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一、裁量基准正当性质疑的表现、影响及问题提出
基于回应变化多端的行政事务难免带有仓促，公法学理论往往需要一个逻辑假设的支撑——或是正当性基础，或是合法性基础，其目的旨在彰显理论关怀的同时又不至于脱离宪政的整体框架。在有关裁量基准的理论研究中，“正当性基础”一方面作为逻辑前提决定其他制度细节的走向，另一方面其自身亦是理论研究主题而需加以检讨。对于前者，在“裁量基准具有正当性基础”的假设前提下，我们已确立诸如裁量基准的公开性、司法审查强度、设定义务等细节方面的基本态度，且伴随理论研究将裁量基准归入“行政自制”①和“软法之治”②论域之后，诸如此类的制度设定与规制期望亦更为契合时宜。时下，惟有“裁量基准具有正当性基础”这一逻辑假设仍然只是假设，而并未获得理论上的周全。理论研究在大体完成了上述引导之后，对裁量基准与我国宪政体系所蕴涵的权力分立理念的契合工作，鲜有涉及。而与此同时，形成鲜明对比的是，理论界对裁量基准的正当性却表现出了极为明显的否定态度，并由此对实践认识带来极大的消极影响，亟待在纠正对裁量基准属性定位的基础上作出合理的回应。
(一)来自理论上的正当性质疑
理论界对裁量基准的正当性质疑，主要表现为“权力来源的违法性”与“控权逻辑的无效性”两方面：(1)权力来源的违法性。首先，根据我国《宪法》和《立法法》的规定，一定层级的行政机关可以依法拥有行政立法权，但并非所有的行政机关都享有这一权力。据此，有学者认为，不享有行政立法权的行政机关所制定的裁量基准是具有合法性瑕疵的。③其次，在裁量基准的作用力层面，由于现阶段理论研究并不否认裁量基准的法律拘束力，尤其是其外部法律效力。④因此当某项裁量基准的文本内容涉及相对人的人身与财产权益时，其在宪政框架内的正当性确证问题便得以凸显。而由于我国《立法法》第8条已经设置了类似德国《基本法》的“法律保留”条款，⑤因此，当实践中出现某些涉及相对人人身权益的处罚基准时，便有违《立法法》第8条的宪政精神。(2)控权逻辑的无效性。除了来自规范主义层面的质疑外，还有观察者认为，即使是将裁量基准置于功能主义视野中予以检讨，事实上其控权逻辑的有效性依旧有待商榷：其一，对裁量基准的严格适用，会在满足形式平等的同时，对实质平等有所损害。僵化的规则限制会将行政执法应有的行政正义逐渐推向消亡，执法实践所需要的个案正义亦会招致裁量基准的违法性谴责。“由于参与的变量过少，使得裁量过程过于简约，(裁量基准)未必总能反映客观实际、实现个案正义”。⑥因此，在宏观层面，裁量基准事实上背离了时下由形式法治向实质法治变换的时代背景，因而其在控权逻辑上并不具有正当性。⑦其二，在技术层面上，裁量基准也并不是一种可以采取大规模推广的控权技术，其实际功效与舆论的热烈程度是没有关联的，其本身存在着“手段”与“目标”之间的紧张关系，规则足够细化尽管会达成控制裁量权之目标，但也会导致裁量僵化，反之，如若留有范围，依旧会有裁量空间残存，这又必将与控权目标有所偏离。⑧因此，催生于执法实践经验的裁量基准，既没有批发生产基准文本的主体能力，也不可能以此而达成完全意义上的作茧自缚。
(二)对实践认识的消极影响
