英美刑法中的犯意转移理论，本文主要内容关键词为：刑法论文,英美论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2013)05-0176-(011)
行为人意图杀死甲，向其开枪，结果打死了在甲旁边的乙，如何认定行为人的责任，向来是争议颇多的难题。行为人客观上实施了杀人行为，且其行为造成了他人死亡的后果，但行为人杀人的故意并非指向实际受害者，其主客观方面的背离造成了责任认定上的困境。英美刑法通常依据犯意转移(transferredmalice)①原则认定行为人的责任，即认为行为人对甲的犯罪心理可转移至乙，如此，行为人具备了对乙的犯罪心理，结合其犯罪行为，行为人构成犯罪。犯意转移原则对英美刑法司法及立法产生了广泛、深远的影响，许多案例适用了该原则，不少国家刑事立法将之予以固定。但自该原则产生伊始，固不乏反对者，而且批判的声音愈演愈烈。考察犯意转移原则之历史、描述其适用图景、审视其立论基础、廓清其核心争议，对于该原则的理论发展与实践应用意义重大。
一、犯意转移原则之确立及其发展
(一)犯意转移原则之确立
犯意转移原则是英美刑法一个古老的原则，可追溯至中世纪，[1]起源于16世纪的英国普通法。[2]最早的案例发生于1553年，D意图杀死一名医生，结果杀死了为保护医生挺身而出的医生助理，D被认定为谋杀了该助理。1576年的The Queen v.Saunder & Archer案更清晰地显示了犯意转移原则，Saunder给其妻子一个有毒苹果，妻子将苹果分给孩子，孩子食下苹果后身亡，Saunder被认定为谋杀了其孩子。1886年的Latimer案是犯意转移原则适用的一个典型判例，此后，英国法院普遍接受了犯意转移原则。在该案中，D与V1在酒吧中吵架，D用腰带抽向V1，结果抽中了站在V1旁边的V2，造成V2重伤②。依据犯意转移原则，法院认定D对于V1的伤害心理转移至V2，D构成伤害罪。在《总检察长意见》(1994年第3号)中，上议院确认了犯意转移原则。犯意转移原则基本可理解为，D在具备特定犯罪心态之下实施了同一性质的犯罪行为，D即构成犯罪，即使结果并非D所意图。[3]32-34
一般认为，抗辩转移(transferred defence)③是犯意转移的一个逻辑推论，如D被V1不法侵害，D向V1开枪防卫，子弹打中了V2，D对V1正当防卫的意图可转移至V2，甚至转移至Vn，亦即防卫转移认定D对V2—Vn实施的行为也是正当防卫。激情抗辩已得到确认，1913年的Gross案是激情转移的经典案例，D被其丈夫V1激怒，向V1开枪，但错误地打中V2致其身亡。法院认定，D因激情而实施犯罪，D对V1本应成立过失杀人罪，故D对V2亦应成立过失杀人罪而非谋杀罪。然而，除了正当防卫、紧急避险及激情之外，抗辩转移能否扩展至被胁迫行为、被害人同意行为、醉酒行为等，尚未达成共识。
人们注意到，犯意转移是通过法律技术将D对V1的故意转移至V2，这与D对V2本来就具有故意存在区别，故在适用犯意转移原则时，也规定了一定限制。(1)犯意转移原则适用于同一罪质。通常认为，犯意不能在不同犯罪之间转移，故犯意转移原则便不能适用于D故意杀害V1，却损坏了V1财物的场合。在Pembliton案中，D与他人在酒吧外打架，D所使用的石头没有打中人却打坏了酒吧的窗户，法院认定D不构成毁坏财物罪，而D是否承担责任取决于他对窗户的损坏是否具有轻率心理。但也有相佐的案例，在1964年Mcbride v.Turnock案中，D袭击了正在执行公务的警察，D没有认识到袭击对象为警察，仅具有普通伤害之故意，但依据犯意转移原则，D构成了比伤害罪更重的袭警罪。(2)转移必须是犯意，不论是故意，还是轻率。[4]90在防卫转移的场合，如D被V1不法侵害，D向V1开枪防卫，子弹打中了无辜者V2，由于D的防卫行为完全合法，其并无实施犯罪行为的意图，当然也不存在犯意的转移。(3)限制“犯意的双重转移”。在1998年一个案件中，D刺伤了其怀孕的女友，该女士后来康复了，但有证据证明婴儿的早产缘于其母亲所受的伤害，由于早产，婴儿在出生120天后死亡。上议院认为该案涉及“故意的双重转移”，即犯意从母亲转移到胎儿，再从胎儿转移到小孩。D没有被认定构成对婴儿的谋杀罪。据此，在出现打击错误的场合，犯意可以转向任何一个人，但此人必须是当时受侵害的人。(4)在共同犯罪中受到限制。如果主犯的行为超越了共谋，那么从犯对于过限的行为不构成犯罪。此观念与上文提到的1573年Saunder and Archer案所确立的规则有关，Saunder与Archer共谋杀死Saunder的妻子，Saunder听从了Archer的建议才给其妻子有毒的苹果，而妻子把有毒的苹果给孩子时，Saunder并未阻止，对于孩子的死亡，Archer没有被认定构成谋杀罪。
从历史发展来看，犯意转移原则在重罪中得以建立，并基本适用于重罪中，故我们所看到的犯罪转移原则适用的案件性质基本为杀人罪、伤害罪等重罪。
(二)犯罪转移原则之实践及立法例
1.英国
犯意转移原则是极具影响力的原则，英国立法给予了直接反映。法律委员会的《刑法典草案》第24条规定了过错转移(transferred fault)及抗辩转移。《刑法典草案》第24条：(1)在决定一个人是否构成犯罪时，其意图或轻率引起的潜在或实际的结果，应视为行为人意图侵害的或是轻率引起的结果，不论其行为造成的结果及于任何一个人或事物。(2)在同一犯罪的控诉中，行为人意想指向的人及事物的任何抗辩，同样适用于行为人非意想指向的人及事物。《刑法典草案》第24条(1)在法律委员会的《刑法草案附则》中得到重申。
法律委员会将犯意转移原则称为“过错转移”(transferred fault)，他们认为“过错转移”比“恶意转移”更准确，因为犯罪心理不仅局限于恶意。另外，针对抗辩转移，法律委员会作出如下评论：抗辩转移(必须超越怀疑)使行为人能够对非意图侵害的人提出抗辩，这一抗辩原本是针对行为人意图指向的人及事物的。但很多人认为，《刑法典草案》第24条(2)中的“同一犯罪的控诉”容易造成某些误解，如D针对V1进行有致死性质的防卫，实际造成V2 的重伤，如果D意图实施的行为与实际行为性质不一致，D能否进行抗辩?
