正当程序视野下的反有组织犯罪：法国的经验与教训——以“贝尔本二号法律”为中心，本文主要内容关键词为：贝尔论文,法国论文,有组织论文,正当论文,视野论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
晚近以来，有组织犯罪因其结构严密、隐蔽性强、危害极大而受到法国政府的高度关注。
官方的权威数据表明，多发的有组织犯罪已给法国社会治安带来严重的威胁，这向来为“重秩序、重安全”的法国公众所不能容忍。2003年起，决策者开始全面反思法国现有的反有组织犯罪对策，力图重建从刑事政策、刑事实体法、刑事程序法乃至犯罪学等全面的预防和打击体系。其中最卓著的成果当属2004年3月9日所颁布的贝尔本二号法律①(la loi dite Perben Ⅱ，全称为“使司法适应犯罪发展的法律”：la loi du 9 mars 2004 portant sur l'adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité)。
贝尔本二号法律的核心理念便是提高打击有组织犯罪的力度，反映在具体的制度设计上则体现为强化侦检机关打击有组织犯罪的能力，以应对有组织犯罪隐蔽性高、反侦查能力强的特点。但侦查权的强力扩张与正当程序下的平等武装原则及司法审查原则形成尖锐矛盾。故法律一经出台便引发极大争议。自由派人士称之为“历史的极大倒退”②，有律师甚至宣称，“法律(贝尔本二号法律)将法国打回107年前”。③毋庸讳言，刑事诉讼中的“打击犯罪”与“保障人权”在许多情况下难以两全。刑事立法者往往只能在价值权衡中谨慎前行。在打击有组织犯罪问题上，“秩序”与“自由”之间究竟孰重孰轻，两者如何保持微妙平衡，这考验着决策者的智慧。在此次法律改革中，法国应该说既有经验，也有教训。从域外经验中吸收有益元素、在教训中避免重蹈覆辙，这是比较法的应有之意。时下中国大陆正如火如荼地进行反有组织犯罪运动，他山之石，如何攻玉，法国的经验及教训值得考究。
一、有组织犯罪案件中侦查制度的改革
贝尔本二号法律对有组织犯罪案件中的侦查制度作了重大改革，旨在强化侦检机关打击犯罪的力度，其具体举措主要包括六个方面：规范并加强卧底侦查在有组织犯罪案件中的适用；增设在特定地点或车辆的录音与拍照；加强非常规搜查的适用；扩大电话窃听的适用范围；加强跨区域监视；以及改革有组织犯罪的拘留制度。
(一)规范并加强卧底侦查在有组织犯罪案件中的适用
卧底侦查在法国《刑事诉讼法典》中早已有之(原第706—32条)，并非贝尔本二号法律首创。但此前有关卧底侦查的规定相当简洁，主要是因为该侦查手段的适用率极低，大部分用于重大的毒品犯罪案件。据统计，在《法国刑事诉讼法典》生效后的六十余年来，卧底侦查仅适用过一百余次。考虑到卧底侦查的危险性极高。立法者设定了一些条件限制，原则上须在其它侦查手段无法达到目的的情况下适用，且仅限于案件侦破极有价值的重案、要案。
贝尔本二号法律则明确并加强了卧底侦查在有组织犯罪案件中的适用制度，主要包括：其一，明确适用条件。依贝尔本二号法律之规定，卧底侦查适用于《刑事诉讼法典》第706—73条所规定之各种有组织犯罪的侦查程序，包括现行犯侦查程序、预先侦查程序以及预审法官的委托调查程序；其二，明确授权机关及审批程序。在现行犯侦查程序及预先侦查程序中，卧底侦查须由共和国检察官授权，而在委托调查程序中则由预审法官授权。授权书必须以书面形式，且详细载明理由，并附负责协调此一卧底行动的司法警官的报告。但报告仅载明该司法警官的身份，而不涉及卧底人员。卧底授权书还应写明卧底的期限。依《刑事诉讼法典》新的第706—32条之规定，该期限原则上不超过四个月，但可延长，期限延长亦适用原先的授权程序。卧底侦查结束后，授权书归入诉讼卷宗；其三，明确实施细则。卧底人员必须是具备法令所规定之能力的司法警员或警官，或者是《刑事诉讼法典》第695—2条及第695—3条所规定的共同调查组中的外国警员。卧底人员在履行职责时可使用各种策略或手段受到法律的严格限定，主要包括：使用虚假身份；取得、持有、运输、提交因实行犯罪而获得的或用于实行犯罪的物质(包括毒品)、财产、所得、文件或信息；使用或向实施犯罪的人提供具有法律、金融性质的手段以及运输、储存、住宿(《刑事诉讼法典》原第706—32条未作规定)、保存和通信手段。卧底行动受共和国检察官或预审法官的监督；其四，明确卧底人员保护制度。包括身份保密，任何法律文书包括授权书不得提及卧底人员的身份。卧底警察须以证人身份作证的，可采用特殊的技术如远程作证技术、图像或声音处理技术以保护身份不被识别；刑事豁免，卧底人员在履行职责过程中实施法律所允许之行为的，不受刑事追诉。他人协助卧底人员履行职责的，亦享有同等的刑事豁免权。
贝尔本二号法律对卧底侦查制度的规范和修改表明了立法者将在今后有组织犯罪案件中加强适用这一侦查手段的立法意图，也足以彰显有组织犯罪对时下法国社会的极大威胁以及其难以使用普通侦查手段予以应对的特征。当然，此一侦查手段游离于合法与非法之间的灰色地带，且亟具危险性，故实务部门在司法实践中亦奉行“无可替代”原则，即其它侦查手段无法替代的情况下方适用之。
(二)增设在特定地点或车辆的录音与拍照