上述质疑的整体影响在于，无论是在规范主义论域中考量裁量基准的权力来源，还是从功能主义立场检讨裁量基准的制度功效，其正当性基础都不具有尘埃落定的结论。更为重要的是，这种关乎正当性基础的不确定态度已经以一种担忧的形式延伸到了实践推广中，且引起了实践认识的模棱两可与非理性，这表现为：(1)尽管国务院在2008年公布的《关于加强市县依法行政的决定》和2010年公布的《关于加强法治政府建设的意见》都明确对裁量基准制度表示了肯定，但时至今日，《关于规范行政裁量权的指导意见》(征求意见稿)(以下简称《意见》)并没有取得任何实质性的进展。虽然我们并不十分确定寓于其中的个中缘由，但上述有关对裁量基准正当性基础的检讨以及得出的否定性结论，可能是其中的因素之一。(2)更为明显的例证是，在该《意见》中，一项有关裁量基准制定主体的制度安排则直接表达了其否定态度。该意见稿提及：“适用规则的制定主体是各省级政府和国务院各部门。市县政府及其部门已经制定适用规则，与省级政府和国务院有关部门制定的适用规则有不一致的，应当进行修订；省级政府和国务院有关部门制定的适用规则不一致的，同为规章的，依据立法法的有关规定进行处理，同为规范性文件的，可以优先执行省级政府制定的适用规则。”⑨这一被学者理解为“为了防止行政执法出现十里不同天”⑩的绝对平等主义的立法思路，尽管已经被冠以“非理性”的评价，(11)但我们应当看到，其为了避免裁量基准制定主体合法性瑕疵的良苦用心，却是不言而喻的。在渊源上，这与上述理论界对裁量基准主体合法性的否定性评价不无关系。同时，与对裁量基准权力来源的合法性担忧相关联的是，各地对待裁量基准制定主体的处理方式亦存在着极大混乱。譬如，2009年《湖南省规范行政裁量权办法》第12条规定“县级以上人民政府”都有权制定裁量基准，但是2011年《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》第10条却将有权制定裁量基准的主体确定为“省人民政府或者有条件的地级以上市人民政府所属行政处罚实施机关”。(3)在司法审查问题上，基于欠缺正当性确证，国内行政诉讼在面对裁量基准时往往欠缺最为基本的准则，而这最终亦将影响到裁量基准的制度成长。譬如，在备受学界关注的“周文明诉文山交警不按红头文件行政处罚案”中，一审法院与二审法院之间便出现了截然相反的裁判结论，一审法院认为该案所涉及的红头文件具有拘束力，行政机关理应遵守，但二审法院却持相反态度。(12)当然，这可能与我国行政诉讼制度内容存有关联，但我们也应看到，倘若裁量基准的正当性基础已经获得确证，法院对裁量基准的司法审查便理所当然需要给予最为基本的尊重。(13)因此，这依然可以归为一种由质疑正当性基础所带来的消极影响。
(三)裁量基准的属性定位、待证对象及路径选择
依据上述理解，意欲谋求裁量基准制度的进一步推进，我们无法回避裁量基准的正当性基础问题，必须消解来自“权力来源合法性”和“控权逻辑有效性”方面的质疑。否则，基于正当性担忧，诸如上述《意见》中的非理性制度安排便会涉足其中，而担忧之后所产生的规范混乱，也将会导致与裁量基准的制度初衷日渐背离。然而，在逻辑上，通过制度细节一一予以回应，肯定无法穷尽所有问题。问题的真正根源在于我们对裁量基准的基本属性存在理解上的偏差或者遗漏，那种仅将裁量基准定性为“规则统治”的片面认识，给正当性基础所能带来的只能是片面判断，其为制度实践所能带来的也只是片面理解。因此，对正当性质疑的根本性回应，必须追溯到裁量基准的属性定位上。
