刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象，本文主要内容关键词为：刑法论文,现象论文,价值论文,政策论文,刑制罪论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在晚近以来我国的刑法学研究中，刑法与刑事政策之间关系的话题正日益引起关注。迄今为止，有关刑法与刑事政策关系的研究大体可归为几种类型：一是旨在勾勒刑法与刑事政策之间关系的宏观轮廓；二是围绕刑法的刑事政策化现象展开论述；三是探讨刑事政策对刑事立法的影响；四是一般地阐释刑事政策对刑法解释的意义或功能；五是专注于具体某个刑事政策(主要是宽严相济的刑事政策)在刑法中的适用。除个别论作之外，此类研究大多流于抽象的坐而论道，很少或基本不结合刑法中具体的法条展开分析，对教义学层面的各种理论也缺乏必要的关注。因而，尽管频频有研究成果推出，且几乎所有研究者都同意，应当将刑事政策整合入法教义学体系之中；然而，对于具体如何整合，刑事政策怎样作用于法教义学，其对法教义学的发展具有何种功能等问题，既有的研究大多语焉不详，给人蜻蜓点水的感觉。可以说，将刑事政策与法教义学相结合的研究，在我国刑法学界只能算是刚起步。如何避免大而化之的叙述，更富建设性地建立起刑事政策与法教义学之间的勾连，是当前有关刑法与刑事政策关系研究中必须正视的问题。在刑法的刑事政策化成为当代世界刑法学发展潮流的背景之下，将刑事政策与法教义学相结合的研究方向不仅是大势所趋，也自有其必要性。鉴于此，本文希望立足于法教义学，借由刑法解释与价值判断之间的关系入手，探讨刑事政策对于开放的刑法体系所具有的功能，在此基础上进一步分析刑法解释论上存在的“以刑制罪”现象。
需要指出，本文乃是在广义意义上适用刑事政策的概念，不主张在公共政策(或社会政策)与刑事政策之间进行生硬的区分。最好的社会政策也就是最好的刑事政策，“这种意义上的刑事政策，不仅包括对已经被确定为犯罪的行为应当配置何种刑事制裁方法才有助于维系最低限度的社会秩序的处罚选择问题，还包括应当把多大范围内的行为和何种性质的行为纳入刑事规范调整范畴的定罪问题”[1]。
一、刑法解释与价值判断
法解释是法律适用层面的核心事务，它本质上是价值判断的结果。“通过事实构成与法律后果之间的连接，每个法律规范都将表明：在事实构成所描述的事实行为中什么才应当是适当的、‘正义’的。……可见，任何法律规范都包含了立法者的利益评价，也就是价值判断。所以，法律适用就意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。”[2](P.64)刑法解释自然也是如此。任何企图运用单纯的三段论逻辑去完成解释工作的努力，都只是一厢情愿的幻想。然而，价值判断应当以何种方式被整合入刑法解释之中，是一个没有定论的问题。一方面，当某种价值判断通过立法活动被明确地转化为刑法规范时，严格适用相应的刑法规范便被认为是遵循该种价值判断的结果。另一方面，尽管法学依赖于实证法，但为防止实证主义所散播的杂草扼杀法学自身的科学性，防止“人们将其自身以及其思想、感受，托付给贫乏、死板的制定法，而成为法律机器中一块无意志的、无感情的零件”[3](P.46－47)，必须允许超越实证法范围的价值判断。换言之，不能将实证法规范所体现的价值判断固定化或者甚至做僵化的处理，以为规范背后的价值判断是永恒不变的。
一则，刑法规范背后的价值往往并不清晰而存在多种解读的可能性，如何解读其价值取向是解释者经常面临的问题。比如，在奸淫幼女型强奸罪与嫖宿幼女罪的关系问题上，刑事立法将嫖宿幼女的行为独立定罪，从价值判断上讲究竟是认为嫖宿幼女的行为比一般的强奸幼女行为在性质上更为严重，故需要判处更重的刑罚，还是认为前者不如后者严重所以从轻处罚，便存在很大的争议。价值判断上的这种差异，直接影响人们对两罪之间关系的看法。很显然，诸如此类的解读分歧，在法解释中是正常的。对法律规范的解释，实际上涉及的是文本理解问题。与文学作品的解读一样，对作为文本的法律规范的理解总是存在着多种可能性。这是因为，意义的建构不仅取决于文本本身，同时更取决于读者和具体的语境。意义通常不是简单地给予的，而是在大量的制度性场合(institutional sites)中，通过大量的制度性实践被社会建构起来的[4](P.192)。
二则，刑法不是一个同定不变的规范体系，作为其组成部分的刑法规范总是活生生的，处于持续的变动之中。即使没有大规模的立法变革，而只是以补充性的刑法修正案的形式的立法修正，情况也是如此。众所周知，法的稳定性是法律实现其秩序维持功能的必要前提，所以，在成文法国家，法律一旦公布，便不可能频繁地进行大规模的立法修正。然而，法的稳定性并不意味着规范本身的不变。在很大程度上，正是依赖于作为法体系之组成要素的法律规范的变动(当然还有相应的法解释)，法体系方能在整体上维持稳定的同时又具有极强的适应能力。所以，从各国刑事立法的实践来看，比较普遍的做法往往是，维持刑法典的结构的稳定，在此基础上经常性地进行补充性的立法修正。新增加或修改的立法规定，改变的往往不只是相关的条文本身，而是有着更为深远的多米诺骨牌式的效应，它们会影响既有体系中流传下来的其他规范的内容与意义。“制定法的意义之所以改变，是因为制定法是整个法律秩序的组成部分，并因此参与到根据法律秩序的统一性而发生的法律持续变革之中。新加进的规定把自己的意义辐射到旧规定上并改造它们。”[5](P.109)以我国刑法修正案八中规定的危险驾驶罪为例。危险驾驶罪的增设，不仅意味着增加一个新罪名，而且使原有交通肇事罪的构造至少产生两个变化：一是使交通肇事罪分为两种类型，即不以危险驾驶罪为前提而作为单纯过失犯的交通肇事罪与作为危险驾驶罪的结果加重犯的交通肇事罪；二是交通肇事后的逃逸，可能成立危险驾驶罪与交通肇事罪中的法定刑升格的竞合[6]。此外，该罪的出现，还使如何处理危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的关系成为刑法理论上必须解答的问题。二者之间究竟是对立关系还是竞合关系，人们莫衷一是。无论是认定为对立关系还是竞合关系，危险驾驶罪的出台，都意味着对以危险方法危害公共安全罪的构成要件的重新界定。
三则，即使刑法规范背后的价值取向曾经是确定的，为使刑法的发展符合时代精神，总是存在对这样的价值取向进行重新解读的必要性。正如德国学者魏根特所指出，刑法之于现实的关系是何等的敏感：刑法还是否胜任它制裁无法容忍的、此时此地被人们认为是他们共同生活不可放弃的基本准则的行为规范的违反行为的任务，并不取决于永恒的价值或者不变的认知观点，而是取决于具体社会在具体时点(常常是很难探索到的)细致微妙的心理现状[7]。生活之河总是不断地冲刷法律的地表，并且携裹着法律一路前行。这就要求解释者立足于现实的情境，从此时此地出发来解释制定法，据此而建构人们在当下的存在。经常性地，“自从规范颁布之后，价值观与立法所调整的事实结构可能已经发生变化。对一条最初有意义的法律规范而言，它所追求的规范目的也会‘死去’。因此，当规范所调整的素材的事实结构或者整个法律秩序的评价标准(＝体系解释)已经改变时，就必须检验历史的规范目的是否仍然具有重要意义。”[2](P.322)以我国刑法中的遗弃罪为例。传统刑法理论认为该罪侵犯的法益是“被害人在家庭中受扶养的权利”[8](P.593)或“家庭成员之间互相扶养的权利义务关系”[9](P.539)，相应地，遗弃罪被解读为因婚姻家庭关系而负有扶养义务的人拒绝扶养年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的家庭成员。