叶公好龙：刑事证人出庭的一个寓言，本文主要内容关键词为：叶公好龙论文,证人论文,寓言论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D915.13［文献标识码］A［文章编号］1674－1226（2008）01－0037－12
法庭审判以证据为中心。如果要概括地把证据分为人证和物证的话，通常出庭的人证的提供者——“证人”是一个广义的概念，包括了被告人、被害人和目击者等，而因为物证的收集、提取、鉴别也必然是受人控制的，因此，物证也转化为证人出庭的方式而得以在审判中得到校验，从而证人也包括收集、提取、保管、鉴定证据的警察和鉴定人员等。为什么要求证人出庭？大略而言，主要原因有：第一，法庭的“权利角斗场”为对立双方提供了一个以人证和物证为武器的交战平台，要求证人出庭是“有理摆在桌面上”的自然要求，当面揭露和公开指证被告人的罪行在某种程度上也迎合了“看得见的正义”的程序正义准则要求。第二，证人和证据的可信性是证据的生命。避免受到诬陷的最佳方法就是让被告人与证人对质，揭露证人故意说谎或者揭示其感知错误，并由法官察言观色，这是“辞色气耳目”五听断案的要求，而成为直接、言词审判原则（大陆法系权力视角的审判程序管理要求）和传闻证据排除规则（英美法系权利视角的“对质权”要求）的共同要求。① 第三，纵使没有受到与罪犯间存在的仇恨、友谊和其他密切关系，个人情感因素以及其所属团体的利害关系等因素影响，② 也没有“屈打成招”情形，证据的多次转述或者书面记载都有可能引发歧义或者造成模糊，让证人出庭也是集中审理和证据直接调查的效率要求。③ 这些所要求的直接到场、言词对质，排除传闻等寻求真相的技术手段，对公平审判如此重要以至于成为现代刑事诉讼的基本原则和被告人的基本权利。当然，如果历史的来看，证人出庭的制度设计是欧洲国家（包括英、法、德等国）从君权时代的绝对职权主义、秘密审判、书面审理法定证据主义和允许拷问自白的纠问式向启蒙运动之后形成的不告不理、国家追诉主义诉讼制度转化的时代要求。④ 然而，大陆法系采“侦审承继制”并注重法官“真实发现”的职权主义诉讼制度仍需调和英美法系排除法官预断的“侦审分权制”、法官与陪审团分权、设有排除法则、由当事人推进的审判中心主义的诉讼格局。
我国1996年《刑事诉讼法》以抗辩模式建立起来的刑事庭审，强调控辩双方在法庭上的对抗、法官居中裁判、对案件提出证据的表述必须在法庭上以口头陈述表现出来，在一定程度上体现了建立在证人出庭基础上的直接言词原则。而成为审判方式改革瓶颈的证人不（主观不愿，或者客观不能）出庭给人这样的印象或者误解：证人出庭是一种事实需要，而不是法律要求。然而，法律上虽然容忍证人不出庭，但是对于证人出庭还是有明确要求的。《刑事诉讼法》第47条（下文法条没有表明哪部法律的均指该法）规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。第156条规定了法庭调查中的证人作证问题，第157条又规定：对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。从条文的顺序及其中反映的基本内容来看，证人出庭是一种原则，而不出庭是一种例外，并且第159条第1款“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验”的规定，更是证人出庭的一种补充。错误并不在于立法，而在于执行。从证人之外来看，我国公检法三机关互相配合，侦、诉、审三阶段前后接力，共同致力于实现惩治犯罪、查明案件事实真相的目的，庭审“走过场”形式化没有太大的改观，证人出庭多是哗众取宠，程序之外的真相屡屡冲击着司法裁判机关的公信基础。
在我国当下，“顾证人左右而言”，法官（居中者）、控方与辩方（对抗者）、被害人与警察（在一定程度上身兼“证人”者）等诉讼参与者（与诉讼法中排除国家公检法机关的“诉讼参加人”概念不同）对“证人不出庭”种种责难和成因、对策分析与学者对“证人出庭”的制度设计交相辉映。但这只是一种“叶公好龙”式的呼唤，法院、侦检机构、辩护方、被害人，无论在心理上还是习惯上都不适应直接言词的审理方式，而为其所开出的一系列药方也“不对症”。笔者结合自身感受的例举、描述可能有“视野狭隘”、“以偏概全”的嫌疑，但是以斑窥豹具有明显的方法论意义，并且这一定程度反映了司法机关实务运作痕迹和司法同仁“帮带”传统的操作习惯；因为“龙”的迟迟未到是一种审慎改革的结果，但也恰恰使笔者这种“臆断”免受“事后诸葛亮”的指摘。进一步看，这种在证人出庭要求上的“审慎”态度本身可能透漏出司法实务人员的“言行不一”，更言不由衷地透露出强烈要求证人出庭可能面临“水土不服”的问题。这种实践上的无动于衷进一步促生了对证人出庭要求的连篇累牍、坚持不懈的呼唤。⑤
笔者对证人出庭问题如何给出一个明确的出路“意犹未尽”。我的这种“保守”甚至“退步”并不是缺少反思精神而是“反其道而行之”以求面对现实，贴近实际。在制度设计上追求“十全十美”是不切实际的幻想，我们要做的是立足现实来发现实践的优点。在一定程度上，问题的出路本身寓于分析而“尽在不言中”，我们要正视现实，并且结合简易程序、认罪案件简化审、侦查、起诉阶段的刑事和解，甚至辩诉交易等案件分流措施的建立、完善，降低对目击证人或者鉴定人、被害人出庭的期待，强调警察对取证程序、手段和实施强制措施手段等问题被质疑时的出庭作证。
