私权的公权规制与公权的私权介入，本文主要内容关键词为：公权论文,规制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、产权的定义及其历史性质
为了使本文的逻辑一致，在讨论私权、公权的问题之前，对产权的定义予以界定是十分必要的。
关于产权，我国经济学界和法学界曾作过若干不同的规定。有人认为，产权（property rights）就是指财产权，它是由所有权、 占有权、使用权、支配权、索取权或要求权、继承权、不可侵犯权等一系列权利构成。（注：吴易风，马克思的产权理论与我国企业改革，中国社会科学，1995年第1期4—18页。）也有人认为，产权也就是所有权，它是某个主体拥有其作为的某个客体（即拥有对某个客体的所有）所得到的法律上的承认和保护。（注：于光远，经济体制改革三论（序）， 第1版，北京：北京大学出版社，1990。）还有人认为，产权是指财产所有权和与财产权有关的产权。（注：谢次昌，关于产权的若干理论问题，法学研究，1994年第1期42—43页。）凡此种种，不一而足。 非但我国学界对产权界说存在分歧，即使是西方产权学派内部，对什么是产权的看法也不尽一致。罗纳德·科斯没有专门给产权下过明确的定义。哈罗德·登姆塞茨则认为：“产权是界定人们如何受益及如何受损，因而谁必须向谁提供补偿以使他修正人们所采取的行动”。（注：哈罗德·登姆塞茨，关于产权的理论，财产权利与制度变迁，第1版， 上海：上海三联书店，97页。）另一位产权经济学家阿梅恩·阿尔钦则指出：“产权是一个社会强制实施的选择一种经济品的使用权利。”（注：阿梅恩·阿尔钦，产权：一个经典注释，同上书，166页。）
以上种种定义，有的意思基本相同或相通，有的则存在较大的差异。那么，究竟哪一种定义更全面更正确一些呢？一般的作者和读者往往从比较定义的角度解析和追究这一问题。我的基本观点是，对于任何一种定义，都不能笼而统之地肯定或否定，仅仅从定义本身的词义的比较分析中也很难说明哪种概念更全面一些。理由是，任何概念和范畴，都只是概括或反映它所描述对象的某一时空的本质或特征。在时空推移的过程中，对象本身也会发生变化，因而，其理论表述也会增加新的内容。或者说，所有理论表述只适合当时的环境，没有适合于任何时空的概念。简而言之，理论范畴具有历史性质。
现在，让我们以产权范畴为对象，来印证以上判断，或者是用上述理论，考察产权范畴的变化。据美国学者肯尼斯·万德威尔德分析，现代财产概念经历了以下发展。19世纪初，财产被理想化地定义为对物的绝对支配，即财产的概念依附于物。到了19世纪末，法院再也不把产权仅仅与物相联系起来，财产的合法产权所保护的不是物，而是价值，非物质的财产纳入到了产权的范围。到了20世纪，一种更新的财产概念出现了，它（产权）被定义为人们之间的一组关系，而法律关系是人与人之间的关系，并非人与物的关系。（注：肯尼斯·万德威尔德，十九世纪的新财产：现代财产概念的发展，经济体制比较，1995年第1期35 —40页。）以上产权范畴的变化，从表面现象上看，是来源于法官的判例。但是，从更深的层次看，则是社会进化的反映。19世纪初，美国的资本主义经济正处在形成阶段，社会财产最直观地表现为物，对物的拥有和支配就构成了作为其财产的权利。到19世纪末，美国经济由自由竞争走向垄断，经济组合和秩序变化加快，现代企业组织和结构通过兼并、破产等形式来构筑，由此一系列新的问题提了出来，如商标、商业秘密等。在过去的法权结构中，商标是作为一种产品的标记，而不被纳入产权保护之中，经济发展表明，商标、商业秘密功能与价值大小相关，一个公众认可的良好商标，能给商家带来成倍的利润。因而，新的法权结构，确认了商标、商业秘密的价值，它们与机器、厂房等有形资产对称为无形资产，对商标、商业秘密的拥有构成一种产权。