贝尔本二号法律增设了一种新的侦查手段，即在特定地点或车辆的录音与拍照。该侦查手段与法国宪法所保护的隐私权形成尖锐冲突。故宪法委员会重申(2004年3月2日第2004-492号判决)，“适用这些强制措施的犯罪必须极有可能对个人安全、尊严甚至生命造成严重损害”(判决理由第16点)，否则便构成1789年《人权宣言》第9条意义上的“不必要的严苛”(une rigueur non nécessaire)。是以，贝尔本二号法律在创设此一新侦查手段的同时，也规定了严格的适用条件：其一，适用对象受限，即仅适用于《刑事诉讼法典》第706—73条所规定的有组织犯罪，且仅适用于预审调查程序。现行犯侦查程序或预先侦查程序不得使用此一侦查手段；其二，审批程序严格。预审法官应严格以侦查必要性为限，在听取共和国检察官的意见后，以说明理由之裁定批准委托查案的司法警员或警官，在不经当事人同意的情况下安装某种技术设置，以接收、确定、传送、录制一人或数人在私人场合或公开场合进行的私人性质或保密性质的谈话，或者一人或数人在私人场合的影像。此一活动应在预审法官的领导与监督下进行(《刑事诉讼法典》第706—96条第1款)。如果在法定时间之外安装技术设备的，则应获得预审法官及自由与羁押法官的双重批准。预审法官的裁定应写明所追诉的犯罪、进行录音及拍照的场所或车辆以及批准的期限。依《刑事诉讼法典》第706—97条以及第706—98条之规定，录音与拍照的时间不得超过四个月，延长亦遵循相同的程序与条件；其三，保障机制完备。每次安装技术设备或进行录音、拍照均应制作专门笔录，笔录须写明每次进行此一活动的起始日期、时间以及终止的日期、时间(《刑事诉讼法典》第706—100条)。“有助于揭示案件真相的影像或录音将以笔录的形式描述或转录。此一笔录将归入案卷”。宪法委员会还作了补充性的保留，“立法者必须确保，与犯罪无涉的私生活，不得存入案卷笔录”(前述2004年3月2日宪法委员会第2004—492号判决)。议员、律师及司法官的住宅、办公室或汽车，医务人员、诉讼代理人、公证员或执达员的工作场所以及新闻企业或视听传播企业的住所地等不得安装此一技术设置。公诉时效届满后，所有相关的录音、录像材料将被销毁。销毁行动载入笔录。
(三)加强非常规搜查的适用
贝尔本二号法律从两个方面加强了有组织犯罪案件中非常规搜查的适用：即法定时间以外的搜查(又称为夜间搜查，即清晨六时前或晚上二十一时后)和不在场搜查(即利害关系人不在场的搜查)。
首先是夜间搜查，分三种情况：在有组织犯罪案件的现行犯侦查程序中，共和国检察官可出于侦查之需要提出夜间搜查之请求，由自由与羁押法官以载明理由之书面裁定予以审批。裁定须说明侦查行为所针对之犯罪的罪名、进行搜查的场所、批准进行夜间搜查的事实及法律依据。对有组织犯罪案件现行犯侦查程序的搜查，可及于犯罪嫌疑人的住所；在有组织犯罪案件的预先侦查程序中，其夜间搜查程序类似于现行犯侦查程序，但不得适用于犯罪嫌疑人的住所；而在有组织犯罪案件的预审调查程序中，夜间搜查的批准主体为预审法官，原则上不得适用于犯罪嫌疑人的住所。但在紧急情况下且符合如下三种情况之一的，可对住宅进行夜间搜查：预审调查程序启动后发现为现行重罪或轻罪的；证据有立即消失之危险且预审法官在其它时间段无法批准进行搜查的；存在一个或数个合理理由表明犯罪嫌疑人正在住所里实施《刑事诉讼法典》第706—73条所规定的重罪或轻罪的。但不管何种程序下的夜间搜查，其目标都仅限于收集可证明预审法官或自由与羁押法官裁决中列明之犯罪的证据，而不及于其它。超越此一界限的，程序无效，所收集的证据亦不可采。
其次则是不在场搜查。在贝尔本二号法律颁布前，《刑事诉讼法典》第57条及第93条明确规定，在现行犯侦查程序中以及在预审调查程序中，“利害关系人不在场或拒绝搜查的”，不得进行搜查。最高法院亦多次在判决中严格解释了此一禁止性规定。这在司法实践中造成了一定的困扰。例如司法实务中常见的一种情况：即搜查之场所的所有人被拘留于几百公里以外的拘留所里。在此一情况下，侦查人员往往因路途遥远或犯罪嫌疑人极其危险等原因不可能押送其返回搜查场地而被迫放弃搜查行为，导致案件取证极其困难。贝尔本二号法律改变了这一情况，规定对于《刑事诉讼法典》第707—73条所列明之有组织犯罪，“如果搜查之场所的所有人在另一地方被拘留或羁押，将其移送至现场可能严重扰乱公共秩序，或者有可能逃跑，或者在押送过程中证据有消失之危险的，可在事先获得共和国检察官或预审法官的同意后，在两名见证人或被搜查人的法定代理人在场的情况下进行搜查”。
(四)扩大电话窃听的适用范围
自1990年欧洲人权法院在“Kruslin诉法国”及“Huvig诉法国”案件中分别判决法国败诉后，电话窃听便专属预审法官的特权，不得适用于现行犯侦查程序及预先侦查程序。即便在预审调查程序适用电话窃听，也仅得以侦查必要性为限，且仅能短时间适用(参见1991年7月10日第91—646号法律)。但贝尔本二号法律扩大了在有组织犯罪案件中电话窃听的适用范围，规定了在现行犯侦查程序及预先侦查程序中适用此一侦查手段的可能性。
依新法之规定，对于《刑事诉讼法典》第706—73条所规定之有组织犯罪，共和国检察官可基于侦查之必要提出请求，在经自由与羁押法官书面许可后进行电话窃听。电话窃听时间不得超过15天，且只能延长一次，延长亦适用相同的审批条件。截留、录制或转录窃听内容的，共和国检察官得依司法警官之请求“无延迟”告知自由与羁押法官。相关的侦查行为应载入案卷笔录。需要特别指出的是，贝尔本二号法律在《刑事诉讼法典》第100—7条加入了新的一款，规定司法官、律师及议员的电话不受窃听。