一、法官缺乏证人出庭的心理准备及其制度支撑
因为现行法律并未规定什么情况下证人可以不出庭，这样容易导致把第157条规定的例外当作原则。而法官现在缺少的更多是一种证人出庭的心理准备，而不是法律规定。
第一，法庭有迷信证言笔录的心理或者以证人出庭为确认笔录的方法。法庭调查有人证调查和物证调查等内容，可以采用书面审（尤其是二审或者再审程序）和口头审等形式。在缺少“一言既出，驷马难追”诚信基础甚至可以“指鹿为马”的社会，口头审可能还比不上“白纸黑字”的书面审来得扎实。我国立法上一贯承认“白纸黑字”对事实认定的优先确定力。在我国，程序经过、言词证据甚至实物证据以笔录为载体或者转化为书面笔录是具有重要意义的。庭审笔录的形式要求（第167条），有时使得我们对“雁过无痕”的程序过程更多的是靠一种书面形式来确认，同样的笔录还有报案笔录、合议庭评议笔录、死刑执行笔录等，这种形式要求的效力同样推及公安机关和检察院对犯罪嫌疑人形成讯问笔录（第95条），对证人、被害人形成的询问笔录（第99条、100条）。我们承认其法律上的对事实的确定力而可以提交给法庭，因此法庭上证言笔录横行无阻更是理所当然，并且为第157条所确认。刑事诉讼法中有11条18处⑥ “笔录”规定，其中勘验、检查笔录是当然的一种证据形式（第42条），而在法庭上很少直接展示物证，甚至现场照片、搜查笔录、物证扣押清单也是一种对物证的合理、适当的替代。最主要的是，虽然法律没有明确要求我们司法机关的所有活动最终都要体现为笔录，但是，如果没有所谓的“笔录”，那么所有的侦诉审活动都将成为泡影。与英美法系以书面证言来恢复记忆或者质疑弹劾庭上证言截然相反，我国证人出庭主要是查验书面证言笔录是否确实可靠的证据方法，而提供证据功能退居其次。在这一点上我国可能更接近于大陆法系的传统。“凡与某些特定案件有关的程序，只采用书面的证据”。⑦
第二，法官庭前和庭后默读机会助长庭审功能的形式化。得以把握案件材料可以确保程序运行的运筹帷幄。其一，普通程序案件全案卷宗移送在许多地方普遍存在而与《刑事诉讼法》第150条法律规定相悖，而有庭前默读机会；其二，1998年通过的六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第42条规定，“人民检察院对于在法庭上出示、宣读、播放的证据材料应当当庭移交人民法院，确实无法当庭移交的，应当在休庭后三日内移交。对于在法庭上出示、宣读、播放未到庭证人的证言的，如果该证人提供过不同的证言，人民检察院应当将该证人的全部证言在休庭后三日内移交。”可见，所谓的移交其实是针对证言的载体——证言笔录（甚至不能称为载体，人或物本身是证据的信息载体，存在形式，而笔录蕴涵证据的内容，并不是人证自身。⑧），而对不同证言的辨识更倚重于庭后默读。而证人出庭作证，一方面，可能会使庭审秩序出现紊乱、失控的局面。另一方面，出庭证人做出不同于先前陈述的证言，与法官读取（预读）的知识不符会使法官犹豫难决，而推迟案件审结时间，造成积案，影响效率，耗费大量的司法资源。
第三，法官对侦诉程序的心理依赖和信任情感。在中国刑事诉讼法学研究会2007年兰州年会上，有人建议恢复1996年以前的法院退回补充侦查制度，避免出现法院“判也不是，放也不是”的尴尬境地。笔者以为这种建议是法官对侦诉程序的依赖和信任的集中体现，一是法院的程序监督审查作用形同虚设；二是法院为避免与检警部门摩擦不轻易无罪判决；三是法院调查证据缺少手段，而侦诉取证带有强制性、秘密性质而更容易。不说“复印件主义”的公诉案件材料移送可能有审前材料的对审判活动“暗度陈仓”的作用，而突出所谓的“证据目录、证人名单”（第150条），为了防止法官预断，更主要的是突出审判活动对事实的塑造功能。但是，我国法庭更多时候仍然沦为对庭前书面证据（或证言）内容的确认或者否认程序，而忽视了法庭审理活动对事实的生成功能。再从刑民案件比较来看，在证据使用上的天然差异使刑事审判对证人出庭的依赖程度更重，民事案件多依书证或者人证转化为书证，⑨ 而刑事案件多靠人证，或者物证、书证转化为人证方式。但是，下面的一些制度原因促成了法官对书面证词的依赖心理。
首先是公检法作为司法机关的整体统一性。诉讼是一种公力救济的手段，刑民纠纷要获得国家公力救济自然要把相关证据、证人证言提交给国家司法机关，让司法机关能够感受到。与民事诉讼中法院是唯一司法机关不同，我国刑事诉讼中公检法三机关都是国家机关，所以公安机关、检察机关提取的证人证言与向法院提交的证人证言效力相当。⑩ 这里还有一个奇怪的现象，检察院的审查起诉阶段的证据材料除了自行补充侦查外，通常主要来源于公安机关（侦查终结移送或者补充侦查终结移送的材料），以及讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人而得来的意见（《刑事诉讼法》第139条），当然在补充侦查或者自行侦查过程中可能会牵涉到证人，但是单纯的审查活动环节书面化严重，几乎与不需要亲自调查证人。另外，从经验来看，各种依法办案程序规范、安全办案责任制度等可以基本保证警检机关发生错误的可能是很少的，警检机关不会随便抓人、随便起诉，这些对庭前程序的信任心理会产生对采纳庭前证据的放任态度。