进入20世纪，人们之间的联系越来越复杂，相互的权利义务关系交织重叠越来越多，而界定人们相互关系的是法律。因此，一些更为极端的法学家或法官指出：“财产是法律的一个创造……财富其实就是法律所赋予的对他人干预的排除。法律规定财产是什么，财产就是什么。”（注：肯尼斯·万德威尔德，十九世纪的新财产：现代财产概念的发展，经济体制比较，1995年第1期35—40页。）我们可以不同意将财产看成是法律的一个创造， 因为它颠倒了既定的经济本质关系与法律的关系。但是，在现代法律体系中，财产、产权的含义毕竟与传统法律体系中的相同概念有所不同。明确了这一点，也就明确了产权范畴的历史性质，我们就可以解释诸多不足以构成争论的争论，就没有必要用《罗马法》中的产权概念来套活生生的现代经济关系。
本文以下讨论中所遵循的定义是：产权是由社会认同的（通过法律和其它机制）行为主体的经济权利。（注：南岭，现代公司成长·权利结构与制衡，第1版，北京：中国经济出版社，1994。 ）这一定义所包含的意义是：（1）产权与行为主体的经济利益相关， 是行为主体的经济权利。（2）这种权利是由社会认同的，包括法律、非法律规则、 惯例等。（3）产权是动态的、开放的，随着经济的变化， 社会规则的变化，产权的内容也是可变的。
二、私权的公权规制
所谓私权，是指那些属于个人和非政府（如家庭、公司和合作社）拥有的产权。公权通常指某种形式的国家或政府产权。如果将内涵拓展得更宽泛一些，那些由政府或国家行使的名义上与私权相对立的代表社会利益的权利，也可以看作是公权。本文中私权的公权规制，更多地是指后者对私权的干预、管理、限制等。
公权对私权的规制，大致可以分为两大类，即社会性规制和经济性规制。所谓社会性规制，是指偏重于从社会利益、社会公正的角度对私权加以规制。主要有：（1）对所有权的绝对无限制原则的修改。 例如，1870年的《法国民法典》第522 条规定：“土地所有权包括地上空和地下的所有权”；而1956年汇集的《矿山法典》，规定必须根据国家颁布的定期特许证才能开采矿藏。类似的对私有财产的规制，在不同的国家普遍实行，其内容涉及到方方面面，十分丰富。（2 ）对契约自由原则的限制。如20世纪以后，许多国家对自由契约作了若干另外规定。法国先后出现过“强制契约”，即规定契约的一方或双方不得中止契约。“定式契约”，即契约的条件由一方设定，他方不能变更，只能同意或不同意。如铁路、航空与用户之间的约定。“集体契约”，如雇佣契约不是雇主和雇工之间按个人意志达成的自由协议，而是由职工会代表工人按法律事先规定的强制原则同雇主签订。在英美等国，也普遍采用若干“标准式合同”代替劳资双方的自由合同，以保障劳工的基本利益。（3）对侵犯行为原则的规制。一些国家用过错责任、 无过错责任和公平责任的综合责任原则，代替了传统的单一的过错责任原则。此外，无过错责任（严格责任）原则进入的领域也日益扩大其适用范围。如本世纪中期以来，美国法院逐渐将严格责任扩大到产品责任方面（即瑕疵商品的制造商和销售商，应给此商品的消费者提供补偿）。扩大到对个人人身权利的保护范围（如隐私权）。并且法律所承认的豁免权的范围越来越小，如《联邦侵权索赔法》确认除某些特殊情况，可以成立国家机构的侵权行为责任，可以对国家起诉。（注：覃天云，经营权论，第 1版，四川：四川人民出版社，1992，75—78页。）社会性规制的内容涉及面相当广，具体的可以列举相当多。如防止公害、防止污染、补偿受害者的环境类法规；保证健康、保护药品消费者权益的医疗、药品、卫生类法规；保证安全、平衡行为主体权益的劳动安全、交通安全、建筑安全类法规等等。
