暴力取证罪的根源与防治对策研究，本文主要内容关键词为：根源论文,暴力论文,对策研究论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1008—6951(2004)02-0038-27
一、暴力取证产生的根源
暴力取证罪的产生，既有社会根源，也有制度缺陷之原因。从社会根源上来看，人们 往往认为，被害人因受到犯罪行为的侵害，出于自我保护，依法向司法机关控告并提供 证据，是天经地义的。原告起诉也基本如此。至于鉴定人、勘验人鉴定、勘验并作出结 论，基本上是依法履行职责的行为，从道义情感上无可厚非。惟独证人，法律虽然规定 其有作证义务，但却没有强制性规定。这样在有些行为人看来证人可以出面作证，也可 以不出面作证。尤其是那些与诉讼结果没有任何利害关系的证人。而一旦这些人出面作 证了，证言对一方不利，那么，不利的一方从感情上就无法接受证人的行为，认为自己 无端地受了证人的伤害，容易对证人产生仇视情绪，进而采取打击报复行为。再加上中 国传统上素有厌讼、耻讼心理，这样，证人不愿作证与证人作证后会受到报复就不难理 解了。
我国刑事诉讼法中只规定了少量的自诉案件，从总体上来看，刑事诉讼中的公诉权是 被国家所垄断的，这样刑事诉讼的举证责任也就主要有司法机关来承担。这里仅就刑事 诉讼中的公诉案件为例来说明我国目前取证制度上存在的缺陷。
首先，我国的刑事诉讼中突出打击犯罪的理念和制度设计上存在的不合理的价值取向 是导致暴力取证的最根本的原因所在。
从诉讼价值取向上来说，长期以来，我国采取的是突出打击犯罪的刑事政策，在刑事 诉讼模式上就表现为强职权主义色彩。1996年修订的《刑事诉讼法》虽然引进并吸纳了 有利于保障人权的当事人主义的诉讼模式中的一些措施，但总体上来看，新的《刑事诉 讼法》依然带有浓厚的职权主义色彩。如第四十五条规定：“人民法院、人民检察院和 公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。 ”这一规定将证人作证的义务的相对方确定为公检法机关，就使得侦查机关和起诉机关 的活动缺乏司法控制，这也是实践中经常发生侦察或者起诉机关侵犯证人人身权利事件 的根本原因。更重要的是，由于司法工作人员长期以来所形成的根深蒂固的习惯做法在 短时期内尚难有较大的改观，这又使得刑事诉讼制度改革的初衷及预期的功效大打折扣 。
其次，我国目前尚缺乏非法证据排除规则的操作程序，也是暴力取证得以存在的重要 根源之一。
确立非法证据排除规则既是保障人权的需要，也是保障查明证据的前提，同时还是贯 彻落实国际条约并实现与国际刑事诉讼制度接轨的需要。1986年，中国签署了联合国《 禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，1988年，该公约对我国 生效。该公约第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何确定 系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”我 们欣喜地看到，我国《刑事诉讼法》第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人 员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重 的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须 保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情 况外，并且可以吸收他们协助调查。”同时，我们也注意到，1998年，最高人民法院在 《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第六十一条明确规定：“严 禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、欺骗等非法方法 取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”1999年，最高人 民检察院在修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条中指出：“严禁以非法 的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害 人陈述、被告人供述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。”
根据以上规定，可以认为我国在刑事诉讼制度上已经确认了非法证据排除规则。然而 ，在司法实践中，由于该规则尚缺乏具体的操作规则，以至于几乎没有任何操作性可言 。
再次，缺乏切实可行的证人保护与补偿等一系列完整的措施，证人客观上无法作证， 是导致暴力取证不断发生的又一重要原因。
基于证人证言在诉讼中所具有的重要作用，无论是大陆法系抑或是英美法系国家在法 律上都十分重视对证人权利的保障。以证人的特殊保护权为例，据称，自1971年美国出 台《证人安全法案》以来，由美国司法部警察署负责实施并成立了专门的证人保护局， 到目前为止，已有2万多名证人得到了保护或者安全转移。据美国有关部门提供，受到 保护的证人提供的证言使89%的被告人定罪。实践证明这一独特的证人保护方案已经成 为司法部门的一种宝贵工具，确保了证人敢于出庭作证而不受打击报复。