在判例方面，在1984年的Livingstone v.Ministry of Defence案中，高级法院接受犯意转移原则，同时也接受了抗辩转移。1999年，英国的Bici and another v.Ministry of Defence涉及犯意转移及抗辩转移，三名英国士兵在参与美国的科索沃维和行动中，开枪打死两人，并致伤两人。Mohamet Bici被枪打中面部，Skender Bici在目击了事故之后，产生了精神恐惧，两名被害人主张三名士兵应对其侵害负责。三名士兵辩称出于保护其生命而实施了正当防卫行为，因为一名当地人用枪指向了他们，而对于Mohamet Bici及Skender Bici而言，伤害是三名士兵正当防卫的非意图的、附随的、正常的结果。高级法院拒绝了三名士兵的以上抗辩，但这不意味着高级法院不承认犯意转移原则及其抗辩转移。高级法院认为如果D针对特定人进行正当防卫，在打击错误的场合，抗辩是可以转移的，但三名士兵的抗辩不能成立，因为其入侵科索沃是非法的，当地民众对三名士兵的反抗具有正当理由，故三名士兵不能对当地民众主张正当防卫权，并不具备抗辩转移的条件，三名士兵应当对Mohamet Bici的伤害承担责任。
英国极少出现被法院认定防卫转移的案件。在1961年Porrit案、1989年Kelly及1994年Clegg案中，D主张防卫转移，但均遭到拒绝。
除了英国之外，犯意转移原则在英美法系产生了广泛、深远的影响，大多数国家在判例上确立了该原则，部分国家将其固定于立法。以下所选择的国家虽未穷尽英美法系，但作为英美法系的代表者，美国、苏格兰、加拿大、澳大利亚、新西兰在犯罪转移原则适用方面能够概括地、深度地反映英美法系的相关状况。
2.美国
美国《模范刑法典》接受了犯意转移原则，而且许多州法院均适用了犯意转移原则。根据犯意转移原则，在认定犯罪故意时，美国司法认为对非意图指向的被害人是否有故意完全没有必要考虑，而且犯罪等级不会因为打击错误而有所差异。值得注意的是，《模范刑法典》将犯意转移视为因果关系的范畴，故在适用犯意转移原则认定D的责任时，还需从客观上分析危害结果是否由D引起。《模范刑法典》2.03.(2)(a)规定：当行为人明知特定结果为犯罪的要素或存在故意时，如果实际结果并非目的或故意的结果，则犯罪的主观方面不成立；但是，即使实际结果不是计划的或故意的，在其他人或物所受损害重于、广于计划或故意损害的场合，犯罪的主观方面成立。《模范刑法典》2.03.(2)(b)规定：实际结果与D意图损害相当，且将责任科以行为人或分配于其犯罪行为并非偏差过大或是意外，犯罪的主观方面成立。《模范刑法典》2.03.(3)规定：当轻率或疏忽之特定结果为犯罪的要素，如果实际结果并非行为人所预见到，或在要求疏忽的场合而行为人无法预见，则犯罪的主观方面不成立；但以下的情形成立犯罪的主观方面：(a)即使实际结果不是可能的结果，但可能的伤害或损害重于、广于实际损害；(b)或者，实际结果与可能损害相当，且将责任科以行为人或分配于其犯罪行为并非偏差过大或是意外。《模范刑法典》也考虑了就非意图指向被害人得以抗辩之情形，该法3.09.(3)规定，依据3.03到3.08得以针对他人使用武力的合法行为，如果被告轻率地或疏忽地伤害或制造了一个伤害危险至无辜的人，且其行为时对于该受害人存在轻率或疏忽的心理，被告不得主张其行为之合法性。
据此，依据《模范刑法典》，在打击错误的场合，故意、明知、轻率、疏忽之犯罪心理均可以转移，即只要行为实际产生的结果与可能的损害相当，且刑事责任的分配并非偏差过大或是意外，犯罪心理遂可转移。抗辩转移也得到一般性规定，除非D对于无辜受害人存在轻率或疏忽的心理，正当性抗辩才不可转移，而轻率或疏忽的判断通常以普通人的心理状况为标准。
3.苏格兰
苏格兰对于犯意转移原则的态度是暧昧的，有适用犯意转移原则的案例，但相反的立场亦很明确。在Roberts v.Hamilton(D击打V1，但击中V2)及Connor v.Jessup(D向V1砸一个玻璃杯，但击中V2)案件中，法院显然接受了犯意转移原则。但在Connor v.Jessup案件中，法院的判决也承认，D的行为很有可能引起V2的伤害结果，所以，不少人亦主张D的主观心态应是轻率。
在后来的案件中，高等法院已拒绝适用犯意转移原则。2008年，高级法院在Lieser v.HM案件中确认了事实错误必须是真实的、合理的，方可进行抗辩，如此，在认定D责任之时，法院会更关注D对V2的可预见性。琼斯及克里斯蒂认为，苏格兰的法律是反对将犯意转移原则适用于所有的案件的。[5]72
4.加拿大
在加拿大，犯意转移原则在1984年的Droste案中得以阐释。Droste及其妻子V1、两个孩子受邀参加朋友的生日聚会，临行前，D用汽油擦拭汽车后座。在驱车前往聚会途中，车内串出火苗，D试图用手扑灭火苗，结果汽车撞到了桥墩上，V1救出了昏厥的D，但两个孩子被浓烟熏死。有证据证明，火并非自动燃起，且D有杀害V1的意图。