(五)加强跨区域监视
鉴于有组织犯罪所涉地域极广，原有刑事诉讼法典规定的侦查管辖显然无法应对跨地域的刑事案件。其中又以监视这一侦查手段最为典型。例如，警察机关在马赛地区发现某犯罪嫌疑人参与毒品交易犯罪。为摧毁整个毒品交易网络，司法警官决定进行监视。司法实践中最常见的一种情况是，犯罪嫌疑人在另一地区如里昂与其它毒贩子进行交易或其它犯罪行为。按原有规定，原侦查机关如进行跨区域监视，则必须获得有管辖权之机关的批准或协助，这显然降低了侦查效率，极有可能贻误人赃并获的机会。故贝尔本二号法律加强了警察机关在有组织犯罪中(包括第706—73条及第706—74条所规定之罪名)的跨区域监视权。依新法之规定，司法警官有一项或数项合理理由证明实施犯罪嫌疑人实施了《刑事诉讼法典》第706—73条或第706—74条所规定之犯罪的，则可决定进行跨区域监视。监视对象既包括犯罪嫌疑人，也包括用于实行这些犯罪的物品、财产或所得。司法警官作出跨区域监视之决定的，应事先“以各种方式”通过监视起点所在地的共和国检察官或者之前受理侦查请求的共和国检察官。共和国检察官可反对进行跨区域监视，但如果未作任何答复，则视为同意。跨区域监视过程中所涉其它地区的共和国检察官无权介入此一侦查行为，负责监视的司法警官亦无义务向其汇报情况。
(六)拘留制度改革
拘留(la garde à vue)，④即为“案件调查”(pour les nécessités de l'enqu
te)或“执行委托查案”(pour les nécessités de l'exécution d'une commission rogatoire)之需要而将犯罪嫌疑人或证人(特殊情况下)暂时羁押于地方警察局或宪兵队的一种侦查行为。在1957年《法国刑事诉讼法典》颁布之前，拘留仅存在于法国的司法实践中，是一种饱受争议的警察行为⑤：一方面，该措施在提高侦查效率、揭示案件真相等方面确实卓有成效，受到实务界的广泛欢迎和热情吹捧；而另一方面，与临时羁押等强制措施类似，拘留在结果上也剥夺了公民的人身自由，且只需由司法警察执行即可(无须以裁定的形式作出)。因此，此一措施存在被滥用的极大风险，亟须规范化和法治化。对于这一利弊兼具的法律制度，法国立法者采取了十分务实的态度，即：将拘留制度载入刑事诉讼法典，并为此制订了十分详细的实施手则和保障措施。但自创立以来，围绕拘留制度的争议不断，改革频率亦相当之高，⑥内容涉及方方面面，如拘留期限的设置、拘留措施的适用范围、被拘留人的权利保障以及拘留措施的司法审查等等。而所有的变革都围绕着两个核心关键词：即“控权”(le contr
le du pouvoir)和“真相发现”(la manifestation de la vérité)。因此，法国拘留制度的发展史，便是在如何有效控权的前提下发现案件真实的历史。时下，拘留在法国的使用频率越来越高。2002年，法国大概有910，000人被起诉。其中在侦查阶段，大概有380，000人被拘留，18%的人被拘留超过24小时，93%的被拘留者最终得以释放；在有组织犯罪方面，17000人因毒品交易罪被拘留，其中8500人被拘留超过24小时，15000人因暴力盗窃被拘留，3000人因持械盗窃被拘留；1000人因抢劫或诈骗被拘留，1000人因协助非法居留被拘留，800人因淫媒罪被拘留，60人因黑帮火拼(règlement de compte)被拘留。
贝尔本二号法律对拘留制度的改革无疑更倾向于“真相发现”。改革举措触动了拘留制度最核心也是最具争议的两个问题，即拘留期限和拘留期间犯罪嫌疑人与律师的会见制度。这也使拘留制度成为贝尔本二号法律改革中最受争议的一大问题。
首先是有组织犯罪案件中特殊的拘留期限延长制度。依贝尔本二号法律之规定，对于《刑事诉讼法典》第706—73条所规定的有组织犯罪，在第一次拘留期限(24小时)结束后，如有必要，经共和国检察官申请，自由与羁押法官或预审法官批准，拘留期限可延长24小时。在延长期限结束后，如还有必要，拘留期限还可再延长24小时(第706—88条第1款、第2款)。在经过48小时的拘留期限后，如确有必要，自由与羁押法官或预审法官还可决定补充延长48小时的拘留期限(第706—88条第5款)。换而言之，贝尔本二号法律确立了法国有史以来最长的拘留期限：96个小时。非但如此，考虑到参与有组织犯罪的未成年人数量越来越多，贝尔本二号法律还规定，这一特殊的拘留期限延长制度同样适用于十六周岁以上、“存在一个或数个合理理由怀疑其可能作为主犯或共犯参与有组织犯罪实施”的未成年犯罪嫌疑人(1945年2月2日的裁定第4条第7款)。司法部在2004年9月2日的适用通令中指出，“对涉嫌实施有组织犯罪的未成年人(十六周岁以上)延长拘留期限的，应以必要的询问时间为限度。……自由与羁押法官须在裁定中说明延长拘留期限的理由”。⑦
