作为组织支配的正犯后正犯：支配型共谋的德国理解，本文主要内容关键词为：德国论文,组织论文,正犯后正犯论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
文章编号：CN53－1143／D（2010）03－32－07
一、引子：共谋参与的基本类型
对于参与共谋者，最终没有着手犯罪实行行为的，应该如何承担其刑事责任，向来争议很大。日本刑法判例和学理通过“共谋共同正犯”的范畴，肯定了参与共谋者成立共同正犯，笔者认为，对于以共谋的行为贡献共同参与犯罪者，是否成立共同正犯不应一概而论，而必须正确区分共谋参与的类型，依据不同的参与类型，决定共谋者的刑事责任。
根据共谋者之间的关系，笔者认为，可将以“共谋”的共同参与区分为支配型共谋与对等型共谋。对等型的共谋根据其参与的形式，又可细分为功能型共谋与协同型共谋。这是共谋共同参与最为重要的类型划分，因为，实际上，由于共谋共同参与存在数个共谋者的参与，而数人参与的情况下，到底共谋者应该承担什么样的责任，共谋者对于整个犯罪情事的发生是否具有犯行的支配，等等这些理论问题，正是通过共谋者之间的关系得到明确的。可以说，正确区分了共谋是支配型共谋、功能型共谋、或者协同型共谋，便可以正确的明确共谋者的犯罪性质及其刑事责任。而且，认定共谋者是否成立共同正犯，还是成立间接正犯或狭义共犯，不仅仅是逻辑定位上的文字游戏，而是具有实际问题的解决机能，尤其是在共谋而事实上着手了犯罪实行者发生了客体错误、打击错误、因果流程的错误等认识错误，或者出现未遂、中止等情形时，对于共同正犯、间接正犯和狭义共犯的具体处理结论是完全不同的。
所谓支配型共谋，是指共谋者对于其他的共谋参与者具有犯行以及意思上垂直主从、支配制约的一种共谋的犯罪参与类型。在犯罪组织性集团性越来越强、恐怖主义活动越来越多的今天，此种支配型的共谋也日益增加。这是一种相当严密的共谋形式，它是通过紧密的团体组织体，形成长期稳定的、目标明确的犯罪团体。在这种支配型的共谋行为中，部分共谋者对其他共谋者具有垂直性的压倒性的支配力，这是一种组织性的支配，他通过暴力或者强制手段完全地控制了整个犯罪情事流程的是否以及如何发展及其形态，决定地操纵着其他共谋者在犯罪参与中的行为与意思。作为幕后指使者的领导人与实际实施犯罪的人可能完全没有谋面，而是通过辗转的或者链条式的组织权力结构运作，来实现犯罪的目的，作为实施犯罪的行为人在组织中具有高度的可替换性，仅是犯罪组织中的一个可替换的因子和权力执行工具，这种高度的体制性决定其犯罪命令实现的高度确保性。
所谓对等型共谋，是指共谋者与其他共谋者之间处于对等地位和关系的相互利用、相互依存的一种共谋的犯罪参与类型。对等型共谋不像支配型共谋那样，存在垂直性的、压倒性的组织性支配力，相反，只存在平行性的功能性支配以及补充性的协力性支配两种可能关系，因此，可将其细分为功能型共谋与协同型共谋。对等型共谋是较为常见和简单的犯罪参与类型，共谋者为了实施犯罪，就实行犯罪的具体方法、实施方式、犯罪计划、行为分工、任务分配等等达成合意，如果共谋者仅仅是在预备阶段中参与共谋行为，则实际上，只能对犯罪情事的最终发生提供补充性的协力性的行为贡献，是一种协同型共谋；如果共谋者在参与实施单纯的共同谋议行为之外，还在他人实施犯罪的过程中，居于犯罪的指挥领导地位，或者居间进行指挥协作，对于犯罪的最终实行发挥了功能性的作用，具备“功能性在场”的效用，则是功能型共谋。
二、判例史：支配型共谋的实践进路
