法性规范，也有公法性规范。
考虑到BOT方式在国内的逐步推广，代表们一致认为应当尽早建立与完善我国有关BOT的法律规范。目前我国有关BOT方式的立法仅限于某些行政规章，而且在具体规定上过于简单，以致留下许多法律空白；在不同部门的不同规定之间存在着矛盾。一些代表认为，在目前条件下，应在行政法规这一立法层面上解决对BOT项目的法律调整问题。 在拟议中的行政法规中应当规定以下几方面的问题：（1）特许权的授予。 法律可明确规定政府有权将基础设施项目的建设经营权授予给私人投资者，可以是国外投资者，也可以是国内投资者，个人也应列入授权对象的范围。同时有必要对特许权、特许协议的定义作出立法界定；（2）BOT项目的审批机构与审批程序。考虑到BOT项目往往都涉及基础设施项目，有关国家的经济命脉与政治影响，因此国家必须作全盘规划、统一管理，因此，规定由中央政府统一审批较为妥当；（3）规定鼓励采用BOT方式进行投资开发的领域，并规定以招投标方式来确定BOT项目的主办人，对招投标的条件和程序也要作出规定；（4）政府对BOT项目主办人或项目公司的保证问题；（5）BOT项目投资、建设、经营及最后转移的运作程序；（6）对BOT项目实施过程的监督管理问题；（7）特许协议的变更、终止、转让等方面的问题；（8）国有化及其补偿问题；（9）BOT项目期满后的移交程序；（10）法律责任问题。在对BOT 项目当事人的基本权利义务作出规定的基础上，规定违反有关BOT的法律规定以及依法成立的各种合同约定时应当承担的法律责任；（11）BOT 项目的法律适用问题；（12）BOT项目实施过程中的各种争议的解决问题。
（二）跨国并购（M & A）
1.关于跨国并购的法律性质。从本质上说，并购是公司产权的交易行为，类似于传统民法上的买卖关系，但又具有多方面的特点：（1 ）交易的主体复杂化。跨国并购的主体十分复杂，尤其是在收购上市公司股份的情况下，一方是实力雄厚的并购方，而另一方却是目标公司的不特定公众股东；（2）交易的客体抽象化。 跨国并购的客体是企业的资产或股份，它通常是抽象的，处于非物化状态；（3 ）并购合同涉及内容的复杂化。并购合同不仅会涉及公司资产和股份的产权转移问题，还涉及职工安置、环境保护、反垄断等一系列复杂的问题；（4 ）跨国并购合同的订立程序与履行过程复杂化与多样化；（5 ）在法律适用方面的特殊性。因此，跨国并购并不是一种简单的买卖关系，而是一种复杂的投资关系，在法律性质上应属于一种国际私人直接投资。
2.关于跨国并购的法律适用问题，可按照国际私人直接投资的法律适用原则处理，即一般适用“最密切联系地国家”的法律。由于跨国并购的目标公司处于东道国境内，而且并购行为的实施、其行为实施结果的影响均在东道国，因此，原则上应适用东道国法律。但如果目标公司为一跨国公司，有外国股东时，为保护股东利益，可以对并购的法律适用作出例外规定。
3.对外资并购的态度问题，存在着不同的观点：一种认为应实行国民待遇；另一种认为原则上可适用国民待遇，但对一些具体的问题与领域应根据外资并购的特殊性在适用本国法时作一些灵活的调整。多数观点认为，鉴于我国目前的实际情况，完全实行国民待遇在经济体制、法律制度以及其他调控手段方面的条件都尚不具备，因此，原则上我们可以确立对外资并购实行国民待遇作为我们的目标，但必须根据我国目前的实际情况，在立法上对跨国并购问题作出具体规定。
4.对跨国并购的立法问题。一些代表在对国外关于外资并购的立法进行研究的基础上提出，应通过加强完善外资法与证券法，吸收其他国家的有益经验，弥补法律的空白与缺漏，在维护国家利益的前提下，使我国的法制尽量与国际通行做法接轨。（1 ）《外资法》应当规定的内容：第一，应当对外资的概念作出立法解释，并规定外商进行投资的具体形式，其中对外资并购的问题作出规定，将外资并购纳入我国外资法调整的范围；第二，要明确规定对外国投资者的待遇原则；第三，是规定外资投向的原则与范围；第四，要规定外资的审查标准、审查机构与审查程序；第五，要规定对外资的鼓励与优惠措施；第六，应当规定对外资原本、利润及其他合法收益自由汇出的保证；第七，规定对外资实行国有化与征收的原则、条件及补偿标准；第八，规定投资争议的法律适用和投资争议的处理方式及程序。