关键词：知识产权；国际争端；法律适用；WIPO；WTO争端解决机制
知识产权具有明显的地域性色彩，通常情况下这一权利仅仅在自己国家的领土范围内生效，在外国并不当然地被承认。除非有国际公约或者双边互惠协议，否则知识产权不具备任何域外效力，其他国家对该知识产权也没有任何的保护责任，这些国家的公民都可以在本国内任意使用它，不必经过知识产权人的允许，也无需缴费。[1]随着经济全球化的发展，不同国家间的贸易往来日益密切，知识产权国际争端也随之增多。这种强烈的地域性色彩意味着在解决知识产权国际争端中，各国乃至各种机构适用的法律都会有所不同，极易引发法律适用方面的问题。
一、知识产权国际争端概述
（一）知识产权国际争端的内涵
讨论知识产权国际争端解决的法律适用问题，首先要明确什么是知识产权国际争端。郑成思教授认为：知识产权国际争端是指《TRIPs协议》或者WTO的成员国（地区）之间因知识产权保护问题发生的争端，不包括私人为一方主体的争端。[2]而冯军和黄洁认为：知识产权国际争端是指在国际知识产权保护制度下，不同国家的当事人之间就其知识产权及相应的义务发生的争议。[3]
笔者认为：知识产权国际争端有广义和狭义之分。从广义上来说，知识产权国际争端是指国际上与知识产权有关的全部的事实的和法律的争端,可以囊括作为国家之间的争端,也可以囊括来自不同国家的平等民事主体之间的争端，甚至可囊括一般民事主体与国家之间的争端。狭义上来说，知识产权国际争端可以分成两个方面：一是平等民事主体之间发生的知识产权争端，主要涉及权利主体资格、权利的内容、权利的行使、权利的救济等方面；二是仅指国家间的知识产权争端。
综上，郑成思教授、冯军和黄洁均是从狭义的角度去认识知识产权国际争端的。由于普通民事主体与国家间的知识产权争端极为少见，故本文所研究的知识产权国际争端主要是作为国际法主体的国家间的知识产权争端，以及不同国家平等民事主体间的知识产权争端。
（二）知识产权国际争端的主要解决方式
传统上，知识产权国际争端通过WIPO有关条约机制予以解决，但这实际上是对传统国际公法争端解决机制的交叉援引，WIPO并没有自己独立的一个机制。[4]商事活动中产生的知识产权争议，通过协商或者诉讼途经解决，很少采取国际仲裁的方式，国际上也没有相应的专门机构。
20世纪90年代后，国际商事仲裁机构认可了知识产权争议的可仲裁性，WIPO和WTO也建立了内部争端解决机制。自此时起，国际性知识产权组织内部既可以解决国家间的知识产权争端，也可解决知识产权民商事国际争端。
针对知识产权民商事国际争端，主要的解决方式有：双方协商、第三方调解、仲裁、诉讼以及通过WIPO解决等。针对国家间的知识产权争端，主要的解决方式有：双方协商、调解、WTO及WIPO内部机制等。鉴于此，本文在论述知识产权国际争端解决机制的法律适用问题时，会从平等民事主体间的争端和国家间的争端两个方面展开。在平等民事主体间的争端方面，主要分析诉讼、仲裁和WIPO解决机制的法律适用问题；在国家间的争端方面，考虑到此类争端基本在WTO框架内予以解决，故主要分析WTO机制在解决知识产权国际争端时的法律适用问题。
二、知识产权国际争端解决的法律适用
（一）私法意义上争端解决的法律适用
1.诉讼的法律适用
通过诉讼途径对知识产权国际争端进行解决，在法律适用问题上一般存在着两种调整方法，即直接调整和间接调整。直接调整，是指采用直接对双方当事人权利义务产生作用的实体性规范对国际民商事法律关系进行调整。[5]比如《巴黎公约》《伯尔尼公约》《TRIPs协议》等一系列国际公约就是关于知识产权的统一实体规范。