其次是我国的单个的司法机关也趋向于以整体的方式行使职权。公安机关或者检察机关的整体职权行使并不一定会使问责机制难以落实，更主要的是它作出的结论代表了一种权威和有效性。同样，根据《刑事诉讼法》第149条规定，审判委员会讨论案件的决定，合议庭必须执行。合议庭是庭审的亲历者，而审判委员会委员并没有参加庭审并听取当事人及其他诉讼参与人的陈述，“审者不判，判者不审”，不符合司法权的亲历性要求。这使得在法庭上证人出庭或者控辩卖力气的对抗就没有实质意义。即使是推行所谓的司法裁判为中心的刑事诉讼构造，(11) 那样审前的法院介入、控辩对抗也基本保证了质证权，也相当于提交给法庭，反而使庭审被架空。此外，对于普通程序案件，我国法官（或者合议庭）一并行使事实认定权与法律适用权的一元整体权力结构，全能的法官亲历司法以求全知，虽以全面调查证据的程序经过为必要形式，但证据采纳和采信与否全系法官自由裁量的一念之间，而法庭上提出在审前被固定的书面证词也是被允许的。英美法系审判主体陪审团和法官二元分权的结构，对传闻证据的排除主要是防止陪审团被误导。陪审团判断公道与否，“与其说是从形式法或实质法方面着眼，毋宁说是从人类方面着眼”，(12) 成为一条光明正大引入“民意”的途径，控辩双方在交叉询问中竭尽所能通过舆论、情感来影响陪审团得到最终有利于己的结果；并且陪审团裁决是一个“黑匣子”而无须说理，“既然支撑其决策过程之‘产出’的理性根据可以避开监督，那么支撑该过程的‘输入’的理性根据就应该成为质疑的对象。”(13) 在这一“输入”环节中，当事人各尽其能事来对事实的认定者施加影响，而法官严守着事实认定堡垒的大门口。这些使得普通法的戏剧性效果凸现于证人出庭的制度设计。
再次是证人伪证责任的首尾一贯性。根据我国《刑法》第305条伪证罪，第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的规定，这类罪的构成条件是“在刑事诉讼中”，而不局限于法庭审判中，这当然包括侦查、起诉阶段。《刑事诉讼法》第156条审判人员对出庭证人的如实提供证言（或者证据）以及有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任告知几乎和该法第98条侦查人员对证人的告知内容如出一辙，这不仅是因为证人在各阶段的义务和责任相同，更主要的是他们面对的一个统一的整体，也就是在《刑事诉讼法》第38条关于辩护律师和其他辩护人的责任规定中所明确提及的是“司法机关”。总体而言，我们对证据的真实性和可靠性不是以具结宣誓的内心规训、对质询问的权利救济而是以如实陈述义务要求，国家权力在真实判断上的自主裁量和在责任追究上的后盾支持来保障的，这样使得在侦、诉阶段取证机制和审判阶段的查证机制如出一辙，因此，基本保证真实或者判断为真实的侦、诉取证与审判查证效果上相当性使得证人出庭多为程序重复。
第四，法官对于通知证人到庭，证人出庭例外情形等的自由裁量权助长了不愿证人出庭的心理。首先，证人是否出庭作证是由法官来决定的，法官在证人是否出庭问题上拥有绝对控制权。(14) 一些审判人员认为经过若干司法程序后案件事实已基本清楚，不想增加工作负担，拖延审判，加之使用书面证言质证较让证人当庭接受询问和质证要便利得多，而不积极要求证人出庭作证。
其次，证人出庭例外情形全部需经法官准许。证人出庭例外的情形制度化地允许向法庭提供证言笔录，(15) 而不需要证人出庭。从具体规范来看，在刑事诉讼法中没有明确规定哪些例外情形，而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条规定了这些例外。(16) 但是，所有情形皆经过“法官准许”而法定不足，裁量有余，失之过严。而兜底的“其他原因”，几乎可以涵盖任何情形，在法庭上法官根本不需要做出任何解释或者释明又失之过宽。不同的是，美国《联邦证据规则》传闻规则的例外分为“可信性的情况保证”（《联邦证据规则》第803条列举了24种传闻）和“必要性”（5种传闻）两类，(17) 而两类传闻兜底的“其他情形”需要具备“同等程度的可信性情况保证”的条件，其次才有法官裁量许可的余地。
另外，法官对于被告人要求传唤有利于自己的证人的申请，常常置之不理。《刑事诉讼法》第159条第1款规定的通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验，一般而言会影响审判的进行，因此成为第165条所规定的可以延期审理的情形之一；而上述的第159条第2款，把申请新证人出庭的决定权交给法庭，其利是由法官根据情势做出合理判断，其弊是法官不愿发生“延期审理”、拖延审判情形而滥用自由裁量或者依据经验习惯而不予批准，助长其不愿证人出庭的心理。
二、检控方和辩护人对待证人出庭的矛盾心理