然而，这样的观点正日益受到挑战。当前有力的学说认为，遗弃罪的主体与对象不需要是同一家庭成员。就实施作为形式的移置行为而言，遗弃罪的主体是一般主体；就实施不作为形式的单纯不保护行为而言，只要是对他人的生命、身体负有扶助救助义务的人即可，而是否具有扶养义务，不能仅根据婚姻法等，而应根据不作为义务来源的理论与实践来确定。基于同样的理由，遗弃罪的对象也不限于家庭成员[10](P.233)。在遗弃罪的刑法条文本身没有任何变化的情况下，人们对遗弃罪的构成要件竟然做出完全不同的解读，此间的关键无疑不在于，遗弃罪究竟是规定在“妨害婚姻家庭罪”之中还是被归入“侵犯公民人身权利、民主权利罪”。毕竟，家庭中受扶养的权利同样可解释为是公民的人身权利，就此而言，即使新刑法将遗弃罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，也并不必然意味着要放弃对遗弃罪的传统解读。关键在于，在安全问题日益凸显的现代社会，传统的解读无法满足社会连带主义的需要，解释者基于对加强生命、身体安全的保护的价值的信奉，而认为有必要通过扩张遗弃罪的处罚范围来实现相应的价值。由此可见，正是价值判断上的不同，促使人们对遗弃罪的法益及其构成要件做出全新的解释。
四则，即使刑法规范背后的价值取向能按照时代精神事先予以确定，也并非任何个案中运用相应的价值判断便能理所当然地得出价值上合理的结论。“人们之所以一直在解释现行有效的刑法，是因为活生生的正义还需要从活生生的社会生活中发现；制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且隐藏在具体的生活事实中。”[11](P.91－92)规则所体现的价值即使符合时代精神，充其量代表的也只是一般正义，而刑法的适用不可能以实现一般正义为已足，还必须维护与实现具体个案中的个别正义。比如，已满14周岁的行为人，在后者同意的情况下与未满14周岁的幼女发生性关系，按既有的刑法规定，必将得出一律构成强奸罪的结论。因为幼女的事实上的同意被认为在法律上并无意义，无论幼女事实上同意与否，都不影响行为人的强奸罪的定性。这无疑是贯彻周全保护幼女权益的价值的结果。在一般情况下，这样的价值取向并无问题，也是社会所欲的。在幼女越来越容易成为性侵犯案件的受害人的今天，此种价值取向尤其需要强调与保护。然而，在特殊个案中，完全贯彻此类价值判断未必妥当，比如该行为人也是未成年人，甚至未满16周岁。此种情况下，直接援引既有刑法规范认定行为人构成强奸罪，恐怕难以说是一个合理的解释结论。
不将刑法规范背后的价值判断固定化，也是客观解释论的应有之义。“任何一种解释结论的正义性，都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言，生活事实的变化总是要求新的解释结论”[12](P.11)。若是将规范背后的价值判断予以固定化，则不仅刑法文本的生命力将荡然无存，活着的人也势必生活在已经死去的人的统治之下。无论如何，法律文本不是为自己而存在的、在任何时候都为一切法律适用者传达相同命令的客体，法律对法院有如乐谱，它离不开法院不断更新的解释，就像乐谱离不开钢琴家一样；法律文本总是不受时间限制地传达着一种客观的、永恒的规范内容这一命题是法律形而上学的非现实主义的信条[2](P.78)。可见，赋予刑法规范以合乎时代精神与现实需要的价值判断，可以使规范历久而弥新，始终保持旺盛的生命力；而规范本身的生命力，不仅为刑法体系保持一定的开放性所必需，也是确保个案正义得以实现的必要前提。
二、价值判断与法教义学
刑法体系中，妥当的价值判断至关重要，毕竟，“法律秩序的质量取决于作为其基础的价值秩序的质量，是后者确定了法益和规范之目的”[2](P.60)；与此同时，价值判断的规范化问题也绝对不容忽视。在法律世界中，脱离法律规则的单纯的价值判断通常没有什么意义，它充其量只能表明人们所持的价值立场，却没有多少建设性的意义。相反，因为无法通过法解释与相关的法律规则建立起必要的关联，单纯的价值判断不仅容易流于对既有立法进行苍白的批判，也无法从根本上改变“有法律而无法治”的尴尬局面。很显然，对于法律人而言，重要的不是得出特定的价值判断，而是要学会运用法律规则来解决价值分歧，学会将价值判断问题转化为法律技术问题——或者更确切地说是法解释问题——来处理。
(一)法内的价值判断与法外的价值判断
在刑法体系中，基于罪刑法定的制约，并非任何法外的价值判断都允许被引入。因为罪刑法定原则是形式合理性与实质合理性的统一体，它将实质合理性的内容即法律之目的及刑事政策的影响，严格限制在该刑事政策对于法律条文文字明示而确实表达的范围内[13]。由此，在法无明文规定之时，一项入罪性的决定即使属于合理的价值判断，在刑法中也并无存在的空间。自然，由于规范本身的适用范围、意义边界以及背后的价值判断在很多时候都并不确定，也即刑法文本本身具有一定的开放性，这使得罪刑法定所设置的屏障也并非铁板一块，无法——并且也不应当——将一切法外的价值拦阻在刑法的大门之外。由此，法外的价值判断便分化为两类：一类法外的价值判断能够为刑法文本的开放性所容纳，在通过法解释完成由外在价值向内在价值的转化之后，最终成为刑法体系本身的价值判断。另一类法外的价值判断则由于无法为既有的刑法文本所吸纳(不然便违背罪刑法定原则)，在立法做出相应修正之前只能始终保持法外的状态。
罪刑法定为现代刑法所设置的这套价值筛选机制，对法教义学(也称法信条学)的构建与发展具有重大的影响。在法律体系中，教义学乃是作为一般正义的忠实的拥护者和贯彻者而存在，它维护体系性的价值，确保相同案件得到相同对待。与此同时，基于社会生活的复杂性与变异性以及司法领域的禁止拒绝裁判原则(即法官不允许以法律存在漏洞为由拒绝裁判)，法教义学也不得不直面如何处理法教义与价值判断之间关系的问题。一方面，法教义学是围绕原则与规则而建立的学问，因为所谓的法教义指的是“一切可以在法律中找到的理论规则、基本规则和原则，也包括法学与法律实践为法律增加的理论规则、基本规则和原则”[2](P.141)，教义规则本身虽然不能提供价值判断，但作为贯彻价值判断的媒介，它们反映的是某种价值选择。当这样的价值选择被整合入法教义学，贯彻教义规则的逻辑便是维护此种价值选择，在此，教义规则与价值判断之间是有机统一的关系。另一方面，规则毕竟只能统摄一般的情形，而无法确保所有个案的正义；况且，教义规则本身的适应力也是有限的，在社会发生变迁时，新的价值观念可能与规则本身所体现的价值判断相矛盾，以致有必要对此做出相应调整。在此种情况下，教义规则与价值判断之间便是二元分离的。对于常规性案件，人们只要直接运用教义规则便能轻易地解决价值判断的问题。在难办案件(hard case)中，教义规则与价值判断之间便会形成尖锐的紧张。在难办案件中，尽管教义分析仍有其作用，起支配或主导作用的主要是一些政治性判断或政策考量。难办案件数量虽然稀少，但其作用不容忽视，它们构成法律发展的契机。“法律的发展，在很大程度上就是在取舍难断的疑难案(hard case)中的价值选择推动下进行的。在‘疑难案’的‘拷问’下，裁判者被迫必须对那些‘终极’问题做出正面回答。对这些问题的回答，裁判者必须‘说理’——给出价值判断上的理由，而不能仅仅‘说法’——仅局限于教义分析上的讨论。”[14]此时，如何妥当处理教义规则与价值判断之间的关系问题便会凸显出来。