加拿大《刑法典》第212条(b)规定，有谴责性的杀人为谋杀……当D意图造成他人死亡，或者造成有可能致死的重伤并轻率地实施了行为，因意外或错误地造成另外一个人的死亡，即使行为人没有造成受害者死亡或重伤的意图。依据该条款，在意外或打击错误的场合，只要主观上满足谋杀罪的要求，遂可成立谋杀罪。在审理Droste案时，法院采用了抽象原则解释了相关刑法规范，即适用了犯意转移原则认定上述案例，认为如果D有杀害V1的计划或故意，那么D对两个孩子构成谋杀罪，最后认定D对两个孩子构成谋杀罪。然而，在处理另外一些相似的案件时，法院并未适用犯意转移原则，而是适用《刑法典》第213条之推定责任。《刑法典》213条规定，即使行为人没有轻率的心理，携带、使用武器造成他人死亡即构成谋杀罪。依据该条款，在携带、使用武器造成他人死亡的场合，便可推定D具有杀人责任，无需关注D具体的故意心理，当然也不存在犯罪故意转移的问题。
加拿大最高法院在审判中尚未涉及到抗辩转移之情形，但《刑法典》第8条规定，1955年之前生效的刑法典依然有效，尤其是存在抗辩及正当事由的场合。据此，抗辩转移在加拿大是成立的。
5.澳大利亚
在澳大利亚，虽然一些教科书④声称犯意转移原则已得到普遍使用，但实践中一致适用犯意转移原则的判例鲜少，法院对打击错误案件的裁判也不一致。
1611年的Agnes Gore案是犯意转移原则适用较早的案例。D从一名药剂师处拿回一些药品，在药品中加入灭鼠剂，意图杀死其丈夫。遭受嫌疑的药剂师，为了证明其清白，食下混合药物后身亡，最后，D是被认定为谋杀了该药剂师。抗辩转移在一些案例得到确认，在1963年的Parfer v.R案中，D被其妻子的情人V1激怒，意图杀死V1，但错误地杀死了其妻子，普遍认为，D可以适用激情作为抗辩事由；在1990年的R v.Voukelatos案中，抗辩转移亦得到确认。
然而，1968年的Kolian v.R案并没有适用犯意转移原则。在该案中，D与其妻子V1争吵后便到屋外，V1将其孩子抱在怀里到屋外与D争论，因天黑，D未看到V1怀中的孩子V2。D用棍子打V1，但棍子击中V2头部致其死亡。Barwick法官没有适用犯意转移原则，认为刑法典中并无犯意转移原则，犯罪的成立需诉诸具体犯罪行为及犯罪心理。他进一步指出，特定的犯意结合特定的结果才能引发刑事责任，而故意的结果是意志的实现，D挥棍击中孩子头部并非其意志的实现，故D并无杀人的故意，当然无故意杀人的责任。
6.新西兰
新西兰1961年《犯罪法》关于谋杀罪的规定体现了犯意转移原则及抗辩转移。该法第167条将谋杀罪规定为下列情形：(a)如果罪犯造成了所意图杀害的人死亡；(b)如果罪犯意图杀害他人以及意图引起他人可能致死的重伤，虽然不能确定能否引起死亡，但被告轻率地实施了行为；(c)如前所述，如果罪犯意图杀害他人以及意图引起他人可能致死的重伤，被告轻率地实施了行为，由于意外或错误，造成了其非意图伤害的人死亡。《犯罪法》第169条规定，(1)在犯罪是由激情引起的场合，杀人的罪责可以降级为过失杀人之罪责；(2)激情：即(a)案件的客观环境使具有正常自控能力的罪犯丧失了自控能力，普通人在此情形下也会实施同样的行为；(b)行为人自控能力的丧失促使其实施了杀人行为。据此，1961年《犯罪法》第167条(c)便是普通法的犯意转移原则的直接反应，同时第169条规定了激情犯罪可以成为减轻刑事责任的抗辩事由。
在2006年的R v.Timoti案中，新西兰最高法院明确了在打击错误的情形下，不论D的激情犯罪是由V1或其他人引起的，激情抗辩均可以转移。案情如下，T妻和W为私通关系，T在与T妻及W争吵后，放火烧了一所房屋，造成屋内的R死亡。T就谋杀的指控提出了激情抗辩。依据1961年的《犯罪法》，最高法院适用了犯意转移原则，并且陈述了犯意转移原则背后的基本理论支撑——抽象原则(impersonality principle)。
综上，犯意转移及抗辩转移在英国、美国、加拿大、新西兰立法上有了直接的规定，司法适用也比较统一，但澳大利亚及苏格兰的立法未对犯意转移及抗辩转移作出规定，司法界对于其适用尚存较大的分歧。如澳大利亚1968年Kolian v.R案的审判法官就认为，故意的成立必须要有具体的意图对象；新西兰2008年的案例判决就认定，事实错误必须是真实的、合理的方可进行抗辩。当然，立法的态度也并非那么决绝，如美国《模范刑法典》规定D实施正当行为时，如对无辜者的伤害存在轻率或疏忽心理，就不能进行抗辩。
二、犯意转移原则之困境
虽然犯意转移原则在英美刑法实践中被广泛运用，而且也实际影响了立法，但其亦面临着难以挣脱的困境。犯意转移原则就事论事的处理模式必然不以统筹全盘为思考方式，附带性的逻辑混乱是不可避免的。另外，学界对犯意转移原则进行了猛烈批判，往往直接否定其存在的合法性。
(一)实践窘境
在打击错误的场合，犯意转移原则的适用满足了人们对故意严惩的诉求，但却带来了诸多的逻辑混乱，而这些问题的后果往往不亚于处罚打击错误不力带来的罪刑不均感。以下的问题是犯意转移及抗辩转移所面临的实践窘境。
1.故意之质及量问题
犯意转移认为D对于V1故意可以转移至V2，如果以D意图杀V1为例，在造成不同结果的场合，如果承认D对V1故意可转移至V2，在认定责任方面就会出现很大的争议。
通过以上表格可知，在承认D对V1故意可转移至V2的前提下，具体认定V1或者V2的责任时，都会存在很大的疑问，起码在有(?)标记处是无法达成共识的。关键在于如何理解D的杀人故意数以及所产生的超出杀人故意的犯罪心理，关于前者，疑问在于，D的杀人故意是一个抑或数个，如果是一个，是一般故意拟或具体故意，且对哪一对象成立故意；如果是具体故意，故意能否一分为二抑或能否延伸。关于后者，在杀人故意实现之后，对于超出杀人故意的结果所认定的犯罪心理——另外的杀人故意、杀害故意与实际的杀人故意为何关系?