有检察实务人员认为，证人不出庭作证，因控辩各方出示的书面证言皆可定案而造成诉讼证据采用的随意性；庭下认证使控方无法及时得知庭上出示的书面证言是否采纳，难以预测诉讼的结果，增大了公诉方指控犯罪的难度。由于无法质证，法官对书面证言可靠性或者双方提供的相互矛盾书面证言真伪难辨，增加了把握案件真相的难度，而造成对犯罪分子打击不力，挫伤公诉的积极性。公诉人宣读不出庭证人作证材料时由于处于本位主义而具有控诉的倾向性和选择性，会引致人们认为公诉机关一手操纵控诉，会动摇人们对公诉指控犯罪公正性的信念。(18) 从这个意义上说，公诉检察官希望证人出庭指证增加指控分量，提高庭审效果。但是，对于各方证据真实与否，矛盾事实真伪不明的问题仅仅依靠证人出庭仍然无从解决。因为伪证责任的后盾和潜在威胁，使证人庭上证言可以说在某种程度上是对以前证言的重复，与公诉方在审查起诉阶段通过阅卷所了解的信息多数是一致的，没有新鲜内容，也因而难以排除既存的矛盾。检察官在审查公诉时就已经注意到的问题或者提出的补充侦查意见可能在庭审中被重复提起，这些问题往往集中在进一步明确犯罪的主观意图（犯意），进一步询问目击证人，或者排除证人证言之间的矛盾，等等，但是，因为时过境迁，证人杳无踪影，多方联系无果，尤其是“外地”证人已经离开等等，这样的程序“拉锯”获得的更多的证据资料只是一些不能解决问题的解释说明性的文字，而徒增程序耗费。
公诉检察官期待证人出庭的心理还可能被另一种不理想的效果取代。证人出庭作证本身是一个充满变量的因素，如果证人出庭作证做出与以前证言不同的陈述，因为庭上缺少交叉询问的规则，公诉机关要重新调查取证、核实、鉴定等，在手续和环节上（这里主要说的是程序问题）要花费时间和精力重走老路，甚至难保没有指控失败的危险。并且，甚至有人认为，“庭审中对证人的询问可能会造成证人证言的改变，从而会使指控受到损害，证人不出庭，侦查阶段获得的有利于指控的证言才能更容易成为定案的证据，有意无意地鼓励证人不出庭。极少数司法人员在办案过程中对证人违法取证甚至暴力取证，这些证言很难经得起当庭质证，他们当然不会申请证人出庭作证。”(19)
关于申诉律师刑事辩护难处的文献几近汗牛充栋，而新律师法对解决律师证据调查的批准、同意制度以及会见受到“监听”问题提供了一定保障，这种立法保障制度其实充满了一厢情愿的意味。首先，律师庭前证据调查的有选择性。一般而言，出于对证人调查获取的证言效力较低，(20) 更是出于担心陷自己于不义，律师只愿意去调查产权证登记、工商税务登记等文书证据。而不愿去调查证言可能随意更改的证人。另外，在我国一直被视为律师执业难题之一的律师调查取证权，并不实用，因此有律师甚至认为佘祥林案辩护律师没有把死人是谁这个核心问题搞清楚，而成为中国律师界的耻辱。(21) 其次，律师也不重视法庭上的证人出庭。对抗检察官的律师法庭辩护更多的是说给被告人听的，让被告人觉得有人替自己讲话，代理费没有白花。对证人出庭如此不受重视，以至于有律师同行不满业务素质较低的律师把代理关注点从庭上抗辩转到庭外如何接近法官“打关系”。再次，律师普遍存在从刑事诉讼向民事诉讼、从诉讼业务向非讼业务的职业转向。这一方面是刑事辩护难做，更主要的是因为刑事辩护往往难以有利可图，或者体现不了律师的价值。
三、被害人不愿出庭的心态和出庭被害人处于被忽视的地位
司法实践中，被害人甚至对警察和检察官询问措施和程序动作怀有反感。虽然作为私人控诉主体的被害人和作为国家追诉主体的警检机关同样处于犯罪嫌疑人的对立面，但是，因为警检工作人员基于法律职责要求告知被害人要如实提供证言和做伪证和隐匿罪证要承担法律责任时，(22) 被害人认为自己受到的警检机关的威胁。有时，被害人请求国家司法机关“为民做主”的急切或者过高期望不能满足而由此对公检法机关是否公正的猜测，甚至有的被害人深受“有理无钱不进来”的思想影响而“托关系”、“走后门”把庭上的有效举证抛诸脑后。
另外，由于办案机关的反复推敲、前后接力，使得被害人对多次接受询问而不胜其烦。在一起抢劫（侦查机关所认定的罪名案由，并不确实）案件中，被害人对传唤到检察院询问有关被抢劫的经过非常不满，被害人认为这耽误他的时间，而且在报案时以及其后公安机关侦查阶段，都已经说得很清楚了，后面再无接受询问核实的必要。虽然这个损失被害人自己都认为可算是“鸡毛蒜皮”，但他仍然不忘要求我们一定要严惩犯罪嫌疑人。这虽然不是法庭上的作证，但是法庭上的证据来源还是要有根据和可信性，检察院有一定程度的排除不实证据，甚至是不起诉的责任和权力。尤其是对细节的反复询问还有着某种对被害人怀疑的成分。不过，因为对于被害人的侦查询问和其后的庭审询问容易造成被害人二次伤害，这给了采纳不出庭被害证人的侦查书面证词的正当制度理由。(23)
然而，有时作为当事人应邀而已经出庭的被害人，既不像当事人更不像证人，被害人的所有陈述完全由检察官代为宣读，而更像是旁观者，其对检察官代为宣读的证据或者他人证言稍有微词就受到不要扰乱法庭秩序的警告。如果要被害人当场陈述，其自始至终出席庭审可能会受到其他证据信息的影响而有陈述失实的可能。(24) 当然，被害人自己也并没有打算积极出庭作证或者质证，对检察官的代劳也认为是理所当然，缓冲了与被告之间的“剑拔弩张”，也避免了被害人自己可能在大庭广众之下暴露隐私。
附带说一下，如果在我国确立被害人国家补偿、社会救济制度的话，被害人可以从国家、社会力量获得救济和帮助，那么被害人就不必与具体的侵害者针锋相对了。
四、警察出庭作证的现实困境