以共谋为典型的行为人在预备阶段提供的行为贡献，在德国并没有被作为一个独立的统一类型加以研究，而是在正犯的各种类型下个别的进行。对于笔者所称的支配型共谋问题，在德国并不是在共同正犯类型下被讨论，而直接作为间接正犯的一种类型来探讨，因此，这是一个意思支配及其程度的问题，是间接正犯成立范围的问题，同时也是间接正犯和负责原则（Verantwortungsprinzip，或者称自由意志原则Autonomieprinzip）之间的关系问题，而非日本刑法中所谓的共谋共同正犯的问题。
（一）“正犯后正犯”的发生史
在使用正犯后正犯概念之前，德国联邦最高法院就已经存在许多关于承认间接正犯的判决。在天狼星案①中，法院认为通过迷信的说法引诱他人自杀的案件，应认定为“准构成要件的错误”；之后发展到因妻子的欺诈导致自杀行为的案件②，妻子非常奸诈的蒙骗，与在自杀过程中实时监控等非常积极的角色相联系，法院进而发现行为人的正犯性缺乏体系的分类。由于自杀行为在德国刑法中不属于符合构成要件的犯罪行为，因此，对判例认为引诱者成立间接正犯虽然有很大争议，但这仍不是正犯后正犯的典型案型。
正犯后正犯的运用最早出现在典型的猫王案③ 中，该案中，警察甲与乙女同居，甲因害怕乙离他而去，因此非常容易受乙的影响。之后乙首先通过戏剧性的耍计及神秘的迷信行为，使甲相信有“猫王”的存在，这个猫王已经化身为魔王来到人世间，乙利用甲对其在精神上的复杂依赖情结，谎称甲以前做过很多错事，猫王要求甲必须奉上丙女的形象作为祭品，事实上，乙是出于对丙的仇恨而想把丙置于死地，乙同时告知甲必须在一定期限内完成，否则，甲必须离开乙，而且猫王将会毁灭人性，因此会有上百万人因此而丧生。乙还一再告诉甲，世界上还有其他人在执行这个上帝的任务，以拯救人性。甲经过乙的这些解说后，终于排除了良心的谴责，丙着手实施暗杀丙的行动，但最终没有成功，丙被及时的拯救了。
对于该案中乙应该如何认定，联邦法院作出了特别的说理。认为甲在该案中并不具有正当防卫的条件，因为没有符合正当防卫的攻击存在；而将有上百万人有丧生的危险，只要丙女牺牲了就可以全部得到挽救，这只是甲所产生的幻觉，并不是紧急避险的危害事实存在。甲对于构成紧急避险的事实的认识错误并不是构成要件的错误，因为甲认为丙一个人的生命可以挽救上百万人的生命，是符合刑法第24条规定的正当化的紧急避险中的利益衡量原则的，只是对整体情形存在评价上的错误判断，也就是说只是对利益衡量原则的错误评价，才最终在乙的不断说服中克服了内心的良心谴责，实施了杀人行为，因此，这种评价的错误是容许的错误，属于间接的禁止错误，应该进一步判断其可避免性。法院认为，甲的此种禁止错误是可以避免的，所以，甲本身应该承担刑事责任。
那么在这种情况下，幕后者乙应当如何认定便成立问题。因为，根据传统的负责原则，幕前者仅仅是幕后者的工具，因为他自身并没有满足主观的或者客观的构成要件，也没有基于违法性或者有责的进行行为，因此，幕前者对其自身的行为不应当承担刑法上的责任，在幕前者所缺乏的责任就被转嫁到幕后者身上。反之，负责原则也意味着，在幕前者具备刑事责任的情况下，幕后者则只能根据狭义共犯者（教唆犯或帮助犯）来加以归责。④ 所以，本案中，如果根据传统的负责原则当然乙只能成立狭义共犯，但是联邦法院认为在幕后利用甲的这种可避免的禁止错误的乙应当作为间接正犯处罚。因为，间接正犯并不会因为直接的实施者具有刑事责任而完全地被否定，不管直接的实施者有可以避免的或者不可避免的禁止错误，都是在犯罪时缺乏不法的意识，因此幕后者可以认定为间接正犯。当然，幕后者只有在具有正犯意思，并且有客观的犯行支配的情况下才能成立间接正犯；如果实施者存在因幕后者引起的错误，幕后者认识到这种错误，并且利用了此错误，进而导致犯罪的发生，则错误认识的人即使具有形式上的责任，也仍然与他人的犯罪工具一样，幕后者当然的成立间接正犯。⑤ 本案中首次运用正犯后正犯这一范畴解决非典型的间接正犯问题。