我们认为，建立完整的证人保护制度，虽然从短期来看可能所投入的成本是高昂的， 但是，它不仅是一种保护证人的最有效的途径，同时由于它解除了证人的后顾之忧，使 证人能够畅所欲言，这又使得证人证言在刑事诉讼中得以充分的利用，从而极大地提高 了办案效率，节省了司法成本，并充分地实现了打击犯罪，保障社会稳定，体现司法公 正。概言之，从长远来看，证人保护制度能以较小的投入使得国家的刑罚权顺利实现。 与此相反，在我国的诉讼当中，刑讯逼供与暴力取证屡屡发生，虽然这对个案的侦破是 有效的，但这样做的结果是因小失大，得不偿失的，这种以侵犯人权为代价来实现国家 刑罚权的做法同刑事法律的价值与机能是相悖的，也是违反宪法的。
二、暴力取证罪的防治对策
总的来说，暴力取证既有深刻的社会根源也有不合理的诉讼制度、价值取向以及对证 人保护制度的或缺等多方面因素所造成，因此，我们首先要做的就是进一步宣传、普及 法律知识，不断提高全民族的法律意识，使人们逐步树立依法作证既是公民的一项义务 又是一种权利，作证不仅对社会有利同时对自己也是一件好事。其次，进一步使诉讼价 值取向合理化，体现打击犯罪与保障人权并重，效率与公正并重的现代刑事诉讼观念。 除此之外，应当着重在以下两个方面进一步健全和完善相应的制度体系。
1.进一步完善非法证据排除制度。何谓非法证据，我国诉讼法学界并没有明确的界定 。《牛津法律词典》对“非法获得证据”的释义为：“通过某些非法手段而获得的证据 ”，我国的《诉讼法大辞典》对“非法证据”释义为：“不符合法定来源和形式的或者 违反诉讼程序取得的证据”。有的学者认为，非法证据是指不符合法律规定的证据内容 、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。非法证据从广义上包括 三种情形：一是用非法手段获取的实物证据，如物证、书证等；二是用非法方法获取的 言词证据，如犯罪嫌疑人、被告人的口供、证人证言等，既包括口头陈述，也包括陈述 笔录和书面证言；三是以非法方法获取的言词证据、实物证据为线索而取得的证据，此 种证据在美国也叫“毒树之果”。我国最高人民法院、最高人民检察院解释中的“非法 证据”指采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述 和被告人口供。
世界各国对非法证据排除规则的立法模式各不相同。英国是奉行判例法的国家，认为 非法证据排除是法院的义务，由法官自由裁量。在美国，非法证据排除则是强制性的， 要求警方必须遵守，一旦警方的行为被认定为违反了规则，那么通过违法行为所获得的 证据，就不能在法庭上使用。德国和日本等成文法国家采取直接立法的形式作出非法证 据排除的具体规定。我国是成文法国家，判例在我国现行法律体系中不具备法律效力， 通过判例来确立非法证据排除原则是不可行的。法官是执法者，对于个案中涉及的非法 证据负有依法排除，维护司法公正的义务，但是法官执法也必须“以法律为准绳”。如 前所述，我国在刑事诉讼制度上已经确认了非法证据排除规则，只不过在司法实践中， 由于该规则尚缺乏具体的操作规则而不具有操作性。因此，进一步健全和完善该原则的 操作规则是当务之急。具体举措可包括以下几个方面：第一，在未来的新的刑事诉讼法 中，将非法证据排除规则作为刑事诉讼的一项基本原则，并对有关事项作出具体的规定 。第二，保障证据来源，如明确规定证据的范围和可采的证据种类，赋予有侦查权、取 证权的人员取得证据的必要权限、必要的取证手段等。第三，对取证人员的取证行为作 出原则要求。第四，确定明确的采证原则。如复取原则，即对于非法取得的陈述或自白 进行核查后，认为能够证明案件事实真相的，应当依法重新收集。依法重新收集的陈述 或自白与原取得的事实相同，采用依法收集的证据，如果与原收集的有出入，应当重新 核实，确认真实的，予以采用等。
2.应当进一步健全与完善证人作证制度。如何完善证人作证制度，我国学者已有不少 有益的探索。我们认为，应当从以下几个方面着手，建立符合我国国情的证人作证制度 体系。
第一，规定证人的范围与资格，如证人只能是自然人而不包括法人。第二，建立证人 出庭作证经济补偿制度，如明确规定补偿的内容、程序及补偿的承担。第三，健全证人 安全保护制度，如对于带有黑社会性质的犯罪、集团犯罪等案件性质恶劣、涉及面广的 证人可由公安机关组成特别行动小组，日夜进行保护，或者在闭路电视系统中陈述证言 ，对一般的证人根据情况可戴面具作证。第四，完善证人拒绝出庭作证所应承担的法律 责任。第五，规定证人基本权利，如证人有依法作证的权利，证人的人身和人格权利不 受侵犯，有用民族语言作证的权利，有一定的拒绝出庭权，对姓名、住址等个人资料有 一定的保密权。此外，证人还应当有获得特殊保护权，特殊证人的拒证权，或称证人豁 免权、免责权。一般而言，司法人员、辩护律师、被指控人的配偶及三等血亲以内的直 系亲属和因职业、职务或者公务而知悉案情的人都不适宜作为证人，应当排除其作证资 格。中国政法大学樊崇义教授主持起草的《中华人民共和国刑事证据法》(草案)第九条 (证人拒绝证言的权利)指出：“在证明与被指控人的关系之后，以下人员有权拒绝作证 ：①被指控人的订婚人、配偶；②被指控人的直系血亲或者三亲等内的旁系血亲；③被 指控人现在的直系姻亲或者二亲等内的旁系姻亲；④被指控人本案中的辩护人。”对该 草案中所指出的证人免证范围有的论者指出“未免过宽”，我认为，范围问题确实值得 进一步商榷，但建立证人免证制度是一项亟待解决的问题。