根据我国具体国情，警察在现场目击犯罪事实的发生，或者当场抓获犯罪人以及实施勘验、检查、搜查、扣押等几种情形下，应当以证人身份出庭作证。这在《人民检察院刑事诉讼规则》第343条的规定中有一定的体现，不过这只限于物证的搜查、勘验、检查等侦查活动活动，对于言词证据的形成过程则没有规范。实践中我们的公诉人会让翻供、翻证的被告人、证人“拿出证据来”，在拿不出证据时就可以继续开庭，或者让公安机关事后写一个“情况说明”提交给法庭。
第一，社会上普遍缺少质疑公权力的氛围。从整体的诉讼构造来看，以对法官怀疑为前提的当事人主义实行起诉状一本、庭前审法官与庭审法官相分离、法官在证据调查中作用受限；而以对法官信任为前提的职权主义实行全案移送制度、庭前审法官与庭审法官不分离、法官积极主动收集和调查证据。“从长远的观点看，法官的权力在很大程度上来自其社会地位以及社会对他们所作决定的合法性、公正性的信任；对法官权力的限制一开始好像削弱了法官的权力，但最终却形成了全社会对司法行为合法性的信任。”(25) 从神而降临尘世的居中裁判者法官都要受到怀疑，而承担追诉职责具有偏向性的警察更有必要受到怀疑。然而，我们对警察的保平安的功能认识过于神话，缺乏对权力怀疑的传统，更多的是希望警察为我们伸张正义，对警察的取证行为持信任态度，甚至一定程度的纵容违法，这些恰恰提供了权力滥用的温床。谁也难保警察不打人，而且警察打人可能并不是出于破案的动机，因为缺少监督的权力，端起的架子使他无形中形成这样的特权。另外，在目前文化传统观念没有改变之前的警察出庭作证试点，(26) 更多的是公检法之间随领导人变更的短期政绩工程和侦、诉、审追究犯罪的三家合力。
第二，警察对现行权力不受制约状态的维护。目前警察不愿出庭作证的原因，更多的是不愿意因为暴露在阳光下而束缚了自己的手脚。说什么树立“执法为民”形象而要侦查人员出庭作证几乎没有多少吸引力，如果为有效追诉警察则更愿意积极配合。虽然几乎所有刑事案件都有一个“抓获经过”的书面材料，代替警察自身的出庭作证，这个材料只能是一家之言。从历史角度言，在以程序至上的英美法国家和以法治国立基的大陆法系国家，证据规则发生了从真实发现向人权保障的价值转向。(27) 为防止国家的司法人员和执法人员滥权而非法取证，除了有律师在场，录音或录像等事先预防措施，更有在被告提出违法取证的控告时，由警方出庭举证来证明其取证的合法性的事后救济手段。而我国在审前侦查机关取证行为既无事前制约也无事后审查，犯罪嫌疑人的权利遭到侵害时得不到有力的救济。我们要求的证人出庭，主要关注的是目击证人就诉讼外感知的案件知识作证，而对诉讼内的司法程序经过和警察强制措施运用则在所不问。证人证言的反复无常和鉴定人鉴定结论的颠倒黑白或者模棱两可，一方面使自己丧失了可信性，更主要的是法律课以他们的是义务，可能要承担相应的责任。其实，在刑事诉讼程序中，应当防范警察，这是由其行使着国家公权力的本质所决定的。其意图是要在统一的司法机关内部，形成以权力制约权力的格局。
当然，警察也有可能最先到达发案现场，而也可能是目击者。让这样的警察指控犯罪，因为其经验老到，识记判断更准确而有其优势；但是也容易产生“失斧疑邻”式先入为主的偏差。再者，警察破案任务都忙不过来，对后续的失误补救工作或者重复劳动不感兴趣。
五、对刑事证人出庭对策建议的进一步反思
而针对我国证人出庭难，人们提出的解决对策，有证人经济补偿制度、证人保护制度、强制证人出庭制度等不一而足，甚至把证人拒证特权、污点证人作证豁免、不被迫自证其罪制度等视为保证证人出庭制度的相得益彰的补充。还有的提出关键证人、重要案件证人出庭，并列举了一些证人出庭的例外情形，如因适用简易程序、证人拟证明的内容控辩双方均不持异议、证人庭审期间患有严重疾病、证人不在国内、证人未满14周岁、证言对案件定性量刑没有直接影响或其他特殊原因等情形。这虽然是对盲目的呐喊“证人出庭”的一种理性反思，但是，中国学者和实务工作者所讨论的规则是缺少执法主体、制度环境的一种抽象的规则或者没有实践经验和具体程序支撑的规则，因此在一番理论观点学说的炫耀之后，证据规则的建构并没有落实到司法活动中。其实这些具体配套规则不可避免地存在内在的缺陷。
第一，多此一举的证人出庭。庭内庭外证言的高度一致使得证人出庭往往是徒增庭审耗费。以笔者的经验来看，目前说的证人（狭义概念，通常为目击证人）“如实提供证据”的义务（《刑事诉讼法》第45条）以及侦查程序、审判程序如实地提供证据、证言的程序规则要求（《刑事诉讼法》第98条、第156条）以及作伪证和隐匿证据的法律责任，基本上保证了证人法庭内外陈述的一致性。而证人果真出庭的话，因为缺少质证规则或者交叉询问规则，那也没有多少实质意义。出庭后的证人证言反复倒是实实在在地引起程序重复。我们几乎不对证人的可靠性提出任何争辩，随着证人的翻云覆雨，而裁判结果也游移不定而反复再审。反观德国，实际上长期以来，刑事诉讼法的重心已经移向了侦查程序。(28) 这首先是由于，绝大多数刑事诉讼程序根本不再进行法庭审理；替代它的是用中止诉讼程序来终结诉讼，或者以书面的处刑命令程序（《德国刑事诉讼法》第407条及以下几条）予以解决。其次，在实践中，主要由于，参与法庭审理的职业法官事先就已获悉检察机关的侦查案卷（的内容），从中对于诉讼材料和证据状况形成了第一印象。在庭审中他们自己可以让宣读证人符合他们记忆部分的先前的证言，侦查程序的结果常常在庭审中继续产生影响。在特定的前提下，特别是如果证人没有出庭，诉讼参与人没人反对，在法庭审理中也可以宣读以前询问证人的记录，该（侦查案卷中的）询问记录也就成为判决的基础（《德国刑事诉讼法》第251条）。(29) 众所周知，美国通过辩诉交易处理的案件达到90％以上，这很明显是不需要证人出庭的。“在英、美、德国和日本，由于通常有简易程序、庭前程序、认罪程序或者辩诉交易等程序过滤，刑事案件真正进入普通程序审理的平均不到10％，也就是说只有不到10％的案件需要证人出庭作证。”(30) 当然，因为没有绝对的证人出庭，这些特殊程序和特定规则可以说是证人出庭的例外，但是这种例外制度在某种价值取向的不断倡导下正在从特殊走向普遍。德国刑事诉讼改革呈现出“一个确实在整体上的行政风格的程序”转向，这或许提示我们并不要矫枉过正。