（二）作为“组织支配”的“正犯后正犯”
在德国判例中，依据“正犯后正犯”处理幕后者的刑事责任逐渐得到扩大，在上述猫王案的判决作出之后，德国法院开始效仿阿根廷的做法，突破原来占优势地位的极端主观理论，而利用正犯后正犯的范畴处理基于有组织的权力机构的间接正犯。
在德国，作为基于组织的权力机构的间接正犯是由联邦最高法院第五刑事审判团在1994年其著名的判决“民主德国高级官员间接正犯案”中被完全的接受。该案中柏林墙边境的士兵根据前民主德国最高机关发布的“枪杀命令”，为了防止跨越国境逃亡者而将其射杀。法院认为，即使实行射杀行为的士兵具有完全的刑事责任，对于负责发布射杀命令的政治局和国家国防委员会的成员，仍然可以作为射杀者背后的间接正犯认定。他们通过一般性的指令命令在柏林墙边界上的边境士兵实行射杀，以及通过埋设致命的爆炸性物质来布雷封锁，从而借助其控制的权力机构来支配犯罪的情事发生。审判团在判词中指出，“虽然犯行工具人以不受任何限制的可答责的进行行为，但幕后者的行为贡献几乎自动的导致了该幕后者所谋求的构成要件的实现。当幕后者通过组织结构充分利用特定的框架条件，在此框架条件内，他的行为贡献导致了符合规定的流程，那么上述情形便存在……当在这种案件中，幕后者在认识到这些事实情况时行为，尤其是他还充分利用直接行为人无条件的实现构成要件的准备，并且幕后者意欲犯罪结果作为其自己行为的结果，则是一种则间接正犯形式的正犯者。他具有犯行支配。”⑥
此后，联邦法院在关于西德边境上实施的故意杀害的判决⑦，以及民主德国政体下的其他诸如伪造货币等犯罪的判决中，都证实了该判决的处理方法，承认基于组织支配的间接正犯的成立，甚至接受了基于组织支配的不作为⑧。基于团长的地位对手下发布杀人命令的，也成立间接正犯，而连队长或者下尉实施的集合士兵传达命令的行为则不构成。
（三）“组织支配”适用范围的拓展
由于上述“民主德国高级官员间接正犯案”并未提供任何确定的认定规则，其在判词中甚至指出“如此理解的间接正犯将不仅在国家职权的滥用上，而且也在类似黑手党的有组织的犯罪案件中被考察，在这些案件中，对命令负责的组织首脑和直接行为人之间在空间上、时间上和等级上的距离，表明这不是分工性的共同正犯”⑨，所以此后法院对“正犯后正犯”的界限仍不断加以发展，在范围上不断的扩大，这基本上遵循了法院预先设定的轨道。
但是与此同时，该判例还“非常有意识的”⑩ 在附加意见中明确指出“经济性企业的经营活动的责任问题，同样也可以这样来解决。”(11) 这使正犯后正犯的适用范围再一次扩张到“在企业中基于组织支配的间接正犯”中。在之前的皮革喷雾器案中(12)，法院承认了企业的领导部门为其容任销售部门贩卖有害于健康的产品的行为负责，这主要通过扩张行为的概念来解释，但这是一种在学理建构上极不明确和难以把握的方式。此后不久，第一刑事审判团甚至将该规则运用于医院等根本不是出于经济目的的组织，肯定了负责安乐死治疗的医生对共同参与但处于从属性角色的助手存在组织支配。(13) 自此，承认企业主的间接正犯责任的判例不断增加，判例认为通过组织结构，充分利用导致符合规则的流程或者导致幕后者所谋求的犯罪构成要件的实现的特定框架条件，(14) 这些企业的负责人应该成立间接正犯。如今，判例已经没有例外地承认企业负责人的犯行支配并成立间接正犯，即使由他指令的犯罪行为被实施时，幕后者并不在场甚至离得很远（比如正在度假）也不影响。(15) 第二刑事审判团也肯定了所谓客观上“由正犯者意志所承载的犯行支配”，在该案中，已经超越了企业内部的界限，行为人给予其他独立的企业实施犯罪行为的任务，则任务的分配者同时违反了其自己的保证义务。认为间接正犯应作为一个没有明显界线转换的“开放的价值问题”加以明晰，因此区分的界限在于“是否幕后者不仅有犯行的利益，而且有以正犯者意志所承载的犯行支配”。(16) 组织支配的所有这些实践，极大地扩张了犯行支配理论的领地，为不承认法人犯罪的德国刑法处罚企业责任人提供了可罚性依据。