应该说，将法教义学与价值判断单纯地界定为法内与法外的关系不尽妥当。持此种见解的人，潜意识中实际上是将法教义学当作一种固化的知识体系，视之如同数学或物理一般的科学。问题在于，法教义学本身不可能是封闭的、僵化的存在，它固然具有相对的稳定性，但同时也表现出流动性的一面。不然，便难以理解，为什么当下的法教义学内容与以前相比总是有这样那样的区别，并且总是存在根据社会生活的变化而发展法教义学的需要。此外，它也难以解释，为什么法教义学对变动的政治社会条件与价值标准表现出惊人的适应能力。尽管存在否定禁止(Negationsverbot)的命令，即教义规则是法学研究的批判性检验的结果，因此不能简单地予以否定[2](P.145)，但那并不是说，在任何情况下都不允许背离既有的教义规则，法教义学中的诸多原则与规则，从来就没有被当作是终极真理。它只是意味着，背离既有的教义规则必须提供有足够说服力的依据。只要依据足够有力，既有的教义规则便是可以被修正甚至被推翻的。严格说来，任何教义规则都“只是作为可资运用的假说，它们在那些重大的法律实验室——司法法院——中被不断地重复检测。每一个新案件都是一个实验。如果人们感到某个规则产生结果不公正，就会重新考虑这个规则。也许不是立即就修改，因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则；但如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它最终将被重新塑造”[15](P.10)。正是借助于教义学，在不同政治语境下，人们赋予相同的法律规范以不同的内涵与意义，对同样的利益冲突给出完全相异的判断。这样的事例在各国的法律实践中比比皆是。最典型的莫如美国法对种族隔离问题的处理。美国联邦最高法院在1896年的Plessy v.Ferguson案中提出“隔离但平等”的原则，认为“允许，甚至要求在他们(即两个种族——引者注)可能接触的地方进行分离的法律并不一定暗示某一种族劣于另一种族”，因而，有关隔离的制定法并不违反宪法第14修正案的平等保护条款。然而，在1954年的Brown v.Board of Education of Topeka案中，美国联邦最高法院却认为，在公共教育领域，“隔离但平等”的原则没有适用的余地，分离的教育设施天生就不平等，隔离的做法违反宪法第14修正案的平等保护条款[16](P.184－195)。
可见，法教义学本身就蕴含着某种应时应势不断调整自身的发展机制。它不断将合理的外在价值吸纳进来，淘汰或者更新陈旧的价值，同时驱使教义规则做出相应的调整。这样一种新陈代谢的调适机制，使得法教义学对法外的价值判断始终保持着开放的态度。很多法外的价值判断经由这种机制而成为法教义学自身的价值判断，在法解释本身的灵活性不足以支持合理的价值判断时，它甚至会超越现行法律而影响当下乃至未来的法政策，最终迫使既有的法律做出修正。当然，不是所有法外的价值判断都或迟或早会成为法教义学内在的价值判断，总是有一些法外的价值判断——即使其具有相当的合理性——不可能实现或者完成这样的转换，在受罪刑法定制约的刑法体系中更是如此。这是由于，任何一种价值都不是绝对的，不同的价值之间往往是正与正的较量而非正与不正的对抗。现代人的命运就是，不得不同时应对就其本质而言是相互冲突的不同理念和不同的价值取向。①法教义学所固有的体系化的建构方式决定了，它在选择某些价值进行维护的同时势必贬抑其他的一些价值，因为体系性的建构遵循的是系统论的逻辑，它强调秩序性(或逻辑性)和统一性(统一于基本原则之下)，是对一定数量的理性原则进行不断演绎的结果，而数量有限的理性原则势必只能涵盖其中的一些价值，而不可能顾及所有值得保护的价值。
(二)法教义学与价值判断之间的连结点
毫无疑问，刑法解释不应当置既有的法教义学于不顾，而径行在个案中根据价值判断得出解释结论。此种做法在以严格的规则主义、法条主义、罪刑法定为主导意识形态的当代中国社会，不可能获得基本的正当性。与此同时，教义学的资源具有多样性与丰富性，不以价值判断作为思考与评价的基点，难以说明为什么人们选择的是这一种教义分析而不是另一种，为什么是从此角度入手进行分析而不是从彼角度去展开。这一点在围绕许霆案展开的教义学争论中表现得极为明显。针对刑法学者所做出的各式教义分析，苏力曾经这样质问：“这些精细却局限于教义的分析本身无法解救教义分析(或法条主义分析)给许霆案留下的那个重大难题：为什么当教义分析得出的判决与直觉冲突时，必须或应当换另一个教义分析？法律教义分析本身并没有指示，逻辑上也推不出来，在这种情况下，法律人应当服从直觉，从其他法律或刑法的其他规定中寻求出路。”[17]法律人之所以那样做，无疑是由更深层的因素使然。在所有无论是民法、刑法或其他法律的教义分析中，“没有展示出来却实际支配和引导学者和法官的起始的和更改的教义分析的，正是一个或一些政策性的甚至在功能上是政治性的判断，尽管有些学者可能为回避政治而愿意美其名曰‘价值判断’”[17]。
为维护法律的确定性以及法律的约束力，“必须规定价值判断不能直接用于裁判，只有通过法教义学上的‘连结点’如一般条款、法律解释(尤其是目的解释)、法律漏洞补充等才能将其引入法律论证。”[18]法教义学与价值判断之间的连结点，在民法中经常表现为具有一般意义的原则性条款，如诚实信用原则。正是此类原则性条款在相当程度上构建了民法体系的开放性，使其容纳外在社会的需求与其价值判断成为可能。与民法中的诚实信用原则不同，在刑法体系中，“罪刑法定原则不仅没有构造刑法结构的弹性，相反却是刚性部分的构造要素。它使得刑法结构变得封闭、内敛，无法与外部世界形成正常的良性互动。”[19](P.177)根据罪刑法定的要求，刑法体系必然具有较其他部门法体系更高程度的封闭性。实际上，这种封闭性正是现代刑法所追求的重要价值。所谓的罪刑法定，归根到底是希望通过禁止任意地引入法外的价值判断来实现约束国家刑罚权的目的。当现代刑法宣称禁止类推解释时，它实际上是要表明这样的立场：不容许通过解释将背离刑法规范的入罪性的价值判断引入刑法体系。这使得刑法比其他部门法更加强调明确性，也因此而陷入“明确性的困境”：一方面需要确保刑事立法在相当程度上是明确的，因为明确性是罪刑法定乃至刑事法治的必然要求；另一方面却又不得不大量引入概括性条款与需要填充价值的概念(即规范的构成要件要素)，以使刑法体系具有适度的弹性[20]。
德国学者Engisch曾根据明确性的程度，将刑法中所使用的概念按递减的次序分为四组：(1)数字性的因而是绝对确定的概念；(2)以在整个社会中广泛且一致的应用为基础的分类性概念(通常称为“描述性构成要件要素”)；(3)功能性概念(通常称为“规范性构成要件要素”)，其并非通过相同的含义展示，而是通过物质的相同的社会性功能而得以构建；(4)纯价值概念(通常称为“概括性条款”)。②一般认为，概括性条款(有时也译为一般条款)与规范性构成要件要素本质上均系需要填充价值的概念，具有“司法之外的特性(auβerjuristische Art)，即对其进行评价并不涉及法律本身，而是与法外存在的事实或评价(伦理的、社会学的、心理学的方式)有关”③。可以说，正是概括性条款与规范性构成要件要素的需要填充法外价值的特性，使其成为法教义学与价值判断之间的良好的连结点，最终使人们在刑法解释中引入超越实证法范围的价值判断变得可能。这样看来，对于概括性条款与规范性构成要件要素在刑法体系中的地位，有必要辩证地进行看待：一方面，概括性条款与规范性构成要件要素在日益广泛的适用，是刑法自身在面临不断变动的社会现实被迫做出的应变之举，它们承担着构建刑法体系之开放性的任务。另一方面，当代刑法中大量存在的概括性条款与规范性构成要件要素，对刑法的明确性构成重大的威胁，它们分明又是使罪刑法定所筑建的防堤在无形中弱化乃至崩溃的“蚁穴”。就此而言，实有必要对刑法中广泛运用概括性条款与规范性构成要件要素的现象提高警惕。