由于实践中，作为裁量基准这一控权技术的唯一载体形式是诸如《广州市规范行政执法自由裁量权规定》之类的规范性文件，因此学界对裁量基准属性的最初解读便自然而然地偏向了规则主义路径。对此，有观察者坚持认为，“裁量基准的制定，本质上就是行政立法权的行使，是行政机关对立法意图、立法目标的进一步解释和阐明”，因此“裁量基准制定在本质上就是次级立法”。(14)显然，这一观点并没有指出裁量基准异于传统的控权理论，而仅仅是将其作为“规则统治”的一种外部控权手段。囿于这一认识，裁量基准的正当性便只能在规则主义论域中经受考察，并由此遭到“有待商榷”的待遇。然而，基于裁量基准实践的观察，作为实践的先行者，浙江省金华市公安局裁量基准产生所走的是“县级公安局的科所队→市公安局→市政府”的自下而上之路，其制度设计是基层部门在微观行政执法领域的经验凝结和实践创造。这意味着，一直以来被广泛效仿的裁量基准的原初，可能只是出自于几个一线执法人员的口头商谈，而并非享有行政立法权的行政机关，而相应地，他们的初衷也只是为裁量权的正当行使提供一种具体化的约束标准，而并不构成立法规则或者法律规范。因此，“基准所追求的是一种‘行政自治’风格的裁量控制体系”。(15)显然，依据这样的理解，我们便需修正对裁量基准属性的最初判断。
我们认为，裁量基准在性质上应当定位为一种行政自制规范，或者说是一种自制型的行政规范，具体是指具有法定裁量权的行政机关对其法定授权范围内的裁量权予以情节的细化和效果的格化而事先以规则的形式设定的一种具体化的判断选择标准，其目的在于对裁量权的正当行使形成一种法定自我约束。(16)相对于既有的纯粹的规则主义立场而言，作为“行政自制规范”的裁量基准，更加关注的是其特有的自我控权品质。(17)这一控权逻辑的大部分定在形式催生于行政主体自身的执法实践，而非智者抑或是立法者的设计。当然，面对实践中普遍采取规范性文件或规则设定方式的现实，裁量基准的概念内涵便当然不可省略其中的“规范”之意，那种完全排除裁量基准作为规则的拘束力的观点也是欠妥的。“规范”与“行政自制”之间的区别在于，前者更多体现在其表现形式上，而后者则更多关注的是其控权逻辑。“规范”的具体要求是裁量基准的设定必须根据授权法的旨意，包括法律、法规和规章规定的立法目的、法律原则，目的在于保证裁量基准的设定只是法律对裁量权约束的一种延续。但是，对裁量基准属性定位具有较多影响的依旧是其中的“行政自制”成分，而并非“规范”，因为裁量基准毕竟在控权逻辑上与传统或者纯粹的“规则化”立法控制存有差异。
以上论证说明，作为行政自制规范的裁量基准能够同时获得形式上“规则统治”和功能上“行政自制”两种层面的含义。因此，对于裁量基准正当性基础的确证对象及路径，我们需要在规范主义与功能主义两种立场上分为两个待证主题来加以观察：其一，在规范主义立场上，形式上体现为规则主义的裁量基准权力来源的合法性与否？其二，在功能主义立场上，功能上体现为行政自制的裁量基准控权逻辑的有效性与否？
二、裁量基准权力来源的合法性：基于比较法的考察
我们已经看到，作为行政自制规范的裁量基准，尽管与纯粹的规则主义有所差异，但在外表上还是呈现出了规则之治的形式特征，其实质就是一种立法性裁量权或规则制定权的运用，“这样做在某种程度上就是在制定法律”。(18)然而，按照西方宪政分权理论，特定范围之内的行政事项专属于立法者规范，行政非有法律授权不得为之，否则将会受到违宪的指责。(19)这种限制性授权理论在大陆法系国家以法律保留为核心，在英美法系国家则直接表述为“禁止授予立法权原理”或“禁止授权原则”。在我国，《立法法》第8条也设计了类似的法律保留条款。因此，倘若从规则主义角度将裁量基准定性为一种立法性裁量权或规则制定权的运用，则理所当然需要对其权力来源的合法性加以检讨。对此，只有冲破作为限制性授权理论的“法律保留原则”和“禁止授权原则”的禁区，裁量基准才能获得其在宪政框架下的正当性基础。
(一)大陆法系“法律保留原则”的发展