所谓经济性规制，则主要是为了矫正市场失灵，以保证社会有序运转的法律措施。主要有：（1）对垄断的管理和限制，从管理方面看， 如《专利法》的规章，它一方面保障发明者的权益，另一方面扩散专利技术的经济力。从限制方面看，如反垄断性法规，以保证高效竞争的经济环境。（2）对“外部性”的规制。 为了防止和纠正行为主体在生产经营过程中，造成社会公害，造成对其它主体的侵权，国家通过产业政策、环境标准、危害补偿等规章，遏制行为主体加大社会成本，减少个别成本，将“内部”问题转嫁给“外部”。（3 ）对利用“信息不对称”而可能损害其它社会成员利益的行为规制。如关于证券业管理的法规，关于广告业管理的法规，关于保护消费者权益的法规等等。（4 ）对特殊行业进入、经营、价格的规制。如对银行业、保险业、医药行业、公共服务行业等行业，各国都有实行比一般行业更严格的限制。
公权对私权的限制，我们还可以罗列一些。但以上的概括性描述已包含它的主要方面。从中我们可以得出的结论是：19世纪末特别是20世纪以来，在西方世界中，公权对私权的规制是一个值得注意的现象，特别引人思考的是，公权有扩大其势力范围的倾向。
公权对私权的规制这一现象，给我们至少提出两个问题，一是公权是否有剥夺私权的可能，二是为什么在西方世界发生了公权的膨胀。对于前一个问题，我们可以作出明确的答复是，在可以看得见的将来，私权不可能被剥夺，恰恰相反，公权对私权的规制是私权生存和稳定发展的必要条件。对于后一个问题的回答，则要作更多的分析。因为每一条规则，都有它存在和实施的理由。例如，环境污染与反污染之所以作为一项产权提了出来，一是环境恶化已成为不可争议的事实，而环境的恶化影响了人们的身体健康和社会持续发展。二是人们在满足基本生存需要之后，必然追求更高的生活质量。这样，发展初期被物的欲望所掩盖的追求就凸现出来，权利关系因此要在更大范围内界定。再有，在经济发展的过程中，仅仅由“看不见的手”作为机制，并不能保证资源配置的高效率。因为自由竞争的结果必然导致垄断，而垄断是无法实现“帕累托最优”的。所以，反垄断作为一种规制应运而生。我们还可以将公权对私权规制现象的具体原因作更多的分析，但本文的重点不在于此。我们更感兴趣也是更为迫切地是要寻找公权膨胀的最基本的原因。
在一个崇尚个人自由和私有制神圣的社会里，公权的扩张自然不是其社会成员的主观要求，因而它肯定是由某种客观的因素决定着。这种因素不仅不依人的意志为转移，而且改变着人们的意志和追求的实现方式。
我把公权对私权的规制看作是对人的发展与社会有机联系深化的一种法制回应。从人的发展看，在现代社会，人们仍然追求自身利益的最大化，但是，由于社会的进步，人们追求最大化的内容与传统社会有所不同，与资本主义社会的早期发展亦不相同。如果说早期人们追求的最大化是通过物或者是通过使用价值来实现的话，那么，在20世纪以后，人们追求的最大化则不仅是通过对物的占有支配来实现，它已经扩展到对广泛的权利的获取来实现（如在西方流行的自我价值的实现），这是问题的一个方面。另一方面是，现代社会有机联系深化。在人类漫长的历史行程中，人虽然从来都不是孤立的，都带有其社会性。但是，在市场经济作为占统治地位的经济联系方式之前，人们单纯的经济行为的进程和结果大都不会对社会产生很大影响。现代社会的发展，大大地改变了传统。（1）人们的分工日益扩张。在发达国家，20世纪以来， 人们的职业从狭窄的第一、第二产业广泛播撒到第三、第四产业。分工与依赖和影响是有联系的，正是由于分工，造成了人们的相互依赖，你离不开我，我离不开你。而依赖必然导致相互影响，你的行为和结果构成了我的条件，影响着我的选择，反之亦然。（2）由于分工， 人们越来越“无知”。这种“无知”一方面是指人们知识的片面性，人们对社会的工作、生活只懂很小一部分，社会发展所带来的盲点相对而言，不是减少了而是增加了。例如，使用家庭电脑的人相当普遍，懂得其原理、构造、性能、功能开发的人则相当少。补充人们知识缺陷，从而保证人们不至于上当受骗的，只能依赖于社会力量。（3 ）现代科学技术的发展和广泛应用，不仅给人类带来了巨大的收益（社会进步），改变了人类的生产方式（大生产和规模经济），而且由它引发了某些“公害”（环境污染、核能和核武器、化工和化学武器、假冒和伪造等等）。科学技术应用所带来的效应是全社会性的，是方方面面的，它的负效应很难通过个人行为去缓解和消除，因而也依赖于社会去克服。