2.转移的范围问题
假设，D意图杀V1，枪击V1时击中了旁边的公共汽车，导致公共汽车爆炸，车上乘客V2-Vn全部死亡，D是否要对V2-Vn承担杀人责任?进一步，D打中了运输燃气的卡车，卡车爆炸，导致较广区域内的V2-Vn死亡，D是否要对V2-Vn承担杀人责任。根据犯意转移原则，D对于V1故意可以转移至V2-Vn的身上，D对V2-Vn成立谋杀罪，如此解决是否公正，不无疑问。
3.抗辩转移问题
D被V1不法侵害，D向V1开枪防卫，子弹打中了V2，犯意转移认为D对V1正当防卫的意图可转移至V2。但是正当防卫针对的只能是不法侵害者，对V2进行的防卫是否异化了?另外，V2是否能对D的加害行为进行制止?
就D和V1而言，D可对V1正当防卫。就D和V2而言，D对V2实施的行为的心理及行为如何定性，如果认定D为正当防卫，是否意味着V2存在不法前提，且V2对于D的正当行为能否反防卫，如果肯定D的正当防卫权，是否意味着V2正当权利的剥夺；如果D防卫时对V2造成了损害，V1是否需承担责任?就V1和V2而言，如果V2防卫且造成D的损害，责任是否由V1承担?实际上，对这些问题核心关注的是D对V2造成损害以及V1对D造成损害的责任分配问题。同样的问题还出现在紧急避险、被迫行为、激情等D具有正当抗辩理由的场合。这类问题最后落脚于两个竞争的正当权利——D对V1和V1对D防卫权冲突的场合之责任分配问题。
在被害人同意、精神病、醉酒及未成年人的场合，抗辩转移除了遭遇类似于防卫转移的问题之外，责任的分配更显尴尬。由于V1同意或者具有责任缺欠，D对其实施行为或防卫时具有正当抗辩理由，但实际被害者V2并不存在上述状态，D对V2以及V2对D造成损害如果按抗辩转移原则予以分配、执行，所形成的局面恐怕令人难以接受。
值得注意的是，抗辩理由能否部分转移也成为问题。如D对V1开枪进行正当防卫，结果打中了名贵花瓶，依据犯意转移原则，抗辩转移的仅是杀人的故意，D对名贵花瓶损毁是否得以正当化，如果可以，V1是否要承担故意毁财的责任，该责任能否被V1故意杀人的责任涵摄，或者说毁财的故意是杀人故意的部分?
(二)学界批判
在打击错误的场合，实际上，D对V2没有具体的故意，D对V2所承担的责任是基于犯意转移原则认定的一个推定、拟制的责任，既然是拟制的，也就承认了D的责任基础存在某些虚构性，此遂成为学者们攻击的一个聚焦点。犯意转移原则被贴上的标签无数，从恶劣的、无耻的法理拟制到畸形物，[6]Prosser认为犯意转移是古代法奇怪的残余，[7]还有学者认为犯意转移与基本原则背离，[8]过于严厉，[9]在刑法中无恰当地位，[10]在理论上不连贯，[11]921是完全没有必要的法律拟制。[12]学者们也认为犯意转移原则的适用，对于D来说是不公正的，所以，在否定犯意转移原则的同时，他们通常以D实际的主观心态、刑法原则、责任本质等作为认定刑事责任的基础。Glanville Williams认为法律要求证明犯罪行为及犯罪心理，强调意外结果通常是由疏忽引起的。在打击错误的场合，他认为对V2必须要有杀人的故意方可成立谋杀罪，所以，应认定D对V1构成谋杀未遂。[13]139Wharton认为，如果这个领域尚在开放、发展，其必然的逻辑结果肯定会不一样，D对V1应成立杀人未遂，对V2成立过失杀人。[14]764一些评论认为犯意转移下的犯罪心理过于宽泛了，行为人需对非故意及未预见到的结果承担责任，而正确的做法是成立故意犯罪未遂。[15]76Wilft J.Ritz明确指出，在打击错误的场合，有三种解决进路：犯意转移原则、重罪谋杀罪原则、Palsgraf原则⑤，Palsgraf原则应该适用于刑法，因为其一，被告的行为性质取决于其行为相关的因素，其二，它不是与事实相悖的法律拟制，其三，它能够普适性的运用于所有种类的犯罪。[16]Dillof认为考虑被告意外造成的危害作为故意结果是否合乎道义，需要考虑意外及错误之区别、故意的本质、主客观一致原则、责任结构，等等。[17]
对于抗辩转移，Ormenod不承认防卫转移一说，[18]Simester及Sullivan认为抗辩转移适用依然可能成立过失责任，[19]157 Wilson不赞成扩大防卫转移。[20]180Ormenod承认犯意转移原则，但不承认防卫转移一说。如果D向V1防卫，其行为是合法的，没有实施犯罪行为的故意，所以，D的防卫虽然导致V2死亡，但不构成谋杀罪，因为D没有犯罪行为，也无犯罪心理可转移。行为及心理的正当性取决于防卫本质，与犯意转移原则引起的防卫转移并无实质关联。据此，Ormenod承认犯意转移，但在D防卫错误时，并不同意适用防卫转移。Simester及Sullivan认为，抗辩转移并不必然阻碍独立犯罪的责任，主张成立过失责任。D在对V1防卫时对V2产生了危险，所以，D对V2可能具有重大过失。Simester及Sullivan认为，D实施行为时需要对当时的环境作出判断，正当防卫的要素应被广义、实质地解释。Wilson不赞成扩大防卫转移，他引用Pagett案说明其观点。在该案中，警察与欲逮捕的重罪犯V1展开了枪战，V1将怀孕的V2作为盾牌，V1开枪后，警察回应并打死了V2。法院认定，V2的死亡不能视为警察正当防卫的附随结果，向以人质当挡箭牌的人开枪是不合理的，而且开枪对逮捕V1无实质意义。Wilson认为，正如Pagett案的判决，在处理有人质的情况时，正当行为一般不应扩大。