三、学术史：支配型共谋的释义谱系
在德国刑法释义学的理论体系框架内，组织支配问题被视为独立于强制支配和错误支配的特殊间接正犯类型，因此，这可以说是笔者所提倡的支配型共谋者刑事责任的学理解决方案。
（一）学理的缘起与进化
在德国释义学文献中，“正犯后正犯”一词，最早出现在1950年，由Kohlrausch／Lange合著的《刑法典释义与附属刑法》一书在间接正犯释义中引用了Binding对“共同正犯”的注脚，认为“对于任何一位促成犯罪者，只要其自身的行为足以使他人成为其犯罪的工具，则被利用者是否是有应该作为正犯来归责，并不影响其成立正犯。正如存在正犯旁边的正犯（T
ter neben dem Tter）一样，也同样有正犯后的正犯（Tter hinter dem Tter）”。然而，对于正犯后正犯这一法律角色是否有必要，在德国学界早有争议。1962年，Schroder即以“正犯后正犯”为题发表其博士论文，并在后期修订增强了这个必要的法律范畴。相对的，Spendel也于1976年在Lange纪念文集中，以《正犯后正犯——一个必要的法范畴？》为题，认为正犯后正犯是多余的概念，在所涉及的案件中，直接用教唆犯或者同时犯就能得到处理。
作为正犯后正犯的特殊类型的组织支配则是由Roxin于1963年提出(17)，主要是幕后者可以指令的一个为法律所排除的、亦即由暴力建立起来的、为了犯罪行为的实施为目的的权力机构，其典型的例子比如在犯罪性体制中国家有组织的犯罪，或者类似于黑手党、恐怖主义组织的犯罪结构，比如北爱尔兰军事组织、本·拉登的基地组织等等。在此种情况下通过权力的操纵杆发出指令的人，在无损于实行者的正犯性的情况下，持有其自身的犯行支配，因为权力机构的结构保障了幕后者的命令可以不依赖于直接行为者的个性而得到执行。而最终亲自实现犯罪行为构成要件的人，则只是权力机构运作中的一个可以高度替换的齿轮，他的缺位马上会由另一个人来代替他的位置，因此，发出指令的人往往对实行犯罪的人甚至素未谋面。
这种意思支配并强制性或者欺骗性的，虽然此两种情形在有组织的权力机构的范围内也经常被使用，此种支配利用的是直接正犯的所谓的“可替换性”（Fungibilitt），借此，幕后者作为“书桌犯罪人”（Schreibtischtter）或“书桌谋杀者”（Schreibtischmrder）取得犯行支配。在通常情况下，敦促实行犯罪行为只能成立教唆，因为被请求者能够自由的决定是否实行犯罪行为；但在权力机构中，敦促者则可以成立支配，因为在实行确定的犯罪行为的命令可能被拒绝的情况下，可以通过任意的其他行为人而不受妨碍的加以实行。比如在集中营中所实施的谋杀行为，虽然直接的实行行为人应当承担正犯的责任，但是在这些正犯者背后的正犯，也就是那些通过指挥权力发出指令的人，可以直至最高级别的指挥者形成间接正犯的整个链条。至于此书桌犯罪人是自己积极主动倡议实行犯罪，还是受到更高职位的领导人的任务安排而行为，都不重要。决定性的因素只在于，他可以操纵组织中的下级部分，而不必就犯罪的实现听命于他人。相反，任何无法独立的使机构继续运转的行为，则只能认定为共犯。