其次是有组织犯罪案件中犯罪嫌疑人与律师的会见制度。对于一般的犯罪，被拘留者在拘留措施开始适用时便可与律师会见。⑧如果拘留期限延长，则可立即再进行一次补充会见。但对于有组织犯罪，情况则要复杂许多：如果被拘留者涉嫌《刑事诉讼法典》第706—73条第1°、第2°、第5°、第10°、第12°及第14°项所规定之犯罪，则每一拘留阶段均可与律师会见。具体的会见时间分别是：拘留措施开始适用时、25小时后(如果延长拘留期限一次)、49小时后(如果延长拘留期限两次)以及第73小时(如果延长拘留期限三次或四次)；如果被拘留者涉嫌《刑事诉讼法典》第706—73条第4°、第6°、第7°、第8°及第15°项所规定之犯罪，则律师仅在拘留49小时后方可介入诉讼(即第二次延长拘留期限)。如果延长拘留期限三次至四次，则被拘留者还可在拘留73小时后与律师第二次会见(《刑事诉讼法典》第706—88条最后1款第2段)；如果被拘留者涉嫌《刑事诉讼法典》第706—73条第3°及第11°项所规定之犯罪，则律师仅在拘留72小时后方可介入诉讼(《刑事诉讼法典》第706—88条最后1款第2段)。律师到达拘留所后即可会见被拘留人。如果调查人员此时正在讯问被拘留人，则原则上应中止讯问，允许律师与被拘留人会见。会见时间不得超过30分钟，秘密进行。由于警察局及宪法队均未设专门的会见场所，因此在司法实践中，调查人员往往不得不让出办公室以充当犯罪嫌疑人与律师的临时会见室。会见结束后，如有必要，律师可出具书面意见，附在诉讼案卷中(《刑事诉讼法典》第64—4条第4款)。很显然，在有组织犯罪案件中，律师与被拘留者的会见权受到了极大的限制。
三、有组织犯罪案件中控权模式的弱化
在刑事诉讼中，“控权”和“真相发现”虽有一定的内在契合性，但更多地表现为相当程度的张力甚至对抗。例如在拘留制度中，“真相发现”要求立法者提高拘留措施的强度(如延长拘留时间)，但“控权理念”却希望尽可能地保障被拘留者的休息权及精神完整权。从法国现行法看，“真相发现”依然是侦查阶段的主导理念，这亦是职权主义国家的一大共性。而贝尔本二号法律更在很大程度上强化了“职权”的烙印，因为其立法的一大核心理念便是弱化控权模式，具体又体现为弱化法官的审查以及弱化辩护权的对抗。
(一)法官审查制的弱化
在刑事诉讼中，法官有权对程序的合法性进行监督，这是法治国原则的必然要求，亦是保障公民个人免受国家权力滥用伤害的根本前提。正因为如此，法国刑事诉讼法及判例确立了相对完备的程序无效体系，⑨旨在赋予法官一般意义上的程序撤销权。但贝尔本二号法律在一些制度设计上挑战了法国两百余年来的司法传统，使其成为理论界及实务界热议及批评的对象。
第一个重要问题是，贝尔本二号法律对有组织犯罪设置了十分特殊的侦查程序，其核心要义是加强犯罪打击力量。但如果在现行犯侦查程序、预先侦查程序或者预审调查程序结束后，甚至在庭审程序中发现所调查之犯罪并不属于《刑事诉讼法典》第706—73条或第706—74条所规定的有组织犯罪，则此前的侦查程序是否有效？法官是否应排除以特殊侦查程序所获得的证据？换而言之，长达四天的拘留期限、非常规搜查、电话窃听、在特定地点或车辆的录音与拍照、卧底侦查等均以“有组织犯罪”为基本前提，如果前提改变了，结果是否还能保留？
法国政府此前的态度是相当明朗的。提交议会表决的最初法律草案明确规定，“在现行犯侦查程序、预先侦查程序或预审侦查程序结束后，或在法院庭审程序时，‘有组织犯罪’这一加重情节未能构成的，并不构成此前特殊侦查程序的无效事由”。此一建议引发了法国理论界的激烈批评。因为从理论上讲，该规定将特殊侦查程序一般化。此后，侦查机关对任何刑事案件均可以涉嫌有组织犯罪而适用更具威慑力及杀伤力的侦查举措。因程序无效制度缺位，法官对此一做法并无约束力，公民的个人安全将受到极大威胁。所幸，宪法委员会及时介入，在判决中重申，“(特殊的侦查手段)本质上严重损害了宪法所保护的权利和自由，如个人人身自由、住宅不可侵犯以及私生活秘密不可侵犯的权利”，因此适用这些特殊的侦查手段“应严格局限于查找特别严重及复杂之案件的罪犯”。故贝尔本二号法律增加了一个规定，即“仅当存在一个或数个合理理由怀疑犯罪嫌疑人实施了刑事诉讼法典第706—73条所规定之犯罪，司法机关方有权决定适用特别的侦查程序”。
但问题依然存在。如果此前“存在一个或数个合理理由怀疑犯罪嫌疑人实施了刑事诉讼法典第706—73条所规定之犯罪”，但在侦查程序结束后或在庭审程序进行中发现原先的认定有误，则此前的程序并不因此而必然无效。司法实务中可分两种情况：第一种情况，经查明，犯罪嫌疑人非但不构成有组织犯罪，亦不构成犯罪，则法官直接判决释放被告，而无须撤销此前所进行的侦查行为或预审行为。这是最简单的一种情况，但很少出现；第二种情况，经查明，犯罪嫌疑人虽未构成有组织犯罪，但构成其它犯罪，则法官应客观审查，侦查机关在适用特殊侦查程序时是否掌握“有组织犯罪”这一加重情节的相关证据。如果答案是肯定的，则此前的侦查程序有效，所获得的证据亦可作为定罪的依据。如果答案是否定的，则此前的侦查程序无效，所获得的证据应予以排除。但不管何种情况，法官在有组织犯罪案件中对程序合法性的审查力度依然被极大削弱。
第二个重要问题是，依贝尔本二号法律的改革，共和国检察官在有组织犯罪许多侦查举措的审查上取代了预审法官的地位，但身份的双重性是否影响其独立、公允地履行职责？2000年的乌特罗案件后，预审法官在法国的地位日趋衰微，勒吉尔(Didier Léger)所主持的自由与人权委员会(la Commission Libertés et droits de l'homme)正筹划将其撤销，法国总统萨科齐甚至将此项改革作为其任期内的一项重要政纲。贝尔本二号法律亦秉承这一基本思路，将预审法官的权力逐步让渡于检察官。例如，在现行犯侦查程序中或者在预先侦查程序中，检察官有权批准对第706—73条所列明之犯罪使用卧底侦查(第706—81条)；在现行犯侦查程序中，检察官有权批准对第706—73条所列明之犯罪进行不在场搜查；检察官有权批准扣押或存放交通犯罪案件中的肇事车辆(《道路交通法典》第L325—1—1条)；等等。由此引发一个问题：检察官在批准适用各种特殊的侦查手段时是否可保持与预审法官一样的独立性？众所周知，检察官在法国刑事司法体制中具有特殊的双重属性：一方面，它是“站着的司法官”，具有司法属性，可部分行使司法审查之职责，另一方面，它又是侦检一体化体制下侦查程序的主导者和指挥者，具有行政属性。在有组织犯罪案件的侦查中，如何保证检察官公允、客观地审查各种实体、程序要件是否具备，这是众多学者及实务人员尤其是律师所普遍质疑和担心的问题。