综上，犯意转移原则的适用已造成了司法相对的混乱，学者们对之批判并非吹毛求疵、无病呻吟，故对犯意转移原则立论基础进行审视，进而廓清争议的关键尤为必要。
三、犯意转移原则之审视
(一)犯意转移原则——事实错误之不免责理论“不知事实可免责，不知法律不免责”(ignorantiajuris non excusat，ignorantia facti excusat)是罗马法的一个古老原则。根据此原则，历来的通说认为把刑法上的错误分为事实错误及法律错误，并认为事实错误阻却故意，法律错误不影响责任。如果被告存在事实错误，且该错误阻却了被告成立某一犯罪的犯罪心理，那么被告可就事实错误进行辩护。[21]72刑法中的责任主义主张没有责任就没有刑罚，如果事实错误阻却故意，进而阻却故意的责任，自然没有故意的责任。事实错误可辩护的基本理由是，惩罚事实认识错误的行为人达不到刑罚的目的，没有威慑效果，无法对没有犯罪认识、意志的人起到预防作用。
关于事实错误，在13世纪英国的布莱克顿教科书中，已承认其为抗辩事由。在后来的发展中，英国将事实错误分为无关错误及有关错误，在错误不能排除犯罪故意的情况下，即无关错误，且不能辩护，严格责任即是该种类型之错误；“有关错误”要求D的错误是合理的，才能构成辩护理由，如果D的错误是疏忽造成的，其不能抗辩，有关事实错误的规则确立于Tolson案件。在1968年的Tolson案中，D确信其丈夫在海中淹死，5年后，她再次结婚，法院认定D不构成重婚罪，因为D关于其丈夫死亡的确信是合理的。此案代表了当时“惟有真实的、合理的错误方可作为辩护理由”之流行观点。然而，在Morgan之后，Tolson案确立的意见发生了转变。在Morgan案中，D与三名朋友在酒后回家，D邀请他的朋友与其妻子X发生性行为，并告诉其朋友，如果X反抗或哭喊系出于兴奋，这些男子通过暴力与X发生性行为，但实际上，这违背了X的意志。这几名男子被指控强奸罪，最后，上诉法院认定如果D真实地相信X同意与其发生性行为，那么就此可进行抗辩。Morgan案确立了一个具有里程碑意义的规则，即错误可成为D缺乏必要犯罪意图的辩护理由，当法律要求某一犯罪必须具有犯罪故意或轻率时，错误不论是否合理，均可作为辩护理由，当法律要求某一犯罪具有疏忽时，只有合理的错误才能作为辩护理由。
美国《模范刑法典》第2.04(1)规定：对事实或者法律的无知可辩护，如果(a)这种无知或错误否定了成立该种犯罪所要求的一种实质性因素——目的、明知、相信、轻率或者疏忽。《模范刑法典》第2.02条规定了可罚性的一般要求，“实质性因素”包括故意、明知、轻率或者疏忽四种类型。在处理事实错误时，判例法的传统做法是，将犯罪分为特别意图罪和一般意图罪，如果是特别意图罪，真实的事实错误可阻却故意，[22]如果属于一般意图罪，辩护的成立要求事实错误不仅是真实的，还需是合理的，而错误是否合理的标准是常识能够说得通的理由。
一般认为，刑法中的事实错误是行为人的认识与客观事实不一致。据此，事实错误的前提是D对于犯罪的相关事实具有认识。除了疏忽之外，故意、明知、轻率均要求行为人有相应的认识。依据心理学分析，人的心理结构包括知、情、意三要素，责任主要关注知和意。知，即行为人对客观存在的认识，知是意志和行动的基础，如果缺乏相应的知，意志和行动将偏离行为人的真实心理。通常认为，犯罪故意包括知和欲，故意犯罪即“明知故犯”，相应的明知内容对任何一个故意犯罪是不可或缺的，知是犯罪故意成立的前提，如果行为人在认识上出现了错误，将会导致意之偏差，整体上否定故意的存在。所以，可以如此理解，错误是知之反面，错误论的反面即是故意论。
“知”的内容为何，哪些认识上的错误能够否定故意的存在?判例法对犯罪心理形式下定义尚且非常困难，在“知”的内容方面，更是难以达成共识。依据英国法律委员会《刑法改革法案》以及美国《模范刑法典》关于犯罪心理的规定，得以对“知”的内容有效了解。英国法律委员会对犯罪故意定义为：(a)如果产生某种结果是行为人之目的，或者(b)虽然该结果并非行为人的目的，但其知道该结果通常会产生，且结果也实际产生了，那么，行为人即是故意地实施了行为。对轻率定义为：如果(i)当行为人认识到危险存在或者将会存在，以及(ii)行为人知道结果会发生，但其进行了不合理的冒险。《模范刑法典》2.02规定了故意、明知、轻率、疏忽四种犯罪心理形式，其中前三者要求行为人对犯罪条件有相应的认识。2.02(2)(b)关于明知的规定较为清晰地反映了《模范刑法典》对犯罪心理“知”的要求，该条规定，从犯罪的构成因素方面看，当行为人具备下列两种意识条件时，即是明知地实施了犯罪行为：(i)如果该种因素涉及其行为的本质或者伴随条件，那么，行为人对其行为的本质或者这种伴随条件的存在即是明知的；并且(ii)如果这种因素涉及其行为的结果，那么，行为人对其实际必然引起的结果是明知的。美国刑法在规定犯罪明知时，强调的是行为人对其行为的实质、行为实际产生的结果以及某种伴随条件的明确认识。综合英美两国相关立法可知，英美刑法中犯罪心理之认识的内容主要包括：(1)对行为的认识，包括行为的性质及行为对象的明知。就后者而言，行为对象是行为直接作用的人或物，它是具体的物质性的东西，能为人所感知。只有当行为人对行为对象有所认识时，才会对自己所要实施的行为的性质产生认识，并进而认识到该行为的结果，而如果行为人对行为对象缺乏认识，则阻却故意的成立。(2)对行为的结果的认识。(3)对行为与结果之间的因果关系的认识。(4)对犯罪环境、伴随条件的认识。