依据此种设想，组织支配的前提是，由幕后者所操纵的权力机构作为整体为法律规范所排斥，在法律规范上不具有效力。因为，只要领导者和实行机关在原则上与不依赖于他的法秩序保持一致，则对可罚行为的指令就无法产生形成支配的效果，因为法律具有更高级别的价值，在一般情况下，可以排除违法指令的执行以及幕后者的意志权力。当在法治共同体中，作为当局的领导促成其手下实施可罚的行为，或者军队的上司发出违法指令的情况下，只要不具有其他成立间接正犯的理由，就只能在法律上作为教唆处理。因此，组织支配只存在于以下情形，即国家权力的持有者自己组建犯罪组织，比如德国“第三帝国”，或者组建旨在违反法秩序的“国中国”的情形，比如在服用或买卖毒品的场所里的暴力犯罪辛迪加或者数量庞大的恐怖主义组织。此外只要被很好组建起来的间谍网保障了中央机关的任务的实行，这种外国权力的机密组织也是组织支配的重要形态。因此，在施塔辛斯基案(18)中，任务的分配者可以被作为间接正犯加以认定。
（二）学说的论争与辩护
基于有组织的权力机构的间接正犯，无论在德国还是其他国家，无论在刑法学还是国际刑法等，均存在激烈的争论，许多学者对这个构想提出了各种异议，甚至完全否认组织支配，并且提出了处理支配型共谋的参与类型。
1.方法论
学界对组织支配成立间接正犯最为主要的方法论上的批判指出，使用有组织的权力机构的犯行支配这个法律范畴，混杂了自然主义和规范主义的观点，从而失去意义。(19) 因为在具体案件中位于前面的人可以放弃权力机构所要求的犯罪行为，其可替代性并不能作为说明幕后者对具体犯罪事实具有现实支配的根据，因此，为了具备支配必须对所有的结果的条件存在完整无缺的控制。(20) 亦有论者认为，Roxin所创造的这个范畴具有太强烈的自然主义，因此，只有通过在“规范性归责”上的转换才可接受。(21)
对于此种异议，肯定论者提出了反驳，Schünemann教授认为将组织支配作为规范性归责加以理解，必然导致循环论证。对于方法上的批判可以通过类型学上的模型“犯行支配的层级”来处理，因为位于有组织的权力机构控制中心的幕后人，他支配了作为实质上的“结果的基础”的权力机构的行为程序，因此，其对于在该权力机构的行为程序范围内实施的行为同样处于关键地位，与机构的实行机关实现其行为支配是一样的。而认为前面的人可以放弃权力机构所要求的规则，则只是假设的可能性，实际上，在具体实际案件中并不可能、实际上也不存在，因为前面的人实际上恰恰清楚其可替代性，进而自己肯定了权力机构的支配。(22)
2.教唆犯
视幕后者为教唆犯的观点曾经式微，但新近Herzberg和Rotsch重新提出并认为，幕后者只能成立教唆犯，并且明确指出希特勒等指挥故意杀人犯罪的首脑，并不是实施犯罪的正犯，而是促成犯罪的教唆犯。(23)
对此，Roxin认为，但希特勒指使他人将其敌人杀害的时候，已经将此作为自己的作品，认为他们实际上听任其手下自行决定是否实行计划的行为，与社会学的、历史学的以及法学的正犯归责原则是相违背的。而且此种书桌正犯者与教唆犯存在实质的差异，教唆者必须寻找正犯者，并与潜在的正犯者保持联系，告知其犯罪计划，克服其存在的阻力等等；而书桌正犯者只需要通过权力机构发布命令和指示，通过机构的等级关系而不需要实施教唆者所必须实施的行为。(24)
3.共同正犯
肯定预备阶段行为贡献的共同正犯性的论者，建立在其对于共同正犯成立的基本认识上，对于犯罪团伙首领的地位归属一般也采取共同正犯的主张，这种理论较早有Jescheck和Weigend提出，近期也得到许多学者的支持。(25)
对此，肯定论者提出了反驳，Schünemann教授认为，对于通过组织的权力机构的幕后者和前面的人中，成立共同正犯所必须的三个维度都处于最为微弱的征表中。首先，对于通说认为成立共同正犯的“共同实施犯罪”要件中所要求的“共同的犯罪决意”，只存在默示产生的同意；其次，因为幕后者的行为贡献在于在预备阶段计划和促成犯罪行为，控制实施的组织前提，因此，法条明文规定的共同的犯罪实行无法从实行阶段的分工形态中推导出；再次，共同正犯是同时并列的横向结构，而法所拒绝的权力机构则是典型的自上而下的纵向结构；又次，权力机构幕后者的支配建立在隐含的和潜在的暴力威胁，因此即使前面的人确实存在自己从犯罪情事中脱离的可能，但是却无法整体上阻碍幕后者的犯罪计划；最后，前面的人与幕后者的关系在于一种结构性的隶属关系，因此承认共同正犯是不合理的。(26)