第三个问题是，司法警官在侦查程序中的裁量权并不在法官的审查范围之列，引发了对有组织犯罪案件警力滥用的担忧。法国最高法院一贯以来对司法警官的侦查行为采用较为严格的形式审查标准。例如，司法警官在预先侦查程序中进行科学检查的，应获共和国检察官批准，否则构成公共秩序无效；⑩如无不可克服之事由延迟告知被拘留者的权利的，构成程序无效事由；(11)检察官或预审法官在司法警官采取拘留措施后未能第一时间获悉情况的，构成程序无效事由；(12)等等。但最高法院迄今为止都未有相关判例确立对司法警官裁量行为的监督，这可能导致司法警官在有组织犯罪案件中滥用警力，尤其是特殊侦查手段。例如，司法警官可自行决定是否传唤或拘留某人；(13)在必要情况下，司法警官还可诉诸武力而无须解释原因；(14)法官甚至无法审查司法警官所采取的强制措施是否合乎比例原则；等等。当然，此一质疑并不局限于有组织犯罪案件。但贝尔本二号法律在极大强化有组织犯罪案件中侦查机关力量的同时，却未能构建与之强度相配套的审查机制，加剧了此一担忧。
(二)辩护权的弱化
毋庸讳言，贝尔本二号法律对审前程序的刑事辩护权可谓一大打击，几乎抵消了法国自1993年1月4日尤其是2000年6月15日以来颁布的关于加强无罪推定及被害人权利保护的法律在刑事辩护权方面所取得的巨大进步。有些改革举措甚至已悄然越过禁区，动摇刑事辩护的基石。其中又集中体现在如下两个方面：
第一，有组织犯罪案件中预先侦查程序及现行犯侦查程序辩护权的虚化。一如前述，贝尔本二号法律逐渐将权力从预审法官转移至检察官，与此相对应，预审调查程序的重要性也日趋衰微。现行犯侦查程序尤其是预先侦查程序开始取而代之，成为刑事诉讼的基本程序模型。在此一背景下，后两种程序中辩护权的虚化便意味着大部分刑事案件中辩护人作用的蜕化。依新法之规定，在有组织犯罪案件中，预先侦查程序及现行犯侦查程序中的犯罪嫌疑人仅享有普通证人的法律地位，无权聘请律师为其辩护，亦无权在警察的讯问过程中接受任何协助。律师仅得以法务咨询人的身份介入诉讼，但无权查阅或复印案卷材料。犯罪嫌疑人无权请求职权机关实施某项侦查行为，更无权向法院提起程序无效之诉及公诉时效已过之诉。一言以蔽之，从现行犯侦查程序或预先侦查程序启动起至被传唤至庭审法院止，犯罪嫌疑人几乎不享有任何诉讼权利。新法在审前刑事辩护权方面唯一所作的一项改进举措可能便是规定，“在预先侦查程序中，如果犯罪嫌疑人于六个月前被拘留且未被提起公诉，则其有权向共和国检察官询问案件的处理结果。如果共和国检察官认为需要重新听取供述，则犯罪嫌疑人有权获得律师协助。在此一情况下，律师可查阅案卷材料”(《刑事诉讼法典》新的第706—15条)。鉴于在司法实践中，该条款几乎从未适用，故意义不大。
第二，律师与犯罪嫌疑人之间的秘密交流原则受到特殊侦查手段(主要是电话窃听)的严峻考验。在侦查阶段，律师与当事人之间的会见交流不受侦查机关监控，这是各国刑事诉讼的一项基本原则。早在十九世纪末，法国最高法院便确认，“自由辩护原则系所有刑事程序的主导原则，该原则要求尊重被告与其所选择之律师或辩护人之间的秘密交流”。(15)此后，该原则还延伸至律师与当事人之间的电话通信不受侦查机关监听。例如法国最高法院刑事庭在2000年9月9日的一起案件判决中重申，“尽管在合法的预审措施中采用电话窃听，但律师与其当事人之间的谈话不得被转录并载入诉讼案卷”。(16)在有组织犯罪案件中，则如前所述，共和国检察官可基于侦查之必要提出请求，在经自由与羁押法官书面许可后进行电话窃听。而司法官、律师及议员的电话不在此列。但如果犯罪嫌疑人的电话线路被监控，则律师与其当事人之间的电话通信是否不被监听？对此，贝尔本二号法律未作规定。需要特别强调的是，前述2000年最高法院刑事庭的判例仅针对预审调查程序，而不适用于现行犯侦查程序以及预先侦查程序。尤其是，在后两种程序中，犯罪嫌疑人仅是普通证人的身份，无权聘请律师为其辩护，因此犯罪嫌疑人与律师之间的通信并不受“自由辩护原则”的保障。故在现有的法律及判例的框架下，律师与当事人在预先侦查程序或现行犯侦查程序中的电话通信可被监听，并载入诉讼案卷。法国最高法院刑事庭在最近的一起判决中亦有承认此一监听合法性的趋势，“受审查者与律师之间的电话交谈原则上不得转录并载入诉讼案卷。但如果谈话的内容本质上可推定律师参与了犯罪行为，则情况便不相同”。(17)
四、正当程序抑或秩序维护：法国反有组织犯罪的经验与教训