如果行为人对于上述内容存在认识上的错误，从而导致发生的结果与其认识不一致，那么，行为人一般得以辩护。犯罪行为和犯罪心态是犯罪成立的必要条件，犯罪成立是责任的前提，没有责任就没有刑罚。在要求故意的犯罪中，认知错误阻却故意，无故意则无责任，而且，刑法以处罚故意犯罪为原则，处罚过失犯为例外，所以，事实错误阻却故意进而免责是一般规则。
D意图杀V1而对其开枪，但却打中V2的场合，便属于D的认识与客观事实不一致之事实错误，依据事实错误可辩护之原则，由于D杀V1之故意与实际造成V2死亡客观事实不一致，D不应对V2承担谋杀罪责任。然而，英美刑法通过犯意转移原则认定D对V2构成谋杀罪。美国刑法将此情形定性为不能免罪的事实错误，即发生事实错误，但不影响犯罪意图，不能将其作为辩护事由。[23]63
实际上，犯意转移原则是事实错误可辩护原则的一个例外。
(二)犯意转移原则之根据
犯意转移原则作为事实错误可辩护原则的一个例外，其根基何在?很多学者认为犯意转移原则是一个纯粹的法律拟制，仅是为了满足人们的刑罚道德感，深深根植于社会政策和公众选择[24]。谚语有言，法律拟制通常是为了公平(In fictione juris semperzequtitas existit)。在打击错误的场合，既然D有杀人故意，且实现了其杀人目的，如果仅成立谋杀未遂及过失杀人罪，D所承担的责任显然轻于其造成的损害，导致罪刑不均衡，损害了人们的道义感。将行为人杀死一个人的犯意转移至实际死亡的另一个人身上，对于避免不公正的处理结果是十分必要的。[25]此言反映了民众的普通情感，D有杀人故意且实际造成他人死亡结果，却可以免于杀人责任是人们难以接受的。
毋庸置疑，故意是最基本、最重要、最严重的罪责形式。在打击错误的场合，人们认为D对V1的杀人故意转到V2身上，也表达了人们对故意该种深重罪责的强烈谴责。或许，对于犯罪故意的极端厌恶及惩罚渴望让人们忽视了故意的具体样态，尤其是在杀人故意、重伤故意等重罪故意存在的场合。故意在刑法中具有重要地位，行为人虽然造成了不同的结果，但以下情形均属于故意：(1)不同的被害人(人到人的故意转移)；(2)不同的伤害(罪到罪的故意转移)；(3)伤害以非故意的方式发生；(4)故意伤害的等级不同于实际所发生的。涉及不同的被害人的场合，行为人将要对非意图杀害的实际受害人承担杀人责任；涉及不同的伤害，有学者指出，一般的规则是一个犯罪的故意不能转移至另一个犯罪，但是杀人通常是个例外。[26]相对于过失，人们对故意犯罪责难的渴望更迫切、更强烈，宽泛解释故意、放低对故意的要求是其当然逻辑。犯意转移实际上是一个强烈的社会政策，将故意的责任扩大到所有直接的结果。[27]
当然，刑罚道德感也必须建立在一定的基础上，在打击错误的场合，D对V1的故意如何转到V2身上，V1及V2存在何种必然的关联?这关系到故意杀人之“人”的理解。犯意转移原则将D故意杀人之“人”理解为抽象的人，而非具体特定的人，D故意杀人只需指向V1或V2-Vn即可，不要求故意杀人意向的人与实际危害相一致。所以，虽然D的现实故意指向V1，但这种故意可以转用于V2这个人。犯意转移原则背后的理念很直白，即谋杀罪要求的是杀人，而非杀害特定的人，霍德将之称为“抽象原则(impersonality principle)”。[28]383
实际上，故意杀人中的“人”之抽象或具体的理解，其背后是一个怎样的故意观之问题。问题的核心在于法律制度以抽象化还是具体化来决定故意。[29]英美刑法中的故意观存在两种理解：一是具体说，认为行为人所明知的内容与实际发生的犯罪事实必须完全一致，才能构成故意犯罪；反之，如果明知的内容与实际发生的犯罪事实在具体环节上存在差异，则不构成故意犯罪。二是抽象说，认为行为人明知的内容与实际发生的犯罪事实存在法律上的一致时，成立故意犯罪。犯意转移原则无疑基于抽象的故意观，认为行为人所知的具体内容与实际发生的事实无需完全吻合，两者只要在法律层面一致，便可认定行为人对实际发生的结果存在故意。在法律的框架下，犯意转移原则将罪犯的心理建立在某一人身上，并认为犯罪心理同样适用于行为实际对象，虽然罪犯当初故意指向某一人。[30]
按照抽象故意说之观点，刑法的主要目的是保护利益，人的生命价值在法律上具有同等的意义，杀错了人或打错了人，对刑法而言并无区别。另外，行为是要受到刑法评价的，事实可以千差万别，但这并不影响刑法对其进行统一性的评价。换言之，刑法所保护的不仅是特定的人，且具体的、不同的客观事实可消解于刑法规则、规范；刑法规范只要求有杀人的故意，无所谓杀死特定人的故意，对被害对象的特定化在法律评价上没有任何意义。在故意的形成上，不要求行为人认识全部的、具体的事实，只要认识到刑法规范所规定的犯罪的实质轮廓便足矣。除非犯罪特别规定了导致结果的故意，被告实际的故意并不重要。[31]