在我国刑法中，概括性条款典型地表现为纯正兜底犯。所谓纯正兜底犯，指的是刑法规定以其所列举的犯罪行为以外的其他行为、方式、方法、手段构成犯罪的情形。④除此之外，我国刑法中大量存在的情节犯也应归入概括性条款的范畴，它们同样是构建刑法弹性机制的重要组成部分。所谓“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”等，本身需要经过解释才能确定，而这样的解释无论如何离不开价值判断。白建军教授将纯正情节犯⑤与纯正兜底犯这两类刑法规定称为“弹性刑法”，并将之与扩大解释相区分，认为“二者都强调刑法适用对能动解释的依赖，但扩大解释在原有法条基础上承认基于某种功利需要而超出原有范围导出新的解释，而弹性刑法否认这种特别功利需要以及推论的存在。对弹性刑法而言，被解释进来的，是相应刑法规范的应有之义，无须在法条文本的形式以外寻求实质论证。[21](P.418)”本文认为，所谓的“弹性刑法”与扩大解释之间，很难说存在什么本质上的区别，关键在于解释的弹性程度，以及形式上是否为规范条文的表面含义所涵盖。一般而言，兜底犯与情节犯的解释空间较大，而扩大解释因受制于概念本身的意义范围，解释空间相对小得多。这两者之间的区别大致相当于概括性条款与规范的构成要件要素之间的区别。当然，这不意味着兜底犯与情节犯的弹性空间是没有边界的。即使是兜底性条款，从解释学的角度来看，也必须与所列举的行为、方式、方法或手段具有同等或类似的性质，而不允许任意解释。比如，以危险方法危害公共安全罪，其中的“其他危险方法”应当解释为与“放火、决水、爆炸、投放危险物质”等行为方式相当的、对公共安全具有高度危险性的行为，而不能泛泛地解释为任何具有危害公共安全性质的方法。毕竟，该罪系刑法第114、115条所规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪等犯罪的兜底性条款，而非危害公共安全这一章犯罪的兜底性条款。此外，基于罪刑法定的要求，扩大解释终究不能超出概念本身的文义可能性，就此而言，声称扩大解释是超出概念的原有范围所进行的解释，也不尽妥当。⑥与兜底犯和情节犯一样，扩大解释所得出的结论也必须被认为是相应刑法规范的应有之义。
除概括性条款与规范性构成要件要素之外，描述性构成要件要素也并非与价值判断无涉。确切地说，这几类概念之间的区别，不在于是否需要填充价值，而在于价值填充的必要性程度有所不同。当然，相比于概括性条款与规范性构成要件要素，描述性构成要件要素对价值判断的依赖程度要低一些。举例来说，我国刑法第263条中“入户抢劫”的“户”属于描述性构成要件要素，但它同样并非与价值判断无涉的概念。即使司法解释已经对“户”做了相当细致的界定，⑦在特定个案中，仅借助对“户”的界定，仍无法完成是否成立入户抢劫的判断，而只有运用价值判断才可能得出比较合理的结论。比如，被告人进入父母居室之内抢劫，或者进入正在从事赌博活动的他人住所抢劫的，尽管其实施抢劫的场所形式上完全符合刑法教义中“户”的特征，但实务中一般不认为其构成入户抢劫。相反，被告人进入与被害人合租(即各居住者之间并无亲属关系)的房屋进行抢劫，表面看来不符合“户”的供他人家庭生活的功能特征与相对隔离的场所特征，却仍然被认定构成入户抢劫。
在前述相关案件的裁判理由中，尽管法官们仍以教义分析来装点门面，但明眼人一眼就能看出，支配解释结论的其实是价值判断。也正是价值判断的不同，导致法官在此类案件中使用完全不同的教义分析路径。就被告人进入父母居室之内实施抢劫的案件而言，裁判理由重点是在探讨被告人是否属于非法侵入的问题，认为被告人与被害人同为家庭成员，无论进入父母居室或住宅是否经过同意，都不属于非法侵入[22](第21辑，P.22－27)。在被告人进入正在从事赌博活动的他人住所实施抢劫的案件中，裁判理由则围绕行为时“户”所承载的实际功能与具体的抢劫对象大做文章，以抢劫行为发生时被害人的住所承载的实际功能不是供家庭生活所用而是作为赌博场所，且行为人抢劫的对象是参赌人员而非家庭成员为由，否定入户抢劫的成立。⑧而在被告人进入合租的房屋内对共同居住者进行抢劫的案件中，裁判理由转而将说理的重心放在“户”作为生活空间应具备本质特征(即私密性与排他性)之上，主张合租的人即使不具备家庭成员的身份，只要二人共租的房屋是供生活所用，相对于他人和外界具有隐私性和排他性，便应认定为刑法意义上的“户”，故成立入户抢劫[22](第59辑，P.19－25)。不难发现，同是涉及入户抢劫中“户”的认定的案件，裁判理由却并没有直接围绕教义学上“户”的供他人家庭生活的功能特征和与外界相对隔离的场所特征展开说理，而是设法选择其他的路径进行论证。最终，或借助于对规范设立目的的考察，或通过对“户”作为法律概念的本质特征的强调，或诉诸呼应变化的社会生活现实的必要性，形式上完全符合“户”的教义学特征的案件被认定只成立普通的抢劫，而形式上并不符合“户”的教义学特征的案件反而被认为构成入户抢劫。
三、刑事政策与刑法解释中的价值判断
如前所述，罪刑法定所蕴含的明确性要求，禁止刑法体系通过原则性条款来构建与民法体系中的诚实信用原则相类似的弹性机制，刑法体系弹性机制的构建，需要通过在法解释过程中填充法外的价值判断来实现。不难发现，对于开放的刑法体系而言，这充其量只构成一个前提：它只告诉我们刑法中某些概念(包括概括性条款、规范性构成要件要素以及描述性构成要件素等)需要援引法外的价值才能完成解释，却并没有说明这些价值的内容是什么，也没有回答解释者应当如何选择价值内容的问题。正如规范的责任概念一样，规范的责任概念表明的只是，有责的行为必须是值得谴责的；它完全是个形式性的概念，并没有回答可谴责性究竟取决于哪些内容前提的问题。⑨如果说刑法解释中引入法外的价值判断有其必要性，那么，这种价值判断中的价值内容到底是什么，从何处寻找此种价值内容便成为解释者必须直面的问题。
首先，解释者不应当以自己个人的价值取向来填充其间的价值内容。即使是司法能动主义者，对这一点也并不否认。作为司法能动主义的积极倡导者与践行者，美国联邦最高法院的Brennan大法官在论及宪法解释时曾这样指出：“当法官解释宪法的时候，他们是在为整个共同体说话，而不光是他们自己。在进行解释的时候，必须充分意识到要寻求的是——在一种非常真实的意义上——共同体的解释。”[23]尽管刑法条文所使用的语言可以确保其意义的相对独立性，但条文本身并无独立的意志可言，它只是体现主体价值判断的媒介。当人们一再强调目的论解释的重要性，或者声称成文刑法比立法者更聪明时，或许忽视了这样的基本事实：目的是一个与主体紧密联系的范畴，离开主体的目的是不可想象的。法条本身不可能有自己的目的，不然便难以解释，为什么在法条文字没有任何变化的情况下，人们对法条的目的却可能存在多种解读。可见，“法律的意志”(或“规范的目的”)之类的表达方式，完全是一种拟人法的说法。“这种拟人化只是用来遮掩——立法者原本的意向与法律‘经演进之后’标准内涵之间的——紧张关系，这种遮掩并不济事，紧张关系仍然存在。”[24](P.199)