四、应对与超越：组织支配的理论重塑
间接正犯的学理是和负责原则紧密相关的，而如果固守负责原则的话，所谓的“正犯后正犯”的间接正犯类型是无法想象的。因此，学界开始逐渐从检讨负责原则入手，为“正犯后正犯”及“组织支配”提供理论根基，其中最为鲜明者是Schünemann教授发展出的犯行支配层级的理论，充分反映了作为组织支配的正犯后正犯理论的最新发展。
（一）“犯行支配层级”的原则
在文献上，“犯行支配的层级”（das Prinzip der Tatherrschaftsstufen）理论最早出现在Roxin关于错误支配的论述中(27)，但是没有被运用于正犯后正犯的说理上。对此，Schünemann教授指出，首先，自由意志思想的困境在于，对于自由意志的问题，不仅存在有无的问题，同时也逐步出现有多样化的分级问题。对于“从什么程度开始，实行者的自由意志的欠缺可以导致幕后者成立间接正犯，对此已经无法从意志原则中推导出来了，而只能通过幕后者的犯行支配加以判断。幕后者产生其犯行支配的‘占优势的地位’，甚至可以从前面的人其他的作为欠缺自由意志的情状中，得出如何证明对被害人同一性的组织支配或者欺骗的结论。”(28) 因此，间接正犯取决于幕后者对犯罪构成要件的实现的权力，而不是前面工具人的精神状态，他并不以工具人的责任被排除为成立前提。
其次，“基于通过一般预防来实现法益保护的刑法之基本理念，只要复数的行为人并立的处于法益不受侵犯性的关键地位，可以推断出不同的正犯形式同时间行为的可能性，以此，可想而知的是，每个单独行为人的责任根据其对于法益的位置来确定，而不必取决于其他人的责任是否被完全的否认。”笔者认为，这也是更符合当代刑法学个人责任的原则的，正犯的刑事责任并不依赖于其他人的责任有无。
再次，“当前面的人对情事仍然应负刑事上的责任，但他对情事的控制减少了，因此他的责任也减少，因此，出于对法益最理想的保护，刑法必须明确，支配着前面的人的此种欠缺的幕后者同样应当承担责任，而反之这仅仅通过承认教唆尚不足以合适的加以表达：教唆者完全的听命于其他人的决定，而并不能自己支配整个情事。而这恰恰是导致了前面的人的禁止错误的那些幕后者所做的。因此，前面的人是否能够识破禁止的错误并因而同样的对法益的侵害应当负责，这对于幕后者对法益侵害的事实上的参与，已经是完全的无关紧要。因为，幕后者的支配唯独的取决于：前面的人事实上并没有识破错误。”“因此，在负责原则的位置上，犯行支配的层级原则显现出作为对应于刑法法益保护任务的更好的模式。”(29) 换句话说，居于前面的人事实上存在了禁止的错误，这才是决定幕后者的支配的决定性条件，而至于其禁止错误是否可以避免或者不可避免，则并不重要，一种假设的可能性是不可否认事实上所存在的支配的。
又次，在方法论上，Schünemann教授认为，在论述间接正犯问题时，如果放弃了责任原则，那么在方法论上也就没有办法再寻求一个分类的概念，但也并不需要汇编与个案相关联的普通概念。因此，必须采取类型的概念。此种类型的概念由多个可分级的特征标识或者说维度组成，它不是在传统的意义上加以定义，而是通过与案例关联的类似规则而被具体化，其中不同的维度被不同的征表所代表，因此，其中一个特征标识的相对微弱的征表，可以通过其他标识特别强的征表来加以补强，从而，总体上，具体的案件仍然可以视为类型概念之下的一个表现形态。(30)