从犯意转移概念可知，英美刑法向来的故意观是具体说之立场，否则便无所谓的“犯意”转移，换言之，在抽象的故意观下，因为V2与V1同样为受刑法保护人，D杀人的故意自然可将V2包括，无需制造犯意转移这一概念。具体故意观要求故意的认识对象必须是特定的行为对象，行为人认识到特定的对象才有故意。据此，具体故意观认为只能依据行为人具体认知的条件、环境进行评价，批驳抽象故意观的忽视了故意的事实性基础，在事实与刑法规范存在矛盾时，抛弃了基础事实直接投奔了规范，质疑没有事实的规范何以可能?以杀人罪为例，只有行为人认识到行为对象是某一特定的人，才能够形成杀人的意志，进而作出杀人的行动。具体故意观被美国很多判例⑥直接强调：犯罪行为必须基于特定的犯罪心理。在澳大利亚的Kolian v.R案中，Barwick法官亦指出，特定的犯意结合特定的结果才能引发刑事责任。
在打击错误的场合，具体故意观给出的答案令人们丧失了直观的公正感，赞同抽象故意观的犯意转移原则是弥合这一缺欠的一个政策选择。对于实用主义气息浓厚的英美法系而言，创造一个规则专门解决一类或一个问题并不足为奇，这样的规则设计方式本身便默认创制的规则与体系不协调的思想。
四、结语
打击错误情形的妥善处理进路并非单向度思维所能功成，它是一个在主观与客观之间、在事实与规范之间、在自由与强制之间的循环往复、博弈过程。犯意转移原则没有注意到这一点，被学者贯以累累恶名，在所难免。
(一)在主观与客观之间
在主观心理与客观结果不一致的场合，刑法所采用的应对政策处于变动发展之中。纵观刑事责任的发展历史，所呈现出的是主观心理与客观结果渐行渐近之图景，从纯粹的客观归责到责任主义，从根本不考虑行为人的心理活动到必须合理地证明必要的犯罪心理。刑法中的责任主义主张没有责任就没有刑罚，可以说，责任主义是从消极方面展开的，亦即责任主义是限定犯罪成立的原则，而非扩张犯罪成立的原则。
在认定刑事责任时，主观方面与客观方面统一是刑法的基本要求，这二者结合的要求在英美刑法中体现为主客观相一致原则“The Correspondence Principle”。无可厚非，主客观相一致原则本身意义重大，但特别的价值在于处理主观方面与客观方面不一致的情形所体现出的品格。主观引领，抑或客观统帅，主客观相一致原则何以保证一致性?既然不一致，那就出现“谁统一谁”的问题，统一的途径无非两种模式：客观统一主观(以客观事实为基础)及主观统一客观(以客观认识为基础)。第二种模式目前在美国居主要地位。[26]63-64在英国，该原则也常常致力于成立低层次犯罪的情形。终究，责任主义本质上是限制犯罪成立而非扩张犯罪成立之原则。需要指出的是，主客观相一致原则并非仅是质上一致，也包括量上的统一，后者亦即主客观因素在重合的范围内被认定为一致，且这样的认定结果往往轻于以较重的主观或客观方面引领导致的责任。
犯意转移原则有客观归责之嫌疑，客观上出现了结果，在D也有故意的情形下，反向推定D对V2犯罪故意的存在，忽视了自然、心理之客观事实，呈现出以客观统一主观的态势。责任的发展史是一个逐步排除无责难可能性、缩小刑事责任范围的历程，但犯意转移原则并没有顺意这一历史潮流，作为一个古代法的残余，犯意转移原则恰似责任发展史上的一个固守原地的老者。
(二)在事实与规范之间
在打击错误的场合，犯意转移原则认定D对V2犯罪故意的存在，实际上是忽视了自然、心理之客观事实，在规范层面上直接操作。刑法评价必然要以规范为标准，但规范的使用并不意味着可对事实架空。无论是在规范成立之初，还是适用之时，事实之于规范均有基础性地位。就规范所规定的故意而言，首先，刑法规范之故意抽象于具体的事实，并非自然确立。其次，刑法评价、适用是一个事实与规范结合的动态过程，是规范向事实开放并向事实下延、事实以规范为导向并向规范上升的逐渐对接过程，事实与规范的结合点虽然是以事实和规范为基础，但已不再是事实和规范的直接反射，所以，在评价D行为当时，是“禁止杀V1”而非“禁止杀人”在场。不可否认，刑法规定禁止杀人，而非禁止杀某个特定的人，杀人故意当然具有规范性质，但这并不等于刑法要求D了解要杀人即可，D形成的杀人故意必定有特定的对象或确定的范围，进而才有与特定的对象或确定的范围相关的意志及行动。
犯意转移原则以故意之抽象说为支撑，但从“犯意转移”名称来看，便了然其与其根据的逻辑矛盾，既然故意是抽象的，对V1、V2—Vn所有人的故意均无差异，为何仍要论证V1的故意转至V2?名称与意义的貌合神离淋漓尽致地体现了犯意转移概念的纠结和虚伪。
(三)在自由与强制之间