严格说来，所谓“法律的意志”要么来自立法者要么来自解释者，即只可能是立法者的价值判断或者解释者的价值判断。基于罪刑法定的要求，刑法解释中作为解释者的法官必须服从立法者的价值判断，不然就是在篡夺立法权，是以自己的意志取代立法者的意志。这也是现代国家权力分立逻辑之下的必然结论。解释的目的不是让解释者偷梁换柱地将自己的意志打扮成法律本身的意志，而是要查明法律中所包含的立法者的价值判断。毕竟，法律条文不是可任人随意打扮的小姑娘。这也是解释的本意之所在。不然，解释者根本就是在造法了，因为“按照‘解释’这一概念的严格意义，法律解释‘只能从法律规范中得出立法者通过规范确定的价值判断。’这一关于解释的狭窄而严格的概念只针对那些被立法者纳入其价值判断之中的事实构成(某一类型的案件)和后果规定。因此，如果在法律适用中扩大或缩小了事实构成确定的立法价值标准，那么就不再是‘解释’。”[2](P.342)
由此可见，“法律所包含的只不过是(表达得清楚或不清楚的)这样的信息，即立法者希望怎样调整他们认为需要调整的具体情况。能够解释的只不过是，什么内容作为立法者的价值判断进入了(‘添加进’)规范文本。”[2](P.320)自然，这样的立法意志，不可能指的是起草者或批准者的主观意志，而应当是南条文体现并受条文所使用的语言制约的价值判断。起草者与批准者的主观意图只是确定刑法条文含义的一个途径而不是全部，它与刑法条文的立法意志不能相等同。一方面，即使起草者与批准者表达过某种意见，但如果其在立法时没有将该意见写进刑法文本，这样的意见便不是法律。另一方面，起草者与批准者经由条文所体现的立法意志，仍需要由解释者根据生活事实并结合条文使用的语言来解读。在此种意义上，立法意志的确定不可能完全摆脱解释者的价值判断的影响。
其次，解释者也不能以流水的民意来填充其间的价值内容。司法个案中的民意既不同于立法时的民意，也不同于一般意义上的民众法感情。在涉及个案的法律解释中，动辄以民意的价值取向为圭臬，并以任意的方式吸纳所谓的民意，不仅司法独立将荡然无存，法治和人权也会受到极大的威胁与破坏。民意是多变的、反复的、情绪化的，且往往是可操纵的，有时甚至是虚假的。司法领域并不存在有效的民意收集机制和议事决策机构。经过媒体(特别是网络媒体)渲染与剪裁的民意，其代表性大可质疑。其间，沉默的大多数一如既往是缺席的，而媒体基于自身的认识限制与价值取向，不仅给出的案件事实是经过“编辑”的，作为公众代表的各个个体的意见或看法也是经过“编辑”的。尤其是，民意判断的复杂性导致其根本不具有操作性，民意无论从形式和内容都很难判断，或者说根本不能被判断，无论是民意的主体范围还是民意的形式范围，或者民意的真实性标准以及民意的正确性或公正性标准，都是难以确定也无法把握的[25](P.136－137)。
最后，主流价值也无法承担作为价值判断中价值内容的角色。在多元主义的社会中，所谓的主流价值经常面临语焉不详的问题：诸多的价值之中，究竟哪个是共同体的主流价值？由谁来代表主流价值？又如何认定主流价值？这些问题都相当棘手。简单地声称当以主流的价值取向或一般的民众法感情作为刑法解释中价值判断的实体内容，往往不具有可操作性。毕竟，无论是主流价值还是民众的法感情都是观念性的东西，依赖于解释者个体性的主观的解读。任何解释者都不会承认，解释结论是他或是她的个人价值的产物，而都会宣称是遵循主流价值或一般民众法感情的结果。在此种意义上，很难说它与解释者以个人的价值取向填充价值内容的做法有什么不同。
那么，解释者究竟应当以什么来填充价值判断中的价值内容呢？
必须承认，法解释事实上不可能摆脱作为主体的解释者的个人偏好与价值取向：“理解的主体也共同进入认识之中，在法律规范中只有一种相互主观性的真理，而没有客观的真理。”[26](P.83)关键在于，“在个人价值、理念与刑法解释之间必须有一个中介，以使在相互矛盾的各种价值、理念中做出抉择。这个中介就是刑事政策，法官的个人信仰只能够屈从于政策选择。”[27](P.118)换言之，在刑法解释中，解释者应当优先以刑事政策所代表的价值取向来填充其间的价值判断内容。一般说来，刑事政策既代表着主流的价值取向，也是政治意志与社会需求的切实体现。以之作为法解释中价值判断的实体内容，不仅具有可把握性与可操作性，能够避免解释结论因解释者个人价值的不同而大相径庭，确保法适用的统一性，也有助于使解释结论呼应社会的现实需求，使法体系通过不断更新的解释来实现与时俱进。毫无疑问，在现代社会，刑事政策已然成为刑法体系中弹性机制的中枢神经。刑事政策方面的任何短路，都可能使此种弹性机制趋于崩溃，根本上扼杀生活事实与刑法体系之间的互动，从而使刑法文本丧失必要的开放性。也正是由于刑事政策所代表的价值判断具有应时性与流变性，所以，不应当将刑法解释理解为认识论层面上的真理关系，而应当视为是一种价值关系。必须看到，“刑法条文没有固定不变的含义，对成文刑法的解释不可能有终局性的结论，任何解释的合理性都是相对的。”[28](P.2)
在诸多的解释方法中，目的解释占据着决定性的地位，无论是文理解释、体系解释还是历史解释等，最终都要服从于目的解释。因而，目的论解释与其说是一种解释方法，不如说是一种解释方向。刑事政策之于刑法文本的开放性的功能，正是通过目的论解释而实现的。刑事政策不仅影响刑法体系的整体目的的设定，也影响人们对具体法条的规范目的的理解。而对目的——无论是刑法的整体目的还是具体法条的规范目的——的不同解读，势必对具体个案中的刑法解释构成重大制约。比如，对刑法整体目的的解读的不同，将直接影响罪刑相适应原则中“罪”的概念的界定。罪刑法相适应之罪，究竟指的是报应之罪还是功利之罪，是罪行之罪还是罪人之罪，是抽象之罪还是具体之罪，⑩必须联系刑法的整体目的才能得到理解。在风险社会的背景之下，安全导向的刑事政策导致刑法在整体目的上出现从强调人权保障到注重社会保护的转换。刑法整体目的上的这种转换，已经对当代社会的刑法解释产生了深刻影响。自然，在更多的时候，刑事政策是通过对具体法条的规范目的施加影响而影响刑法解释的。比如，我国刑法第301条同时规定了聚众淫乱罪与引诱未成年人聚众淫乱罪。一般认为，聚众淫乱罪的构成，要求各行为人的聚众淫乱行为具有某种程度的公然性，即必须以不特定人或多数人可能认识到的方式实施。然而，公然性的要求是否同样适用于引诱未成年人聚众淫乱罪？对这个问题的回答，取决于对第301条第2款的规范目的的解读。如果考虑刑事政策的因素，将该条的目的解读为是为了保护未成年人的身心健康，那么，便会得出不要求具有公然性的结论，也即，引诱未成年人参加秘密聚众淫乱活动的也构成本罪。不难发现，当论者以刑法理论应当将引诱未成年人聚众淫乱罪补正解释为对个人法益的犯罪为由，而提出本罪的成立不要求具有公然性时[11](P.137)，他其实并没有回答这样的疑问：为什么本罪应当被解释为是个人法益的犯罪，而聚众淫乱罪则属于对社会法益的犯罪？
就具体个案而言，刑事政策对解释者的前理解具有重要的影响。这样的前理解本质上便是价值判断，它往往表现为对行为的惩罚必要性及其程度的判断，并由此影响解释者对相关构成要件的解释。从表面看来，这违背三段论的基本逻辑，似乎解释结论仅仅是解释者个人先见的产物。实则不然。三段论的倒置并不违反罪刑法定原则，而是一种正常的、自然的心理现象[29]。关键不在于解释者是否存在前理解，而在于这样的前理解能否在事后通过教义分析予以正当化。正如考夫曼所言，“相对于裁判的字义，法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解，并不必对其责难，因为所有的理解都是从一个先前理解开始，只是我们必须把它——这是法官们所未作的——开放、反思、带进论证中，而且随时准备作修正。”[30](P.58)一旦通过教义分析正当化，解释者基于前理解而得出的解释结论便是合理的，谈不上违反罪刑法定的问题。换言之，这样的解释结论已然在罪刑法定与刑事政策之间找到“公约数”，或者说正好落在罪刑法定与刑事政策的“交集”之内。刑法解释刑事政策化的目标便是探求刑事政策与罪刑法定原则的最大公约数，这个目标无疑需要综合各种刑法解释因素(方法)的运用才能够实现；而刑法解释因素(方法)运用的过程就是刑事政策引导刑法教义学的过程，就是刑法解释刑事政策化的过程[27]。反之，如果价值判断的分析与法教义分析的结论不一致，而解释者又无法找到合适的解释规则或一般条款等法教义学与价值判断之间的连结点，也即刑事政策所代表的价值判断无法经由教义分析正当化，此时便涉及处罚漏洞问题，法解释学对此无能为力。解释者必须接受法教义分析所得出的结论，即使这样的结论从价值判断的角度来看不尽妥当。更为合理的解决方案的提出，只能留待日后的立法变革去完成。