对于外商投资的具体企业组织形式，应纳入《公司法》、《合伙法》或其他企业组织法加以调整。（2 ）通过《证券法》规范外资并购行为。在目前，可以先制定一个有关外资并购的单行法规，作为一种临时安排，以便使外资并购活动的管理有法可依；在将来制定《证券法》时，对外资并购问题可作出专章规定。其中要规定并购的主体、强制收购要约、强制收购价格与反收购制度，尽量对外资收购与内资收购一视同仁，但也要考虑外资收购的特殊性，对外资收购作某些特殊安排。如对外资并购者可要求其在信息披露上披露其自身情况；要求外资并购须经中国的证券经营机构推荐等。（3 ）应制定关于企业收购的行业规则，作为证券市场参与者在企业收购活动中的自律规则。
三、世界贸易组织（WTO）的法律问题
根据1994年4月15 日在摩洛哥马拉喀什签署的乌拉圭回合多边贸易谈判的最终文件，导致了世界贸易组织（WTO）及其法律框架的诞生。与会代表一致认为：WTO及其法律框架的出现， 是国际贸易法律制度的重大突破，对于国际贸易必将产生长期的深远的影响。
1.关于WTO的法律框架及其特点
WTO 的法律框架实际上包括了《关于建立世界贸易组织协定》和调整与该协定有联系的贸易关系的各种法律文件，以及与该协定的各附录有联系的各种法律文件。在如此庞大的法律框架内，主要贯彻了以下基本法律原则：第一，最惠国待遇原则；第二，国民待遇原则；第三，消除数量限制原则；第四，关税减让原则；第五，禁止倾销和出口津贴原则。当然，对这些原则的实施，WTO 的法律框架中也规定了相应的例外制度。
WTO法律框架是在关贸总协定基础上发展起来的， 两者之间存在着组织结构与管理职能上的接棒关系和法律规范上的继承关系。但WTO 法律框架并不是对关贸总协定的小修小补，而是对关贸总协定的重大变革，通过这种变革，使WTO法律框架具有以下几方面的特点：（1）规范的完整性与系统性；（2）组织机构法律地位的确定性；（3）调整对象的广泛性；（4）成员方对接受WTO法律框架的统一性与WTO框架的普遍适用性；（5）执行WTO法律框架标准的严格性与统一性。
2.关于WTO框架下的服务贸易问题
将服务贸易纳入WTO框架，是国际贸易法发展的一个重要标志。 服务贸易总协定的制订是发展中国家与发达国家之间在服务贸易领域协商与妥协的结果。
在服务贸易总协定中，已经对服务贸易的范围作了列举性规定。这一规定对于规范各成员方的国内服务贸易立法具有指导意义。
与会代表还认为，服务贸易总协定确立了一系列的基本法律原则，我国在考虑参加WTO 或努力使国内服务贸易法律规范与服务贸易总协定接轨时，应坚持并贯彻这些原则：（1 ）维护服务贸易领域的国家经济主权原则；（2）非歧视原则；（3）服务贸易逐步自由化的原则； （4）市场准入原则；（5）透明度原则；（6）对发展中国家的差别与优惠待遇原则。
3.关于中国加入WTO的问题
比较一致的观点是我国应当尽早成为WTO的成员， 这是我国建立与发展社会主义市场经济的需要。中国成为WTO成员， 也是其他成员方与WTO的需要，没有中国的参加，WTO是不完整的，其他成员方进入中国市场与中国进行经济贸易交流也会受到严重影响。国际市场与中国的相互需要，亟待中国成为WTO成员，因此，中国的复关与参加WTO是必然的。但在解决复关与参加WTO的问题时，必须坚持原则， 考虑权利与义务相一致，考虑中国的实际情况与能力。
与会代表认为：研究WTO法律框架， 不仅要考虑我国目前的实际情况，而且应立足于全球经济国际化的实际以确定我国的国家利益，并以此为基础，建立我们评价包括WTO 法律框架在内的国际经济法律规范的标准与理念，为国际经济法的发展作出贡献，同时也使国际经济法律规范能更好地为我国的改革开放事业服务。因此，一些代表呼吁，在继续加强对国际经济法的热点问题研究的同时，应当加强对国际经济法的基础理论研究，加强国际经济法学的学科建设，以便进一步推动国际经济法学的发展。