英美刑法之犯意转移原则直接源于人们的罪刑不均衡感，刑法一般性规定了未遂、过失责任比故意责任轻，而在打击错误的场合，犯意转移原则与这一基本规定背道而驰。对于D承担谋杀未遂与过失杀人责任的不满引起了人们对普遍有效规则的破例，笔者以为，其背后是犯罪控制观、报应观之驱动。报应观坚持，既然D造成了死亡结果，就应该得到杀人应有的报应，结果是，为了平等报应而扩大刑罚，不得已地扩大及抽象了故意以寻求如此行为的理论支撑以及人们的心安理得。抽象故意观认为对于犯罪事实无需具体、特定的认识，只要具有刑法规范意义上的认识即可，如只要求认识到杀“人”，不要求认识到具体的对象V1，这样的智识迎合了欲扩大刑罚范围之人的口味。相反，接受D承担谋杀未遂与过失杀人的责任者则信奉犯罪治理观、预防观，这当然建立在犯罪控制观、报应观的基础上，只不过是超越了它们而提出了更高的要求。他们强调对于罪犯有效的治疗和预防必须成立于在罪犯能够预见、意志的范围之内，超出了人们可预见、可控制的范围，对于犯罪预防毫无意义，原因在于，如果行为人基于事实错误，将来也无法避免实施同样的行为。持犯罪控制的观点者，会将刑事责任扩大至最大、最严厉的范围，极有可能选择抽象故意观，而倾向于犯罪预防者，公正、刑法谦抑性是其考虑的核心，极有可能选择具体故意观。
法是一种必要的恶，必须限定在一定的范围内，只能防止更大的恶；而不能用来追求更大的善。[32]251而刑法是法之保障法，更应该保持其紧缩性、谦抑性之品格。犯意转移原则虽然满足了人们一定的公正感，因无需证明D对V2的故意而给诉讼带来一定的便宜，从而具有相应的公正及效率价值，但从根本上说，犯意转移原则这一目的取向是不合理的，它违背了“强制只能防止更大的恶，而不能用来追求更大的善”这一基本原则，将刑法理解为进攻性而非防御性武器，自觉地给刑法增添了一个“饮鸩止渴”的注解。
笔者认为，在打击错误的场合，D的主观方面、事实层面基础性地决定了其刑事责任，D对V2的认知、预见决定了其责任的内容，应否认通过法律拟制技术科以D故意责任。如此处理，保证了对D刑罚报应的公正，同时也坚守了刑罚的预防目的。还需进一步表明，D之知与故意在打击错误及对象错误场合(D意图杀V1，黑暗中以为是V1而射杀死V2)有实质区别，在对象错误的场合，虽然D对行为对象产生了混淆，但D在射杀行为当时，对于行为指向的V2具有具体、明确的杀害认知、故意，这独立于D实施射杀行为之前的对V1的动机、认知及故意，故在对象错误场合，应认定D对V2构成谋杀罪。
英美刑法反对犯意转移原则者，一如既往地诅咒该原则覆灭，并期待着立法及司法能有大转向，但实践中，这一顽固者消除的前景似乎不太明朗，因为刑法中的未遂与过失责任并非基本责任形式，在某些场合必然存在处罚落空或处罚不力之情形，遂会导致刑罚公正感的萎缩、缺失。英美刑法犯意转移原则跨越了5个世纪，已然是判例及立法中一个重要的原则，是英美刑法文化中富有特色的一员，或许，很多人能够洞察犯意转移原则之强盗逻辑，但正如英国Loed Musstill法官所言，它太根深蒂固而难以剔除。
注释：
①英国判例法上称transferred malice或transferred mens rea，英国立法上有称transferred fault，美国一般称transferred intent。mal表示恶、坏，犯意转移起源于重罪恶意转移，随着犯罪心理的发展，转移的犯意也不仅仅局限于恶意，而是扩展至普通的故意、轻率，而且侵权法也适用了该原则。
②D为defendant之缩写，V为victim之缩写，便宜起见，在本文涉及的案例中，拟用缩写D及V代之；另外，本文将D意图打击V1，但错误地打击至V2之情形称为打击错误。
③正当防卫转移是抗辩转移的典型代表，很多著作自然将正当防卫转移列举为抗辩转移案例，transferred defence很容易被理解为防卫转移，但实际上，除了正当防卫可转移之外，也存在紧急避险等正当事由的转移，transferred defence翻译为抗辩转移更恰当。
④Mirko Bagaric,Kenneth J Arenson,Criminal Laws in Australia,Cases and Materials,OUP,2004,P.34; David Lanham,Bronwyn F Bartal,Robert C Evans,David Wood,Criminal Laws in Australia,Federation Press,2006,PP..196-198.
⑤1928年，侵权法确立的一个判例规则：被告有意或是疏忽的行为特性，取决于特定的人或者事物，亦即要求被告的侵权行为基于被侵害对象的特定的认识。
⑥Dennis v.United States,341 U.S.494,500 (1951); Morissett v.United States,342 U.S.246,250-51 (1952); United States v.Freed,401 U.S.601,613 (1971); United States v.Balint,258 U.S.250,2 51-53 (1922); United States v.Anzalone,43 M.J.322(1995) .转移自Coacher,Gall,Criminal Liability:Transferred and concurrent intent,The Air Force Law Review.Vol.44,1998.