最后，在犯行支配层级的整体概念内部，负责原则是幕后者间接正犯的充分条件，但不是必要条件，其可以作为初步的规则，在符合了负责原则的条件下，对于正犯后正犯的情形仍然需要特别的根据。对于在犯罪构成要件行为的实行中没有参与的幕后者的犯行支配，可以从三个方面得以实现：第一，幕后者可以通过对犯罪工具的强制来支配犯罪情事，即强制支配；第二，通过引起或者充分利用错误在幕后操纵犯罪情事，即错误支配；第三，通过权力机构的操纵杆随意指挥犯罪行为的实行，即组织支配。
（二）组织支配的适用范围
如前所述，在判例中，联邦法院在承认了组织支配成立间接正犯的情况下，还通过了一些新的判例将组织支配扩大到了经济性的企业活动以及承认领导机关的间接正犯性。这引发了非常激烈和复杂的论争。
对此，Roxin认为在有组织的权力机构中，要求该组织鉴于其所实施的构成要件实现的行为是法所排除的，具有“法的排除性”（Rechtsgel stheit），这主要存在于侵犯国家的重罪、恐怖主义犯罪和有组织的犯罪等。而企业缺乏上述组织中所要求的实行者的可替换性，企业在法秩序的范围内参与经济的往来，当部门领导要求其职员伪造证书时，因为可以期待后者根据公务员法不履行违法的指令，所以领导者只能是职员所事实上实行的犯罪行为的教唆犯。
对于Roxin所提出的组织的“法的排除性”的标准，学界和实践的态度截然不同，学界不仅仅限缩其范围，甚至企图消解该范畴；而联邦最高法院则不断的扩展其适用范围。Roach认为联邦法院对于企业的经济性活动的责任问题通过基于组织的权力机构的间接正犯处理，只是“对客观的犯行支配理论的虚假靠拢”，实际上“完全的远离了Roxin的释义学结构，而部分的重新明确为主观主义的观点”(31)。Roxin本人亦指出，BGH St 40 236中所采纳的间接正犯意图将犯罪结果作为其自己行为的后果，此种观点又重新的回归到了主观理论，这与犯行支配理论并不一致，并因此由于其缺乏实质内容的形式化而不具有可适用性。所谓的在领导者层面上活动的人存在将其职员的可罚行为作为自己行为结果的意图，相当于什么都没说的空话。(32)
但是，对于企业的领导者，由其促成的其职员所实施的与企业有关联的犯罪行为，到底应该根据什么共犯形态来加以确定呢？这却是不能不解决的问题。Schünemann教授认为，将其作为正犯加以归责仍是必要的。因为，将其作为单纯教唆犯处理无法合理的说明其以组织性的领导提供的犯行贡献的重要性。因此，对于企业老板不是促成，而是仅仅没有阻止通过企业行为导致的法益侵害，根据通行的企业主责任应该作为不纯正的不作为犯来处理。因此，在企业老板同时作为不作为的参与者和积极的共犯者，这种“保证人的双重参与”应该作为共同正犯加以评价。因为在此种情况下，企业主不仅一方面通过其保证人支配，另一方面通过其附加的积极的行为贡献，整体上获得了对整个犯罪情事的强烈的控制，因此，对其单独可以认定为教唆和不作为参与的双重的行为贡献，叠加在一起就只能通过共同正犯来处罚才能均衡的把握，而另一方面又还不及法所排除的组织支配那样应该作为间接正犯处理。
由此可见，Schünemann教授的观点已经融入了规范的评价的因素，甚至是作用决定性质的一个观点，同时也是将其犯行支配层级的原则贯穿适用于间接正犯、共同正犯、狭义共犯等支配序列中。在承认组织支配可以成立间接正犯的同时，将其限定于“法的排除性”中；而对于尚达不到组织支配的企业责任人的支配行为，从规范上评价为共同正犯；此外的其他不具备支配的共谋者，则只应成立狭义共犯。
注释：
① BGHSt 32,38,42f.判决认为，“死亡不异于新的生活的开始”，这已经足以认定为欺骗。
② BGH GA 1986,508.