笔者同样以为，要求关键证人出庭的建议也稍显臆断，因为在某种意义上的补强证据恰恰是关键所在却不是“关键证据”，尤其是在法庭上在对证言表达异议与理由时，我国与传统的书面审判模式相适应的征求质证意见模式，以质证方“空口白话”陈述主观意见的方式来评价证言真实性，而在英美法系与口头审判模式相契合的“质疑”方式则通过反询问或者使用外部证据“以证质证”来揭露证言的不实性或证人的不可靠性。(31) 这可能意味着还要有一串的提供关于证人品格和先前行为证据、先前定罪证据、先前陈述的“非关键”证人出庭。与英美国家出庭作证的证人宣誓是一种在尊崇宗教信仰基础上的内心规训(32) 不同，我国对证人的义务和责任宣示（告知）是一种在法律规则沦为虚妄情形下外在的约束，因此证言的可靠性往往并不来自于法律的要求，而是依靠良心的保证。纵使是诚实证人由于认识事物的能力、条件和环境、凭经验补充、受暗示或情绪等影响等局限也可能产生偏差。(33) 我国证人以“党性”或者“人格”担保作证的真实，更多的是倾向于某种利益。但是因为缺少外部证据和证人而对出庭的证人“翻证”时法官往往束手无策。而在英美法系许多案件的胜负往往系证人可信性于一线，“攻击”证人品格是一件平常事。(34)
至于呼吁重罪案件证人出庭往往较轻罪案件而更不切合实际，因案件影响大、涉及面广而证人避之唯恐不及，以防自己及亲属遭到不测。另外，我国并未确立被告人对质询问的基本权，所以，“卧底”和“线人”秘密侦探认知的证据材料在其本人不出庭作为指证被告人有罪的证据而并不缺乏“实然”正当性。
第二，有碍无助的强制出庭。证人起因于对案件的一种认识而承担了相应的义务甚至一定的法律后果，在法律的权威尚不充分的情况下，只能逐步地确立一种公民对法律信仰基础上的证人出庭制度，如果规定强制证人出庭或者承担严重法律后果等的任何缺乏意识根基的激进措施，可能会有碍无助：在普遍的法制权威未树立时强制证人出庭会“制造”出更多的违法甚至犯罪（如藐视法庭罪或证人拒不出庭作证罪）现象。因此目前更应当注重庭审的技术性操作，以倡导和疏导为主，而不是对一味地追求以强制和强迫为主的配套措施的完善。(35)
第三，利弊并存的证人作证补偿权。一种想当然的意见认为，为寻求社会正义出庭作证的证人损失纳入本已财政困难、经费紧张的法庭开支，以及证人无正当理由不出庭而延期审理造成法院负担过重。其实，如果证人作证真的是一种对国家而言的义务的话，基于一种国家司法权的行使，即使对所谓的证人交通费、误工费、生活费等费用不予补偿，也会得到有关个人、单位的配合，这从我党的强大的政治号召力，如历次的运动、政治学习、整改教育可见一斑。最主要的不作证者在乎的并不是钱，在乎的是邻里关系、与人为善，也可能包括自身和亲属人身安全等等，(36) 因此强调证人作证补偿往往并非对症下药。而这一种来自国家或者来自受害人（因为有目击者而“冤有头、债有主”）的补偿甚至成为一种谋生或者牟利的手段，产生了以此谋生的职业目击者证人的契机，并且这种职业目击证人还只是在侦查阶段，例如交通肇事的交警部门责任认定上，不免会存在利欲熏心的可能。
第四，画饼充饥的证人保护。
作证过程中的隐蔽、变声、远程、录像和作证后的隐姓埋名、改变档案、搬迁、甚至易容等保护措施花样繁多，(37) 并且可能随着科技发展而逐步升级。但是，我国本质上仍然是一个熟人社会，证人面对恶意报复只能是走投无路。现在西方国家的证人保护也因为互联网而出现困难，甚至引发对诉讼制度的严重危机。而另外的所谓追究法律责任的威胁根本不是用来对付不法之徒的。
六、结语
与其清谈，不如坐下来反思，认真对待实践。当然这并不要求我们故步自封，但是在制度上“大跃进”显然是不合适的。
虽然我国在刑事诉讼制度欲取当事人主义之路的改革方向，但是我国刑事诉讼中的公权力机关有积极“求真”而务求客观全面、通力合作的传统，更突出刑事诉讼过程中各个国家机关的内部自律功能，这与英美对抗式有当事人双方为“求胜”而不择手段的传统，更突出法官消极中立的司法审查功能不同。因为我们缺少英美证据法的三大支柱(38) 的制度传统而不可能照搬照抄英美证据法。随时代发展其制度支柱受到不同程度的侵蚀，其证据法也变得前途未卜，但是其诉讼制度传统并未改变。在深层次上，英美法系强调证人出庭（尤其是警察出庭）更多的是保障被告人的人权（排除传闻的质证权；排除非法证据的救济权）和防止警察滥权，而我们要求证人出庭却往往只是为了寻求真实。而因此我国“依法办案”而获取的侦诉资料可以为审判奠定良好的地基，从而证人出庭显得不那么必要了。我们对于繁简案件司法资源的平均分配可以基本保证“司法正义”，如果片面强调所谓的“证人出庭率”反而会拖垮现行的刑事诉讼制度。