人的发展与人们之间相互关联的深化是统一于现代社会中的，人的发展只能在现代社会的网络中展开，现代社会不能遏制和消灭人的发展，人的发展也不能阻碍社会的进步，侵害社会利益。这种人的发展与社会发展的矛盾与统一，是公权对私权规制的社会物质基础。当然，仅仅有“社会物质基础”还是不够的。私权的公权规制其实是一种制度变迁过程，这种制度的确立和演化，其社会经济原因在于，有的规制节约了全社会的交易费用，也节约了个体之间的交易费用，是一种所谓的“帕累托改进”。例如，对上市公司向社会披露信息的规制就起到了节约交易费用的作用。
私权的公权规制在不同的国家有所差别，除了历史条件、文化差异等因素作用外，不同“行动集团”（利益集团）在规则制度形成中的力量、行为差异也是一个重要因素。
三、公权的私权介入
公权的私权介入，仅从表现形式看，主要有两种形态。一是公权的传统领地中私权的涉足，二是公权在展开或运作过程中，引入了私权因素。
根据各国的基本情况和西方经济学的一般理论，公权的传统领域主要有：
（1）运输、通信、公共事业（铁路、邮政、电信、电话、电气、煤气、自来水等）。
（2）社会资本（港口、道路、桥梁、水资源、森林、 矿业等建设、开发区管理）。
（3）金融、保险（特别是中央银行、造市，为产业、 地区开发特定目的的金融、特定保险等）。
（4）社会公共服务（医疗、保险、社会保障、公共住宅、 特定教育、研究开发、文化、娱乐等）。（注：植草益，微观规制经济学，第1版，北京：中国发展出版社，1992，232页。）
70年代末80年代初，以上情况有所变化，西方发达国家掀起了私有化浪潮。英国从70年代末到80年代初，5年时间就出售了价值达200亿美元的国有资产，其中包括一家国家垄断公司。法国曾计划对国家银行和企业（包括保险公司）私有化，总价值为2750亿法郎。（注：梁东升，私有化浪潮的表象与实质，世界经济，1990年第1期9—15页。）日本在80年代，对电电公社（经营电讯电话业）、专卖公社（经营烟草、盐业）、国铁、航空公司等实行“民营化”。（注：植草益，微观规制经济学，第1版，北京：中国发展出版社，1992，256－263页。）
公权的私权介入中最深入最广泛的形式是企业法人制度应用于公权领域。在发达资本主义国家，国有企业的产权制度主要有两种形式：一是“公法人”制度。尽管各国“公法人”领域有所不同，对“公法人”的管理也有差别，但“公法人”一般是作为一个相对独立的经济实体与其它政府机构系列相区别而出现的。“公法人”企业在运作过程中，虽然贯彻政府目标（如对公共物品的保障供给），但它同时也贯彻着经济原则，有的企业被要求自负盈亏，有的企业则被要求盈利。“公法人”企业，受民法、商法以及政府特别法规的制约。二是“私法人”企业。这类企业包括国家的控股公司和非控股公司，在经济学上，被称之为混合所有制。“私法人”企业权利、义务和经营活动受民法、商法制约。（注：覃天云，经营权论，第1版，四川：四川人民出版社，1992，110－111页。）在国家控股的公司中，企业的决策程序和管理体制， 类似于一般“私法人”的法人治理结构。国家的目标通过与股东相应的权利来实现。在非国家控股的公司中，国家作为财产主体，其权利与其它普通股东也是相等的，在法律形态上，公司是一个纯粹的“私法人”。