间接调整，是指在国内法和国际条约中，仅指明某一国际民商事法律关系应当适用哪条法律规范，而非直接对双方的具体权利义务作出规定。[6]作为一种冲突规范，必须和实体法相结合，才能对法律关系进行调整。
在知识产权领域，间接调整主要体现在：第一，规定适用法应为最初取得知识产权的国家，如希腊1993年的《版权法》；第二，规定适用法应为被请求提供保护的国家的法律，如<白俄罗斯国际私法》；第三，规定适用法为权利行为地或侵权行为地法，如1978年《奥地利联邦国际私法法规》。[7]
除以上之外，目前还存在一种更普遍的做法，即根据知识产权的特点，在不同方面确定不同的适用法。比如，知识产权的申请和取得，适用被申请国法；知识产权的保护范围，适用被请求保护国法；知识产权的转让，在当事人未选择适用法时，适用最密切联系国法、受让方或转让方所在国法。[8]1984年《秘鲁民法典》第2039条就体现了这种理论。我国现阶段在该知识产权涉外民商事争端立法上也体现了这种“综合说”。
2.仲裁的法律适用
在仲裁中，仲裁庭一般会按照以下的方法和原则适用法律。第一，尊重当事人意思自治，适用当事人选择的实体法。第二，在当事人未选择适用法的时候,由仲裁员依据国际私法的基本原则来选择适用的实体法。又由于仲裁员没有遵循仲裁地的冲突规范的义务,其可以更为自由地选择相关适用法，通常会有三种做法:适用国际统一实体法、援引冲突规范选择适用法、根据最密切联系原则选择适用法。[9]第三，赋予仲裁员直接确定适用法的权力。
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3.WIPO的法律适用
WIPO主要通过调解和仲裁来解决知识产权民商事国际争端。调解的依据主要为《WIPO调解规则》，如果当事人协议中订明提交WIPO调解，自任一方提出调解请求起，调解程序开始。[10]《调解规则》第13条规定：调解员不仅可以进行调解，还可以建议当事方采用其他更加有效、花费更少的争端解决方式，这样调解程序可以很容易地过渡到其他程序。。
仲裁依据《WIPO仲裁规则》，需要当事人达成将争端提交WIPO仲裁的协议。依该规则，仲裁之程序法为仲裁地法或当事人明确同意又为仲裁地法所允许采用的其他仲裁法；仲裁的实体法为当事人选择的法律（不含冲突规范），若当事人未作选择，则由仲裁庭在考虑合同和商业惯例的基础上适用其认为适宜的法律。在具有当事人明确授权时，仲裁庭可以进行友好仲裁或依公平善意原则裁决。至于仲裁协议的效力，只要符合当事人选择的法律或者仲裁地法即为有效。
（二）公法意义上争端解决的法律适用
如前所述，本部分主要针对WTO争端解决机制（DSU）的法律适用问题展开论述。DSU第1条第1款中规定：“本谅解的规则和程序应适用于按照本谅解附录一所列各项规定的磋商和争端解决规定所提出的争端。”据此，WTO争端解决仅仅局限于WTO框架下的协议，在知识产权国际争端中主要为附录一的《TRIPs协议》。相反有学者认为：上述条文中的“按照”这一词并没有限制专家组选择适用法的权力[11]，故除《TRIPs协议》外，也可以适用其他国际知识产权公约。
笔者赞成上述第一种观点，即WTO争端解决的法律适用仅仅局限于WTO涵盖协议。第二种观点混淆了“引用”和“适用”，引用主要针对一些程序法规则及冲突规范等，而适用主要针对的是实体性规则。在任何一个国际争端解决过程中，很难避免程序法规范的引用，如果将程序法规范的引用视为一种法律适用，那么所有法律规范中关于法律适用规则的规定都可能与司法实践相矛盾，裁判者可能也会被看作未“依法”断案。故，DSU此处的法律适用应做限定解释，即为实体法的适用，而DSU在解决知识产权国际争端中主要适用WTO的涵盖协议——《TRIPS协议》。