过多着眼于要求目击证人因诉讼外的知识而出庭作证既不现实，也难以发挥庭审功效，警察对参与诉讼活动包括调取人证和物证、采取强制措施和特定的强制侦查手段而获得的程序运作经历出庭作证更加可行。而如果警察出庭仅仅为了重申控诉主张，再如果缺乏基本的交叉询问规则的话，那么为制约其权力的警察出庭甚至可以通过设立律师在场、侦讯全程录音录像等制度来代替。
毕竟在审前程序对犯罪嫌疑人的权利保障加大，以及简易程序，认罪案件简化审，侦查、起诉阶段的刑事和解，甚至辩诉交易等案件分流措施被建立、完善起来的话，我们对目击证人或者鉴定人、被害人出庭的期待会降得更低。当然这是建立在侦、诉机关依法执法（司法）、全面收集证据而为庭审打好“地基”的基础上的。
收稿：2007－11－20；修回：2008－01－19
注释：
① 参见宋英辉、李哲：《直接言词原则与传闻证据规则之比较》，《比较法研究》2003年第5期。
② 关于对证人可信性的影响因素，参见［意］切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2004年版，第29～30页。
③ 例如，英国根据亲身知识或者从庭外他人得其情报的知情陪审团评决事实（13世纪以来）向不知情陪审团听审事实而证人出庭提供证据和书证诉答和在法庭朗读的庭审模式（16至17世纪末期）转化，很大成分是避免就案件的多个不同事实组成多个知情陪审团而浪费时日。其例参见何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2004年版。
④ 英国法制史上存在审前由治安法官或者其他司法官员直接讯问嫌犯和证人，制作笔录于法庭上宣读的制度。以Walter Raleigh' case（2How.St.Tr.1(1603)）为导火索，因为其勋爵身份、谋逆罪名和极刑刑罚而特别受关注，庭上Raleigh坚决要求法院传唤被指射共谋叛逆的Cobham到庭对质被悍然拒绝，掀起了立法和司法改革序曲，逐步形成对对质诘问权的保障制度。美国独立新中国成立前（殖民时期）也曾施行纠问证人制，其例如1765 Stamp Act把不纳税入罪化并由实行职权纠问式采纳证人庭外之宣誓陈述书和司法官员庭外私自讯问之笔录海事法院管辖，引发广泛反弹。参见林辉煌：《对质诘问权与传闻规则》，《法令月刊》2007年第7期。
⑤ 陈虹伟：《全国法院作证率不超过10％律师建议强制出庭》，载《法制日报》2007年4月29日，在该报道中，众多学者描述了证人不出庭的现实，表达了对证人出庭的呼唤，提出了相应的对策建议；而何家弘先生则直呼：《修改诉讼法是让证人出庭的当务之急》，《法制日报》2007年4月29日。
⑥ 《刑事诉讼法》第42条、第85条、第94条、第95条、第106条、第113条、第148条、第151条、第157条、第167条、212条，此外第99条、第100条证人、被害人的规定援引了相关的法条。
⑦ ［美］阿瑟·库恩：《英美法原理》，陈朝壁译注，法律出版社2002年版，第96页。现在大陆法系法庭调查过程中已实施询问证人的程序，如德国19世纪的立法改革引入直接言词原则为了除侦查的法官及审判的法官进行书面审理程序（邮递传送卷宗）所带来的重大缺失。［德］克劳思·罗科信：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第430页。
⑧ 熊志海：《刑事证据概念》，法律出版社2006年版，第102页。
⑨ “证人证言与书证、物证可能存在着一种替代关系。”参见徐昕：《法官为什么不相信证人？》，《中外法学》2006年第3期。
⑩ 龙宗智分析了非管辖侦查单位取证合法性问题，纪委取证与刑事诉讼的关系，立案前调查机关所获证据的法律效力问题。其中纪委获取的人证原则上不可采用，其例外情形：其一，纪委获取的供词与证言笔录可以作为弹劾证据；其二，对有利于被告的纪委调查笔录，在诉讼中可以作为实质证据；其三，纪检程序中当事人与证人亲笔书写的供词与证言在程序合法及特别可信的情况下可以作为定案证据。这大体上可见我们较注重的是取证主体合格和程序合法再经过法庭确认从而取得定案资格，对于传闻排除或者直接言词规则所要求的证人出庭再所不问。参见龙宗智：《取证主体合法性若干问题》，《法学研究》2007年第3期。
(11) 参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000版，第320页。
(12) ［美］阿瑟·库恩：《英美法原理》，陈朝壁译注，法律出版社2002年版，第73页。
(13) ［美］米尔建·R.达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003，第60页。
(14) 刘艳芳：《构建我国刑事案件证人出庭作证制度》，《山西省政法管理干部学院学报》2005年第4期。
(15) 由于采用印证证明方式，口头证言缺乏独立的证明价值，证人出庭与否对裁判结果的影响不大。参见左卫民：《刑事证人出庭作证程序：实证研究与理论阐析》，《中外法学》2005年第6期。