当代刑法理论的发展，显然不能被认为只是对既有原则或概念进行单纯逻辑演绎的结果。在很大程度上，它是呼应社会发展的产物。在任何时代，外在的需要都构成强大的动因，它指引并驱使人们不断创造新的理论或重构既有的理论，来完成规范体系与社会发展的与时俱进。刑法体系也是同样，为使刑法适当地发挥作为社会控制工具的功能，它必须对外部世界的变化保持足够的敏感。刑事政策充当的便是刑法体系与外部世界之间的重要桥梁，为刑法体系的发展指引方向。正如许内曼所言，在建构刑法体系时，“不可能不使用刑事政策的目标设定，不然就要在方法上犯严重错误”[31](P.38)。政策致力于通过对社会现实的影响来实现特定的目标，特别是解决特定的问题，同时，刑事政策正是试图通过公布刑法来实现这一点[32]。可以说，正是借助刑事政策这一渠道，刑法的规范世界才得以与外在的社会发展形成互动，从而避免发展上的盲目性。否则，对体系的加工，总是免不了面临这样的质疑：“我们运用精致的概念精心构建了教义学，而教义学中这种体系化的精工细作是否会导致在深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节。”[33]
四、刑事政策与解释论上的“以刑制罪”
刑法解释本质上是文本(刑法条文)、作者(立法者)与读者(解释者)之间互动的产物。当然，正如文学作品的解读一样，对于作为集体作者完成的刑法文本而言，尽管“每个人可能都是带了自己的隐蔽的经验进入阅读的，但这并不意味着文本可以被随心所欲地肢解和剖析，因为作品一旦形成就有它自身的逻辑存在，即使作家也无法完全支配作品的思想倾向和内容发展。”[34](P.11)在社会生活日新月异的今天，对于以制定法形式出现的刑法而言，采取客观解释几乎是注定的选择。解释者必须在立足于刑法条文所使用语言的基础上，通过灵活运用各种解释方法，尤其是借助对规范目的的重新界定，赋予刑法文本以必要的开放性。至于刑法文本原初的作者究竟怎样设想，最初的意图何在，尽管对个案中的刑法解释不乏重要的意义，却不足以主导或者支配刑法在未来的发展走向。
可以肯定的是，在刑法日益刑事政策化的今天，单纯地依靠法益来完成对构成要件的解释已不太可能。一则，在很多情形中，法益本身即需依赖外在的政策因素才能确定。比如，经承诺的诬告、对子虚乌有的对象进行诬告等行为，是否成立诬告陷害罪取决于本罪保护的法益是国家法益还是个体法益，如果认为是前者，则此类行为均成立诬告陷害罪，反之，则均不成立该罪。当论者论证本罪的法益是个人法益时[11](P.136)，这实际上已经是基于法政策考虑后做出的选择。二则，在经历精神化、超个人化的发展历程之后，法益本身已经成为抽象、模糊的概念。精神化的、超个人化的法益概念，一方面固然使其包摄力大大提高，可用来为不断扩张的犯罪圈提供实质上的理论依据，另一方面却也“使得对此一概念提出反证的可能性降低，使得‘法益’一语成为犯罪概念中可以自由变换其内涵的‘magic word’”[35]。以这样一种内涵模糊且稀薄的法益概念来指导构成要件的解释，可想而知会出现什么样的结果。三则，现代刑事立法中，法益关联性的要求已有所弱化甚或丧失。日本学者指出，“现代社会中的刑事立法在实害、危险发生之前就发动刑事制裁，在这个意义上，它是仅仅以行为为根据来发动刑事制裁的事前处理方式为基本原则的刑事立法。而且，将那些仅仅具有抽象危险的离实害、危险还很遥远的行为，比实害、危险的发生更早阶段的预备行为犯罪化，这就意味着，作为刑事立法特征的犯罪行为‘法益关联性’的丧失被充分表现出来。”[36](P.345)法益关联性要求的弱化甚或丧失，尤其体现在抽象危险犯的问题上。抽象危险犯的正当性很难通过法益理论来获得确认。毕竟，法益不是一个可以无限延展的实体，用法益理论来解释抽象危险犯只会导致法益内容的抽象和模糊，导致对法益的轮廓范围在认定上出现困难[37]。无怪乎有学者认为，抽象危险犯的存在与法益侵害说存在矛盾，此时的法益概念和规范违反说中的规范概念几无二致[38]。倘若犯罪的成立只要求与法益之间存在微弱的关联，则法益对构成要件解释的指导功能自然也大大减弱。法益理论所经历的变化，根本上是由于“随着刑法体系的复杂性增加，致使刑法必须不断提升自我运作的功能，法益理论为了妥善处理现代刑法的复杂性而不断扩张其范围或逐渐功能化。”[35]在此种背景之下，倚重刑事政策在法解释方面的指导功能可谓势在必行。
通过影响预防必要性的认定，刑事政策会影响对行为是否应受刑罚处罚必要性及其程度的价值判断，而行为是否应受刑罚处罚必要性及其程度的价值判断，又将直接决定主体对行为的社会危害性的评价。可以肯定，对行为的社会危害性的评价，不可能是完全客观的，而必然受到评价主体主观价值判断的影响：“某种行为之所以被定义为犯罪，与其说是因为这种行为是有害的行为，不如说是因为犯罪定义制定者认为它是有害的行为。某种行为真的有没有危险并不是问题的关键，问题的关键是，基于某种利害关系和认识局限而制定禁忌的人是否认为某种行为有害。”[21](P.261)简言之，危害性的评价不仅取决于被评价的客体本身，更取决于评价主体的主观认识与价值选择。危害性的评价，除了受到诸多法内因素——如所侵害的法益本身的重要性、是否现实地侵害法益及具体程度，以及行为人的主观恶性等——影响之外，也必然受包括刑事政策在内的法外因素的影响。一旦危害性的评价受刑事政策影响，对相关刑法规范的解释自然也不可能摆脱其所设定的制约。刑法解释学的核心任务便是甄别值得刑罚处罚的行为，而是否值得刑罚处罚，不可能不考虑能否实现刑罚效果的问题，刑事政策正是在判断行为是否值得刑罚处罚的过程中必须予以考虑的因素。可以说，正是通过对危害性评价这一支点产生作用，刑事政策在影响对行为的应受刑罚处罚必要性及其程度的判断的同时，反过来对刑法规范的解释构成制约。这其中的关系，通过简单的公式来表示便是：刑事政策→应受刑罚处罚必要性及其程度的价值判断→危害性评价→对犯罪成立要件的解释。
由于应受刑罚处罚必要性及其程度具体乃是通过刑罚的严厉程度来体现，这意味着，解释犯罪成立要件时必须考虑刑罚问题，确切地说是应当以相关法条所规定的法定刑及其适用作为解释的基点。不妨将此种现象称为“以刑制罪”。顾名思义，它指的是应予适用的刑罚的严厉程度反过来会制约与影响犯罪成立要件解释。“以刑制罪”的实现，依赖的正是刑事政策这一桥梁。刑罚本身不可能直接作用于犯罪成立要件，而只有借助于刑事政策的中介才能对后者产生影响，对构成要件的解释进行指导。这也是贯彻实质解释论逻辑的当然结论。所谓的实质解释，便是要求“在刑法有明文规定的情况下，必须使构成要件说明犯罪本质、使犯罪构成整体说明行为的社会危害性达到了应当追究刑事责任的程度”[10](P.262)。因而，主张实质解释论，便意味着承认“以刑制罪”现象存在的合理性。