③ BGHSt 35,347ff.
④ Schünemann,Die Rechtsfigur des“Tter hinter dem Tter” und das Prinzip der Tatherrschaftsstufen,ZIS 7/2006,S.302.
⑤ BGHSt 35.352ff.
⑥ BGHSt 40 218,236,237.在此，联邦最高法院遵循的并不完全是Roxin的相对严格的标准，而是同时采取了Schroeder所谓“行为者无条件的准备满足犯罪构成要件”的标准，肯定了对犯行支配的全面的意志。对此，支持者有Roxin，Mittelbare Tterschaft bei Tatsausführung durch vollverantwortliche Tatmittler,JZ 1995,49；反对者有Jakobs，认为这是一种共同正犯，参见Jakobs，Mittelbare Tterschaft der Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates,NStZ 1995,26.
⑦ BGHSt 42 65ff,BGHSt 44 204,BGHSt 45 270.
⑧ BGHSt 48 77,91.
⑨ BGHSt 40 218,237.
⑩ Nack,Mittelbare Tterschaft durch Ausnutzung regelhafter Ablufe,GA 2006 342,344
(11) BGHSt 40 218,237.
(12) BGHSt 37 106.
(13) BGHSt 40 257,268.
(14) BGH NJW 1998,769; BGH wistra 2004,341,347等。
(15) BGH JR 1999,205.
(16) BGHSt 43 219,231 f.
(17) Roxin,Tterschaft und Tatherrschaft,8.Aufl.,2006,S.242-252,704 ff
(18) BGHSt 18,87 ff.
(19) Herzberg,Mittelbare Tterschaft und Anstiftung in formalen Organisationen,in Amelung(Hrsg.)Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhltnisse bei Strafttern in bürokratischen Organisationen des Staates,der Wirtschaft und der Gesellschaft,2000,S.33,35 ff.
(20) Rotsch,Tatherrschaft kraft Organisationsherrschaft,ZStW 112 (2000) 518,S.528 ff.
(21) Ambos,Internationales Strafrecht,2006,§ 7/31.
(22) Schünemann,Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch,12 Aufl.,2006,§ 25,Rdn.127.
(23) Rotsch,Tatherrschaft kraft Organisationsherrschaft?,ZStW 112 (2000) 518,S.562.
(24) Roxin,Strafrecht AT Band II,2003,§ 25,Rdn.127.
(25) Vgl.Otto,Tterschaft,Mitt terschaft und mittelbare Tterschaft,Jura 1987 246,255; Jakobs,Strafrecht AT § 21 Rdn.103.
(26) Schünemann,Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch,12 Aufl.,2006,§ 25,Rdn.129; Schünemann,Die Rechtsfigur des “Tters hinter dem Tter”und das Prinzip der Tatherrschaftsstufen,Festschrift Schroeder (2006),S.412.
(27) Roxin,Tterschaft und Tatherrschaft,8.Aufl.,2006,S.404 ff.
(28) Schünemann,Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch,12 Aufl.,2006,§25,Rdn.65.
(29) Sehünemann,Die Rechtsfigur des“Tter hinter dem Tter”und das Prinzip der Tatherrschaftsstufen,ZIS 7/2006,S.305,306.
(30) Schünemann,Die Rechtsfigur des“Tter hinter dem Tter”und das Prinzip der Tatherrschaftsstufen,ZIS 7/2006,S.306.
(31) Rotsch,Tatherrschaft kraft Organisationsherrschaft?,ZStW 112 (2000) 518,S.561.
(32) Roxin,Strafrecht AT Band II,2003,§ 25,Rdn.135.