三、我国知识产权国际争端解决法律适用的思考
（一）完善法律适用规则
我国关于知识产权国际争端的相关立法较少且相当分散，即便是相对最新的《法律适用法》，其针对涉外知识产权的法律适用规则立法也只有短短三条概括性的规定，而《仲裁法》中更是未涉及到知识产权争端仲裁的相关内容。在经济全球化的时代背景下，这对于我国对外贸易发展是极为不利的。
因此，就涉外知识产权立法而言，笔者认为，综合各种情况，目前最好的办法则是由最高人民法院颁布一个具体细致的关于法律选择规则的司法解释，将《法律适用法》中三个原则性的条款细化或者扩充说明，等到时机成熟时再制定将知识产权作为独立一章的专门的国际私法法典。
具体而言，该司法解释可以包括如下要点：第一，明确规定当事人享有协商一致选择适用法的权利；第二，如果当事人不能就适用法的选择达成一致，就注册性权利，应适用注册地国法，就非注册性权利，应适用权利主张地法；第三，在当事人未对适用法的适用达成协商一致的情况下，可以针对知识产权的归属、转让、侵权纠纷等各自制定相应的法律选择规则。[12]同时，也要尽快完善仲裁相关立法，明确知识产权的可仲裁性、仲裁机构的选择、法律的适用等问题，不能仅依靠各仲裁委员会内部仲裁规则的规定。
（二）审慎选择争端解决方式
据上述分析可知，当一件知识产权国际争端发生后，可选择的解决方式是多种多样的，而不同的解决方式的法律适用又有所不同。特别是在诉讼和仲裁程序中，适用的法律可能会对争端解决结果产生决定性的作用。
故在知识产权国际争端解决过程中，需与争端对方积极协商，除强制适用外，选择双方都能接受的合理方式解决争端。若双方意见无法达成一致，则竭力选择有利于保护本方利益的争端解决方式。这同时也要求我国企业等在走出去过程中，重视法治思维的建设，了解不同争端解决机制特点，提高风险应对能力。
参考文献
[1]吴汉东：知识产权法[M]，中国政法大学出版社，2012年第6版，第8页。
[2]郑成思：WTO知识产权协议逐条讲解[M],中国方正出版社2001年版,第180页。
[3]冯军 黄洁：WTO和WIPO知识产权国际争端仲裁比较研究[J],国际经济合作，2012年第11期。
[4]张建邦：知识产权国际组织内部争端解决机制评述—基于WIPO与WTO的理论和实践[J]，国际贸易问题，2007年第10期。
[5]丁伟 陈志东：冲突法论[M]，法律出版社，2005年4月第一版。
[6]张涵：论跨国知识产权纠纷的法律适用问题[D]，华东政法大学硕士学位论文，2016年5月。
[7]喻丽：知识产权法律适用方法的新发展[D]，北京外交学院硕士论文，2013年5月。
[8]林燕萍主编：国际私法案例评析[M]，北京大学出版社2007年5月第1版。
[9]张楠：涉外知识产权仲裁中的法律适用[J]，中国对外贸易，2001年8月。
[10]冯汉桥：WIPO的国际知识产权争端解决机制评价[J]，社会科学论坛，2005年8月。
[11]周敏，论TRIPS知识产权争端解决的法律适用[J]，金华职业技术学院学报，2006年10月，第12页。
[12]张涵：论跨国知识产权纠纷的法律适用问题[D]，华东政法大学硕士学位论文，2016年5月。
作者简介: 陆奇桐，西南交通大学公共管理与政法学院，硕士研究生，主要从事国际法方面的研究。
论文作者:陆奇桐
论文发表刊物:《科学与技术》2019年13期
论文发表时间:2019/12/5
标签：争端论文; 知识产权论文; 法律论文; 国际论文; 当事人论文; 国家论文; 规则论文; 《科学与技术》2019年13期论文;