此外，“以刑制罪”的做法，也符合现代刑法理论逻辑构建上的“刑罚→犯罪→刑法”的顺序。尽管从经验的角度审视，是先有刑法才有犯罪，随之再出现对犯罪人施加刑罚(即国家行使刑罚权)的问题，即遵循刑法→犯罪→刑罚(权)的顺序。然而，现代刑法理论体系之形成，实质上是根源于对国家专断性权力之提防，因而其构建依照完全相反的逻辑顺序：刑罚(权)→犯罪→刑法。换言之，首先是基于刑罚本身的特殊性，考虑对国家所享有的确立与施加刑罚的权力的约束，才有必要推行罪刑法定，对犯罪及其法律后果通过立法的方式作明文界定。刑法解释论上的“以刑制罪”，正是以刑罚作为思考的基点，表明具体犯罪中刑罚对于犯罪成立要件的解释具有反制的效果。它是遵循现代刑法的“刑罚→犯罪→刑法”逻辑的必然产物。
适用“以刑制罪”的准则，有助于对某些犯罪的构成要件做出合理的界定。以绑架罪为例。我国刑法第239条规定，致使被绑架人死亡或者杀死被绑架人的，处死刑，并处没收财产。刑法在这里采取的是绝对确定法定刑的立法模式，没有刑种选择的余地。其中，“杀死被绑架人”较容易界定，对“致使被绑架人死亡”如何解释则存在争议。如果不考虑法定刑，则宽泛地认定“致使被绑架人死亡”也未尝不可，如将被绑架人因意外(如交通事故)或因与绑架行为无关的其他过失行为(如随手扔烟头引起火灾)而死亡的情形，也认定构成“致使被绑架人死亡”。然而，一旦考虑到相关法定刑的严酷性，便有必要对“致使被绑架人死亡”作限定解释：应理解为结果加重犯，即仅限于绑架行为过失致人死亡，绑架行为与死亡之间必须具有直接性因果关系[39](P.795－796)。另外，在刑法修正案七出台以前，鉴于绑架罪最低法定刑极高的事实(最低法定刑为十年有期徒刑)，对意图勒索的内容和程度做适当的限制应该说有切实的必要性。有学者曾提出，将对勒索的不法要求限制在“重大”的范围内，即以勒索巨额赎金或者其他重大不法要求为目的，而所谓数额巨大的赎金，按照对侵犯财产罪如盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪等的数额巨大的习惯掌握[40](P.320)。这样的主张无疑有其合理性。当然，在刑法修正案七将绑架罪的最低法定刑改为五年之后，前述要求严格限制勒索的内容与程度的主张或许失去了必要性。不过，在行为人只是以普通暴力控制人质的情况下，如果其意图勒索的财物数额很少(比如一二百元)，或者所提出只是微不足道的不法要求，应当认定其不构成绑架罪。换言之，在绑架罪中，对意图勒索的内容和程度做起码的限定还是必要的。作这样的限定，正是基于对法定刑严重程度的考虑。
遵循“以刑制罪”的思路，也有助于解答刑法理论中出现的有些疑问。比如，故意犯与有认识的过失犯都要求行为人对行为的社会危害性有认识，问题在于，这两种认识的内容是否是完全相同的呢？对此，只有考虑刑法对故意犯与过失犯的刑罚配置才能做出回答：“故意犯的刑罚高出过失犯，从这种角度出发，有关社会危害性的认识，并不仅仅只是对一般具有社会危害性的事实的认识，而必须是和该种刑罚效果相称的事实的认识，即对值得处以该种刑罚的事实具有认识。”[1]简言之，因为所配置的刑罚的严厉程度不同，对故意犯与过失犯中行为人对行为的社会危害性的认识要求应当有所不同，故意犯中的认识要求更为严格。
需要指出的是，此处论述的“以刑制罪”不同于冯亚东教授提出的“以刑定罪”规律，二者之间并非单纯措词上的不同。本文所谓的“以刑制罪”，指的是刑罚的严厉程度反过来制约构成要件的解释，只适用于解释论层面，是作为刑法解释的指导准则而存在。冯教授主张的“以刑定罪”，则指的是刑罚的具体形态决定犯罪的内涵和外延，它同时适用于立法与司法层面：立法层面上，凡是应当受到“刑罚”处罚的危害行为均应视为“犯罪”追究刑事责任，反之，不应受“刑罚”处罚的危害行为则应通通划入一般违法行为追究行政或民事责任；司法层面上，大量处于罪与非罪临界点上性质两可的案件，依据对行为人能否适用刑罚、适用何种具体刑罚(财产刑还是自由刑)、刑罚的实际效果如何等因素的考虑，直接决定对具体行为入罪或出罪的抉择[41]。两相比较可以看出，冯教授提出“以刑定罪”规律主要针对的是刑事立法，旨在为犯罪圈的合理划定提供批判性的工具。它虽然也适用于司法层面，但只出现在罪与非罪性质两可的案件中，且仅影响入罪或出罪的决定，而并不涉及对构成要件的解释。此外，本文所指的“以刑制罪”也不同于高艳东博士提出的“以量刑反制定罪”的见解。“以刑制罪”承认法定刑会影响、制约对相应犯罪构成要件的解释，但绝不认同解释者在解释时任意突破犯罪构成的制约，为获得量刑公正而不惜摆脱刑法教义学束缚的做法。相反，所谓的“以量刑反制定罪”，则强调预设的犯罪构成之形式内容应为准确量定刑事责任而让路，认为“为了得出公正的、对个人具有最严重影响性的精确刑事责任结论，形式犯罪论理应为实质可罚性让路”，也即，为实现量刑公正而变换罪名是可容许的[42]。“以量刑反制定罪”的见解，其关注实质上的量刑公正的一面值得肯定，但由此将罪名及相应的犯罪构成视为可任意突破的形式上的手段，无疑大可商榷。(11)
刑事政策所具有的对于构成要件解释的指导功能表明，除刑罚论之外，以犯罪论为核心的刑法教义学不可能与刑事政策无关。如日本学者前田雅英指出的，只要不否认犯罪论是确定处罚范围的工具，则完全撇开来自处罚效果方面的调节而讨论犯罪成立要件，这是非常困难的。因此，只要将犯罪定义为“被科处刑罚的行为”，则李斯特所说的“和刑事政策完全不相干的刑法理论”的观念，就只能说是幻想[43]。在处理刑事政策与刑法教义学体系之间的关系时，必须注意体系本身的局限性：一方面，体系可能阻塞教义学与刑事政策价值选择之间的联系，另一方面，它也可能阻塞自身与社会现实之间的联系[33]。刑事政策能够适当地回应政治秩序对刑罚功能的期待，对社会现实的需要做出有效的回应，同时确保教义学体系与外部世界之间的交流保持通畅。自然，强调刑事政策与刑法教义学的关联，指出体系本身的局限性，并不意味着放弃体系本身，或者任由刑事政策凌驾于体系之上。二者之间其实是相互制约相互作用的关系：缺失刑事政策指导的教义学固然不免陷入盲目的境地，而“一个刑事政策实用主义取向之司法，如果其想要超越‘神谕式司法’(Kadi－Justiz)的水准，便不能扬弃由法学所发展出来或应发展出来之体系检验”[31]。
余论：罪刑相适应作为刑法解释的指导原则
在刑法理论研究中，人们历来重视罪刑法定与刑法解释之间的关系。罪刑相适应虽同样作为刑法基本原则，其之于刑法解释论的意义与功能却没有得到系统的揭示。刑法解释中“以刑制罪”现象的存在，必然要求将罪刑相适应作为刑法解释的指导原则。
通常所谓的罪刑相适应，是从罪的角度去限定刑罚的适用，它只被视为量刑原则。然而，没有理由认为罪刑相适应只能适用于量刑。作为刑法的基本原则，它应当同时适用于刑事立法、刑事司法与刑罚执行阶段，并且它事实上也制约、影响定罪[44](P.59)。所以，它当然也是解释论上应当遵守的原则，具有指导构成要件解释的功能。如果某个解释结论会导致罪刑不相适应的结果，则必须否定它的有效性：既然解释结论会因为违反罪刑法定而无效，则其当然也可能因为违反罪刑相适应而受到质疑。这也是体系解释的必然之义，在刑法解释中以罪刑相适应的要求为指导，有助于使刑法条文之间保持协调。相反，违反罪刑相适应的刑法解释，不仅不能发挥必要的预防功能，反而还会成为刺激犯罪发生的动因。有学者将法律自身制造出自己意图或本该遏制的行为的这种现象，称为犯罪控制的异己性[21](P.58)。对此，贝卡利亚早就有过论述：赏罚上的分配不当会引起一种越普遍反而越被人忽略的矛盾，即刑罚的对象正是它自己造成的犯罪；如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪[45](P.19)。所以，从刑事政策的角度衡量，违反罪刑相适应的刑法解释必然是不明智的，也背离刑事政策所代表的价值判断。