(16) “证人应当出庭作证，符合下列情形，经人民法院准许，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间患严重疾病或行动极为不便的；（三）其证言不对案件的审判起直接作用的；（四）有其他原因的。”
(17) 陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000版，第248页。其实，陈对审前司法裁判的证据保全功能没有提及，这是直接言词原则下证人出庭的例外，并且审前的法官（林钰雄称为“侦查法官”）的审查对后诉有一定的约束力。林钰雄：《刑事法理论与实践》，学林文化事业有限公司2001年版，第50～62页。
(18) 黎杰翠：《从公诉角度看证人出庭作证的若干问题》，《广西社会科学》2003年第6期。
(19) 前引14。
(20) 徐昕在《法官为什么不相信证人？》一文中的分析是以法官不相信证人为显在的前提，参见《中外法学》2006年第3期。
(21) 参见雷海军：《中国律师自毁前程，水平堪忧，整体水平相当于书记员》，http://www.acla.org.cn/forum/showflat.php? Cat= & Number=661411&page=&view=&sb=5&o=&fpart=1&rc=1，最后访问日期：2008年1月6日。
(22) 我国《刑事诉讼法》第100条规定询问被害人使用询问证人一节的规定，该节第98条第1款规定，“询问证人，应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。”
(23) 日本刑事法学界依被害人的受害过程可以分为三次被害阶段。在刑事诉讼中，被害人以证人身份出庭作证的，如果法官认为证人在被告人面前无法自主陈述时，听取检察官和律师的意见，可以要求被告人退庭。许永强：《刑事法治视野中的被害人》，中国检察出版社2003年版，第131～132页。当然，还可以通过委托律师代理被害人参诉或者通过同步视听作证、隐蔽作证使被害人免受再次被害。
(24) 关于被害人作为公诉案件当事人的制度评析，参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第211～221页。
(25) 宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，前言。
(26) 2007年10月1日，福建省厦门市湖里区法院、区检察院、湖里公安分局联合出台《关于侦查人员出庭作证的若干实施意见》，侦查人员在法庭审理阶段，可以控方证人身份出庭作证，接受控辩双方和审判法官询问。参见梅贤明、何晓慧、缪庚平：《侦查人员能否出庭作证？》，《人民法院报》2007年12月23日第2版。联想到厦门几年前推行的证人出庭宣誓、证人作证补偿制度来看，大多是昙花一现的制度。
(27) 这种概括往往因不全面而不恰当，例如，陈朴生就认为，近来刑事立法例基于维护社会、保障人权和诉讼经济三大原则而钉定诉讼程序。陈朴生：《刑事证据法》，三民书局1979年版。何家弘认为，我国应从一元片面的价值观转向多元平衡的价值观，避免从一个极端走向另外一个极端。参见何家弘：《刑事证据制度改革与司法观念的转变》，《人民法院报》2002年8月26日。但从价值取向侧重点角度而言，这是合适的。
(28) ［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序的改革：趋势和冲突领域》，樊文译，http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=1968.最后访问日期：2007年6月18日。
(29) 同上。
(30) 最高法院研究室胡云腾接受陈虹伟专访时所说，参见《胡云腾：解决证人出庭作证难需要多方共同努力》，《法制日报》2007年4月29日。
(31) 参见左卫民：《刑事证人出庭作证程序：实证研究与理论阐析》，《中外法学》2005年第6期。
(32) 美国宽容多种族多信仰取消了作证资格上的信仰歧视（《联邦证据规则》第610条）。
(33) 参见毕良珍：《诚实证人证言或然性探析》，《犯罪研究》2006年第4期。
(34) 参见萧瀚：《英美证据法上的品格证据——辛普森案的另一个视角》，http://law-thinker.com/show.asp? id=1266，最后访问日期：2007年6月18日。
(35) 参见陈卫东：《论刑事证据法的基本原则》，《中外法学》2004年第4期。
(36) 相关的实证分析，也可参见左卫民：《刑事证人出庭作证程序：实证研究与理论阐析》，《中外法学》2005年第6期。
(37) 关于美国证人保护制度措施及其挑战。参见高一飞：《让证人人间蒸发的“马歇尔项目”》，www.dffy.com/sifashijian/jj/200511/20051109184626.htm，最后访问日期：2008年1月6日。
(38) 程序对抗制、审理集中制、审判组织二元制。［美］米尔建·R·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003版，第4页。
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