刑事诉讼中的“正当程序”理念或者“秩序维护”理念从来都不是纯粹抽象的“空中楼阁”。其所蕴含的思想往往体现在每一具体的制度设计上，也反映在每一次的法律改革中。沃斯曼(Warsmann)在贝尔本二号法律的草案报告中宣称，“这是自1958年来刑事诉讼最重大的一次改革”。(18)其所谓的“重大”，并非指所修改的条款最多，而指该法可能对法国刑事诉讼理念所造成的极大冲击。贝尔本二号法律出台后，法国学界的意见并不完全一致，可谓毁誉参半。(19)支持者认为，该法对于打击时下日益猖獗的有组织犯罪极有裨益，也符合主要发达国家刑事诉讼的通常做法；反对者则认为，此一法律虽以反有组织犯罪为名，但辐射面却可及其它一般的刑事案件，极大抵消了二战后法国刑事诉讼正当化进程的努力。但不管是支持者还是反对者都受囿于本国的既有国情，局限于现实的制度框架。作为比较法研究者，我们更关心的是此次法律改革在打击有组织犯罪上更一般化、更普适性的经验和教训。这种经验和教训有时未必是本土的，甚至并非本土的，就如同“橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳”，“所以然者何？水土异也”。
依拙见，贝尔本二号法律在打击有组织犯罪上具有三个非常值得研究的经验：
其一，准确界定何为有组织犯罪，避免“特别程序”一般化。从纯学术角度讲，“有组织犯罪”的界定是个世界性的理论难题，长期以来均未能达成共识，可谓仁者见仁，智者见智。究其根本原因，则既有各国社会制度、文化传统、法律框架等的差异，也有研究者视角、立场或研究方法的区别。理论的探讨固然鼓励各种学术争鸣，但在立法上却不允许存有任何模糊的字眼，因为模糊即意味着权力适用的不确定性，极易诱发司法危机。从比较法的角度看，各国在应对有组织犯罪上的立法模式主要有三：第一，刑法典设专门章节规定；第二，单行法规定；第三，依照刑法关于共同犯罪的一般规定处理。但在有组织犯罪的表述上便相差甚远，更倾向于一般性的描述。例如，《德国刑法典》第129条规定，“建立旨在犯罪的组织，或作为成员参加此等组织，为其宣传或予以支持的，处5年以下有期徒刑或罚金”；《俄罗斯联邦刑法典》第35条规定，共同犯罪的表现形式有四种，即团伙、有预谋的团伙、有组织的集团和犯罪团体。两个以上的罪犯不经预谋而共同参与实施犯罪，是团伙犯罪。事先串通共同实施犯罪的人参与犯罪，是预谋的团伙犯罪。有组织的集团和犯罪团体则属于有组织犯罪；《联合国打击跨国有组织犯罪公约》则规定，“(犯罪组织指)三人以上在特定时间组成合作团体以实施一项或数项犯罪行为，并直接或间接从中获得经济利益或其它物质利益”。这些一般性描述的最大缺憾在于无法为司法实务部门提供准确的权衡标准，容易使权力跨越程序机制的约束。而法国在有组织犯罪的界定上采用了最直接、最明了的方式，即制订罪名列表。这种极具独创性的做法反映了立法者的初衷：在有组织犯罪与其它刑事犯罪之间设立最严格的界限，限制特殊侦查手段及强制措施的适用，以既达到有效打击危害性极大的有组织犯罪，又避免因打击范围过大而损及公民的自由与权利。这恐怕也是贝尔本二号法律能够比较顺利通过议会两院及宪法委员会审查的重要原因。
其二，宪法委员会在刑事政策推行中的制衡作用。从本质上讲，刑事政策可定性为国家公共权力机构打击犯罪而采取的所有宏观或微观、制度或技术的措施。刑事政策的出台或变化取决于多种因素，最常见的如政党轮替所导致的政治变化、新的犯罪现象对社会稳定所带来的挑战、新的犯罪预防理念等等。在立法体制运作层面，宪法委员会对刑事政策选择的监督主要体现为权力与权利的平衡：刑事政策以政府对社会公共秩序的维护以及对犯罪的威慑和惩罚为根本出发点，而宪法委员会则致力于公民基本权利与自由的保护。以贝尔本二号法律为例。一如前述，贝尔本二号法律的出台源自于法国政府对有组织犯罪现象日益严峻的担忧以及以萨科齐为核心的执政团队在应对有组织犯罪挑战时的强势态度。但打击有组织犯罪应合乎宪法委员会长期以来所确立的三项基本原则：无罪推定原则；尊重被告辩护权原则以及个人人身自由、住宅及私生活秘密不可侵犯原则。(20)故宪法委员会在新法颁布前作了许多解释保留，如对有组织犯罪的两个罪名作了保留解释，“对有组织团伙所实施的盗窃罪(第706—73条第7项)……应由司法机关评估情节的严重程序(以决定是否适用特殊的侦查举措)……有组织团伙所实施的协助外国人非法定居的犯罪(第706—73条第13项)并不包括协助外国人的人道组织”；在特殊侦查手段的适用上，“(特殊的侦查手段)本质上严重损害了宪法所保护的权利和自由，如个人人身自由、住宅不可侵犯以及私生活秘密不可侵犯的权利……(适用这些特殊的侦查手段)应严格局限于查找特别严重及复杂之案件的罪犯”；对于在特定地点或车辆的录音与拍照，“立法者必须确保，与犯罪无涉的私生活，不得存入案卷笔录”；等等。不难发现，宪法委员会在判决中所作的各种保留解释均旨在防止因公权力过大而侵犯宪法及宪法性文件所保障的公民权利。尤值一提的是，2008年宪改后，法国宪法委员会开始有权进行事后审查，允许公民以公权力机关侵犯宪法所保障的基本权利和自由为由提起违宪审查之诉，这将在更大程度上约束刑事诉讼中的滥权行为。