我国刑法中存在大量“以刑制罪”的解释事例，只有考虑罪刑相适应的制约，才能对相关构成要件做出合理的界定。比如，我同刑法第333条第1款规定，非法组织他人出卖血液的，处5年以下有期徒刑、并处罚金；以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。该条第2款规定，有前款行为，对他人造成伤害的，依照第234条的规定定罪处罚。那么，该条中的“伤害”是否也包括轻伤呢？照一般的解释原理，如果没有特别注明，刑法中所谓的“伤害”应当包括轻伤。然而，这样的解释显然会带来罪刑不协调的问题：行为人非法组织他人出卖血液但没有造成他人轻伤，适用第333条第1款，构成非法组织卖血罪，处5年以下有期徒刑、并处罚金；而如果行为人非法组织他人出卖血液导致他人轻伤，则构成故意伤害罪，仅在3年以下有期徒刑、拘役或管制的法定刑幅度内量刑。从罪刑相适应原则出发，必须认定第333条第2款中的“伤害”不包括轻伤，即在造成轻伤的情况下，仍构成非法组织卖血罪而不是故意伤害罪。
再如，嫖宿幼女罪中，单就嫖宿概念而言，认为它既包括性交(或类似性交)的行为，也包括其他的猥亵行为，并无不妥之处。但从嫖宿幼女罪的最低法定刑为5年有期徒刑来看，显然不宜将嫖宿的外延解释得这么宽，不然就难以与猥亵儿童罪的法定刑相协调(后者最高法定刑为5年有期徒刑，除非猥亵行为是聚众或在公共场所当众实施)。将嫖宿界定为限于性交行为，无疑是基于罪刑相适应要求的解释结果。此外，关于嫖宿幼女罪的法益，如果不考虑该罪与猥亵儿童罪在法定刑上的差别，则将相关法益泛泛地界定为“幼女的身心健康”也未尝不可。不过，一旦注意到法定刑上的差别，便会得出将幼女性的自主权视为本罪的法益更为合理的结论。再有，笔者之所以主张嫖宿幼女罪的成立不以幼女存在事实上的同意为前提，强行与幼女发生性交易的也能够成立该罪[46]，理由同样在于罪刑相适应的考虑。按照通常的观点(即行为人在嫖宿过程利用暴力、胁迫等手段，强行与卖淫幼女发生性关系的，只能按强奸罪定罪处罚)[47](P.661)，如果嫖宿幼女罪的成立需要以幼女的事实上的同意为前提，就可能出现这样的后果：与存在事实同意的“卖淫幼女”发生性交易的，按嫖宿幼女罪在5年至15年法定刑幅度内处刑，而与连事实同意都不存在的“卖淫幼女”发生性交易(未达到情节恶劣的程度)的，按强奸罪在3年至10年的法定刑幅度内处刑。这样的解释结论自然难说合理，为避免出现此种罪刑不相适应的结果，就有必要采纳前述解释立场。
基于主题所限，本文偏重于关注刑法的刑事政策化侧面，重点探讨刑事政策对刑法解释乃至整个刑法教义学体系所具有的意义与功能。然而，这并不意味着笔者赞成无条件、无节制地推行刑法的刑事政策化。毋宁说，刑法的刑事政策化是实然层面上各国刑法体系正在共同经历的一个过程。正因为它是一种现实的存在，所以，必须避免刻舟求剑式的僵化，而学会在其所构建的语境之下来展开对刑法理论的思考。必须看到，在刑法的刑事政策化已是大势所趋的今天，“如何在积极实践刑法的刑事政策化的同时，对其作用的范围和程度进行一定的规范和制约，从而使其符合法治原则、人权原则，有效地防止这种法治危机”[48]，已经成为各国刑事法治必须正视的重大命题。本文之所以未论及这一命题，不是因为它无关紧要，而恰恰是因为它太过重大，以致有必要专文对之进行系统的探讨。
注释：
①Wolfgang J.Mommson,The Political and Social Theory of Max Weber,Cambridge:Polity Press,1989,p.29.
②Schünemann,Nulla poena sine lege? Walter De Gruyter,1978,S.30-31.
③Vgl.Class,Generalklausel im Strafrecht,in Festschrift für Eberhard Schmidt,Scientia Verlag Aalen,1971,S.123-124.这是德国学者Class对概括性条款的特性所做的归纳，笔者以为它同样适用于规范的构成要件要素。与概括性条款一样，规范的构成要件要素同样需要通过填充法外的价值而获得实在的内涵，二者之间并无本质的不同。差别或许只在于，前者更具有一般性而由此可能比后者更不明确。
④根据白建军教授的统计，截止到《刑法修正案(六)》，我国刑法中规定的纯正兜底犯44个，包括非法经营罪、强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、非法拘禁罪、侮辱罪、抢劫罪、聚众哄抢罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪等。参见白建军：《关系犯罪学》，第2版，中国人民大学出版社2009年版，第420－421页。
⑤所谓纯正情节犯，指的是刑法规定以情节严重或情节恶劣作为犯罪构成要件的情形。
⑥当然，的确有德国学者认为，“可能的文义”无非就是类推，它只是法律适用者虚拟的一个另类名称，以免触及刑法上的禁止类推。当人们把为唤起人们注意而和平地静坐封锁理解为是“可责地运用武力”，或者将盐酸视为“武器”时，其实就已进入禁止的类推中。只是在此显示出，相对于这是类推而言，认为此处不是类推的想法是更加危险的想法，因为在此，解释的界限与刑法上禁止类推的难题根本没有被考虑到。［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第79页。
⑦最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(2005年6月8日)第1条规定，“入户抢劫”中的“户”是指住所，其特征为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”，但在特定情况下，如果确实具有上述两个特征的，也可以认定为“户”。
⑧参见最高人民法院：《刑事审判参考》第37集，法律出版社2004年版，第30－36页。应该说，本案的结论尚有斟酌的余地，进入偶然用于赌博的他人住所实施抢劫，同样侵害住宅的安宁，不认定为入户抢劫难以与此种行为的社会危害性与惩罚必要性程度相称。
⑨Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,2006,Rn.19,S.859.
⑩白建军教授对此做过专门的论述，参见白建军：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版，第39－101页。
(11)对“量刑反制定罪”的见解的具体批评意见，参见张明楷：“许霆案的刑法学分析”，载《中外法学》2009年第1期，第49－51页；苏力：“法条主义、民意与难办案件”，载《中外法学》2009年第1期，第100－101页；王静：“侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的关系”，2011年清华大学法学硕士论文，第17－24页。
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