对于发达资本主义国家的国有经济，政治经济学从国家垄断资本主义经济的性质、功能、发展趋势等角度关注较多，我们在此要从另一个角度提出问题。我们知道，国有只是一个整体概念，国有经济的运作，在现实中在逻辑上，都要通过一个个个体单位来贯彻，而这个具体单位可以有许多选择，在发达资本主义国家，他们选择了“公法人”经营和“私法人”经营两种形式。那么，国有企业为什么需要采取法人财产制度？为什么要将规范“私法人”的制度引入到“公法人”企业或者是直接采取“私法人”形式？回答这一问题，看来要作些分析。
如果我们观察一下发达资本主义国家的国有企业分布的产业部门，不难发现，这些部门大多具有双重性质。一是被经济学称之为“公共产品”性质的部门，二是这些部门所提供的产品具有某种市场性。我们可将其称之为“市场性的公共物品”或“公共性的市场物品”。例如民用航空、铁路、通信、自来水、电力供给等等。这些物品既不象国防、安全等产品、服务供给那种具有“纯粹的公共性”，也不象水果、蔬菜等产品供给那样完全可由私人提供。
大凡具有市场性的物品，都需要受到市场规律的约束。对于供给方而言，边际成本等于边际收益或者收入最大化的原则是一个约束条件。对于消费者（需求者）而言，边际成本等于边际效用最大化的原则是一个约束条件。供给方和需求方通过市场而联结在一起，通过价格显示出各自的偏好，调整着各自的偏好。社会经济资源正是在供给和需求的相互调整与适应中达到优化配置。不过，市场机制要起到以上作用，一个重要的关系是，供给方和需求方都是受预算约束的市场经济主体。以公共性市场物品的“自来水”而言，如果供给是免费的，那么浪费就是不可避免的；如果供给方不受预算约束，那么他就没有动力去降低成本。“自来水”价格的市场决定或者由有管制的市场决定，既约束了需求又约束了供给。由此可知，国有经济中的“公法人”制度和“私法人”制度，是一种塑造市场主体的制度，是一种追求经济上有效率的制度。
通过市场来分配经济资源而不是通过社会直接配给的另一原因在于，市场是一种有效的评价系统。在复杂的经济活动中，受理性所限，加上信息传播的不对称，道德风险因素的影响，人们很难评价对方的经济行为及其后果。通过市场价格等市场竞争机制，隐蔽的复杂的经济活动得以公开和简化。
“公共性的市场物品”的分配，在正常的社会经济条件下，之所以不能够采取由社会主体直接分配给消费者的更深层的原因，还可以从人的理性、差异性、人的发展角度加以解释。在大千世界中，人的差异是存在的，而这种差异，在需求上就表现为多样化。人的发展、社会的发展恰恰不是要抹去人的差异，而是在保存其个性的基础上使人获得更多的自由。然而，人的理性又是有局限的，即使人的集合理性仍然是有限的。这样，由社会主体直接向消费者分配物品，既不能满足个体之间的差异，也不利于人的自由选择。而将“公共性的市场物品”还原于有管制的市场分配，则既可满足个体的不同需求和自由选择，又可克服社会主义的理性不足。
总之，公权是社会不可或缺的产权制度，在公权中引入私权，或许可以有多种解释，但是，通过这种产权组合，可找到一种与市场经济制度水乳交融的机制，它的意义无疑是难以估量的。
四、简短的结语
从以上分析中，我们可以得出如下结论：
（1）在现代社会，产权是一个包容很宽泛的概念。 现代产权的一个特点是，公权与私权的有机混合。
（2）产权制度的选择，既影响社会的经济绩效又影响社会公正。产权安排既不能单纯从效率出发，也不能单纯从公正出发。
（3）在不同的国家，不同的历史时期，产权制度是不同的。 因此，我们很难抽象地肯定或否定某一产权制度。但是，产权分析所提供的理论却是具有普遍意义的。
（4）“私权”并不等于私有制，在中国的改革中， 要摈弃将产权制度改革与私有化联系在一起的习惯观念。在私权的公权规制和公权的私权介入两方面，中国的产权制度建设都任重而道远。