其三，司法审查系正当程序的最后门槛。在刑事诉讼中，侦检机关以追诉犯罪、维护社会秩序为基本价值诉求。这必然使诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人的个人权利面临威胁。依无罪推定原则及比例原则，国家应将这种威胁限制在尽可能低的程度，故未经法官依法定程序对侦控机关所行使之强制权的合法性进行审查并做出决定的，不得对公民采取拘留、羁押、搜查、扣押、电话窃听等侦查手段或强制措施，这便是刑事诉讼中的司法审查原则。法国2000年6月15日《关于加强无罪推定及受害人保护的法律》甚至将司法审查原则列入《刑事诉讼法典》的序言篇，亦旨在强化司法审查在保证正当程序上的核心作用。“有犯罪嫌疑或受到追诉的个人受到的强制性措施，应依司法机关的决定或者在司法机关的切实监督下采取；此种措施必须严格限于程序之必要，与所控之犯罪相适用，且不得侵犯人身尊严”。该原则贯穿于贝尔本二号法律所设定的所有特殊侦查手段及强制措施中。如需预审法官审批的，包括有组织犯罪案件中以委托调查方式所进行的卧底侦查、夜间搜查、不在场搜查、延长拘留期限以及在特定地点或车辆的录音与拍照等；需要由自由与羁押法官审批的，则包括有组织犯罪案件中在预先侦查程序及现行犯侦查程序所进行的电话窃听、夜间搜查以及延长拘留期限。尽管时下，预审法官的地位日趋衰微，但司法审查机制并不因此而衰弱，所不同的是审查主体由以往的预审法官转由自由与羁押法官或共和国检察官。
当然，贝尔本二号法律在打击有组织犯罪问题上也非尽善尽美。如前所述，其在法国理论界及实务界的评价只能说是毁誉参半。即便排除各种立场上的天然对立(如律师相对偏颇的评价)，我们也不难发现此次改革存在一些致命的缺憾，大有反思余地。
其一，变法的频率太高。自2000年以来，法国刑事诉讼便进入一段前所未有的动荡期。从2000年6月15日《关于加强无罪推定及受害人权利保护的法律》，到2002年9月9日的贝尔本一号法律，再到2004年3月9日的贝尔本第二号法律，法国立法者几乎从未停止过对现行刑事诉讼法典各个条款的思考和权衡。改革频率之高、变动幅度之大，甚至连司法实务部门的工作者也经常感到无所适从。著名刑事法学家西玛蒙蒂教授便曾将这一现象谑称为“立法狂热、立法过度甚至是立法躁动”(frénésie,overdose ou prurit législatif)。(21)以拘留制度为例。在1999年到2004年的五年时间内，这一涉及人身自由的重要制度竟修改了四次。故贝尔本二号法律改革的初衷是强化警务机关在应对有组织犯罪案件中的侦查能力，但源自警务机关的反弹意见却极大。如学者所分析，“司法警官系社会治安的守护者，他们并不擅长在纷繁芜杂的法律及适用法令中寻找最正确的适用方式及解释……其实即便最深谙此道的法律研究者亦经常迷失于近些年来近乎狂热的改革中”。(22)孟德斯鸠在《波斯人信札》一书中曾告诫，“(法律)，且以颤抖的手触摸之”。(23)这恐怕也是此次法律改革的重要教训。
其二，律师的权利受到较大限制。尽管从世界范围内看，有组织犯罪案件中辩护权受限是一个相对普遍的做法，但限制的程度值得考究。贝尔本二号法律所规定的“在有组织犯罪案件中，预先侦查程序及现行犯侦查程序中的犯罪嫌疑人仅享有普通证人的法律地位，无权聘请律师为其辩护，亦无权在警察的讯问过程中接受任何协助。律师仅得以法务咨询人的身份介入诉讼，但无权查阅或复印案卷材料。犯罪嫌疑人无权请求职权机关实施某项侦查行为，更无权向法院提起程序无效之诉及公诉时效已过之诉”、“律师与当事人在预先侦查程序或现行犯侦查程序中的电话通信可被监听，并载入诉讼案卷”等均涉嫌违反《欧洲人权公约》第6—1条所规定的平等武装原则。尽管目前尚无实证数据及典型案例佐证法国律师在有组织犯罪案件辩护中举步维艰的情况，但在一个法治发达的国家，刑事诉讼竟允许侦查机关监听律师与当事人之间的交流、律师在侦查阶段竟无权查阅或复印案卷材料，这实在令人难以接受！或许如著名的刑法学家克里斯蒂娜·拉塞杰(Christine Lazerges)教授所称，“法国的刑事诉讼已偏行”(la déive de la procédure pénale)。(24)
其三，特别程序一般化的趋势。前文所涉及的各种特殊侦查手段及强制措施仅为应对有组织犯罪而设，但在法国刑事诉讼中却有“被泛化”的危险。泛化的趋势包括两个层面：首先是个案层面，警察可通过裁量权扩大特殊侦查手段在一般刑事案件中的适用。一如前述，虽然立法者以罪名列表的方式直接、明晰地界定了“有组织犯罪”，但“存在一个或数个合理理由怀疑犯罪嫌疑人实施了前述犯罪”的裁量权仍在警察机关。故泛化的风险在个案中仍存在，尤其是对于案情复杂、难以侦破的普通刑事案件；其次则是立法层面。贝尔本二号法律在打击有组织犯罪上的效果立竿见影，萨科齐政府利用此一法律改革获得了较大的威望。近些年来，法国因经济不景气、政策改革力度较大而频频发生骚乱，如2005年11月的社区暴乱事件、2006年3月中学生及大学生反对首次雇佣合同的示威事件以及2006年10月全国尤其是马赛的焚车事件等等。萨科齐政府对这些暴力事件持强硬态度，这也是促成特别程序一般化的重要情势要因。
当然，有组织犯罪是国际社会公认危险程度最高的犯罪形态，各国在打击此一类型的犯罪时可谓不遗余力。由于有组织犯罪的结构化、隐蔽化及其和政治、经济领域的紧密联系，执法部门在调查取证和深挖处理犯罪组织的主要人物时往往困难重重。为此，各国普遍允许职权机关在打击有组织犯罪时拥有特殊的侦查手段及强制措施。但须知，倘若权力的扩张已超越“正当程序”的边界，则“另一种危险状态已然形成”。(25)
注释：
①本法系法国司法部部长多米尼克·贝尔本(Dominique Perben)主持的第二次重大法律修改，故称之为贝尔本二号法律。贝尔本一号法律则颁布于2002年9月9日，主要修改了未成年人的拘留制度及其它。
②Robert Badinter.,Le Nouvel Observateur du 12 février 2004.
③法国1897年12月8日的法律首次规定被告在预审阶段可获得律师的协助，律师可在警察讯问前查阅案卷材料，并和当事人秘密交谈。但贝尔本二号法律限制了此一做法，故有此说。参见Fran
ois Saint-Pierre.,Les droits de la défense dans la loi Perben Ⅱ,in Le nouveau procès pénal après la loi Perben Ⅱ,Sous la direction de Jean Danet,Journée d'études Dalloz du 8 mars 2004,Paris,Dalloz,2004,p.434。
④在法语中，garde有“看管”之意，而“vue”则有“在视线内”之意，因此garde à vue基本上可反映“拘留”这一侦查行为的形态特征。但梅勒教授在1969年《最高法院汇刊》的一篇文章中对这一术语进行了饶有兴趣的解读，认为与其称之为“garde à vue”，不如称之为“garde à l’ou
e”(oue有“听取”之意)。依梅尔教授的分析，拘留的目的本不在于限制自由(即à vue)，而在于获取被拘留者的供述(oue)。参见R.MERLE,La garde à vue,Gaz.Pal,1969.2,Octr,p.18。另参见Crim.,11 juillet 1994,B.n°273,p.673; Crim.,13 octobre 1998,B.n°254,p.731。
⑤J.-D.BREDIN,Remarques sur le Code de procédure pénale,Gaz.Pal.1958,i,Doctr.P.25.
⑥如1963年的特殊拘留制度改革、1993年1月4日第93—2号法律的改革、1993年8月24日第93—1013号法律的改革、2000年6月15日第2000—516号关于加强无罪推定及被害人权利法律的改革、2002年的贝尔本一号法律改革以及2004年的贝尔本二号法律改革。
⑦CRIM 04-13/G1-02-09-04.
⑧这是2000年6月15日法律改革的结果。在此之前，律师只得在拘留20小时后方可介入诉讼(被拘留者系未成年人的，律师只得在拘留1小时后介入)。
⑨关于法国的刑事程序无效理论，参见拙作：“法国刑事程序无效理论研究：兼谈中国如何建立‘刚性’的程序”，载《中国法学》2010年第3期。
⑩Cass.Crim.,14 octobre 2003,Bull.Crim.n°187; Cass.Crim.,16 septembre 2003,Bull.Crim.n°160.
(11)Cass.Crim.,6 mai 2003,Bull.Crim.n°96; Cass.Crim.,6 décembre 2000,Bull.Crim.n°367.
(12)Cass.Crim.,19 mai 2001,Bull.Crim.n°119; Cass.Crim.,19 décembre 2000,Bull.Crim.n°383; Cass.Crim.,24 novembre 1998,Bull.Crim.n°314.
(13)Cass.Crim.,25 janvier 2001,inédit,pourvoi n°99—30 105.
(14)Cass.Crim.,9 juillet 2003,inédit,pourvoi n°02—85 899.
(15)Cass.Crim.,9 septembre 1897,Bull.Crim.,n°309.
(16)Cass.Crim.,8 novembre 2000,Bull.Crim.,n°335.
(17)Cass.Crim.,ler octobre 2003,Bull.Crim.,n°177.
(18)Rapport n°856 de l'Assemblée nationale,par M.Jean-Luc Warsmann.
(19)Voir Le nouveau procès pénal après la loi Perben Ⅱ,Sous la direction de Jean Danet,Journée d'études Dalloz du 8 mars 2004,Paris,Dalloz,2004.
(20)Jean Pradel.,Les principes constitutionnels du procès pénal,in Les Cahiers du Conseil constitutionnel,n°14,octobre 2002 à février 2003,p.84—86.
(21)[法]西尔维·西玛蒙蒂：“法国审前程序改革”，施鹏鹏译，载《刑事诉讼法与证据运用》第3卷，崔敏主编，中国人民公安大学出版社2007年版。
(22)Marc Schwendener.,Une police aux pouvoirs d'enqute renforcés,AJ Pénal 2004,p.228.
(23)Montesquieu,Lettres Persanes,1721,édition André Lefèvre chez Alphonse Lemerre,Editeur 1873.
(24)Christine Lazerges.,La dérive de la procédure pénale,in RSC,2003,p.644.
(25)这里套用了冉·德尼·布列丹教授(Jean-Denis Bredin)的表述，voir jean-Denis Bredin,Un gouvernement des juges? in Pouvoirs:revue franaise d'études constitutionnelles et politiques,1994,p.68 et s.