法律保留原则是大陆法系国家传统上所奉行的一项法治基本原则。对于法治目标而言，法律保留原则最初仅是局限于自由与财产权利保障的“干预保留”，它所要求的保留密度“仅不过是消极的防止行政权对人民自由与财产权利的恣意干预，尚非对国家秩序的全面积极地参与与形成”。(20)因此我们至少可以确定，带有授益属性的裁量基准并非是法律保留原则的禁止地带，同时，其他类型的并不创设权利义务的裁量基准，亦理所当然地可以获得正当性基础。但问题是，“干预保留”早已不合时宜，裁量基准也并非始终向善。基于现代社会国家形态已由消极、防制的干预国家变成积极、服务的社会国家，行政权进入传统私领域提供公共秩序已是常事，加之德国宪政体制在魏玛共和国时期所经历的苦难及其给德国《基本法》所造成的负面因素的影响，德国法律保留原则的近期发展呈现出“规范密度扩张”的总体态势，其早已被接受可延伸至给付行政领域。因此，在德国，法律保留原则并没有伴随行政国家的出现而有所折中，相反却得到一定程度的扩张，“德国目前学说仍然坚持，在基本法(宪法)的规范结构下，具有对外效力之抽象法制定权仍专属于国会”。(21)因此，在这一逻辑中，我们根本看不到裁量基准在宪政维度中的正当性，“规范密度扩张”之后的法律保留原则强化了国会立法的必要性与责任，国会取得了操控具体法规范形成的超级地位，但由行政机关制定的裁量基准恰恰于此有悖。
然而，规范密度的扩张和行政权的迅速增长之间却是矛盾的，尤其是在专业性领域。为了确保法律保留原则不会流于空洞，同时亦能顾及国会力不能及的专业化事务，德国国会于是开始使用所谓的“不确定法律概念”，用以规避一切。这本身意味着法律规范力的弱化与模糊，也在一定程度上说明法律并不必然优越于其他国家权力所制定的法规范，包括裁量基准。且更为重要的是，“不确定法律概念”的滋生，又必然需要“授权立法”制度相伴随，否则由于规范欠缺而导致公民安定感丧失的最后结果，必然是法治的彻底崩盘。因此，“授权立法”开始被用以规避不确定法律概念所带来的尴尬，而这恰恰也是裁量基准在法律保留原则体系中能够找到正当性的唯一入口，因为行政主体一旦在“授权立法”体系中获得了制定行政命令的权限，作为职权命令的裁量基准便当然也可以获得正当性。因此，二战后的德国《基本法》非但承认了行政立法的合法性，同时还以第80条第二句规定，“授权立法”必须遵从所谓的目的、内容及范围上的“授权明确性原则”，否则其可归为违法。(22)申言之，裁量基准获得了“如何使其具有合法性的”根本法依据——授权明确性原则，这大大缓和了法律保留原则与授权立法之间的紧张关系。同时，为了提供更为彻底的理论基础，德国学者还曾于法律保留原则的另外一端另辟蹊径，创生了类似的“行政保留”学说。行政保留的基本含义是指在权力分立的基础上尊重和保障行政权的应有空间，这一空间是指“具有宪法效力的、避免国会干涉的、行政权得自己形成的领域”。(23)持行政保留者认为，我们应对行政力所能及之权限范围予以尊重，因为“行政权自主地位之丧失，不仅与权力分立之精神相违背，与国家职能运作之实际情形亦不相符，且真正落实基本权利之保障者，主要依赖行政部门之具体措施，而非立法或司法部门”。(24)行政保留的范围包括“执行法律权”、“组织权”、“行政的规范制定权”及“行政的补充权”等事项，(25)这其中所谓的“行政的规范制定权”作为行政机关特有的保留空间，能够为裁量基准的正当性提供直接的理论支撑。
可见，在德国，晚近法律保留原则规范密度的扩张，事实上并未在完全意义上封杀授权立法。尽管“授权明确性原则”在直接目的上，更多是为了巩固法律保留原则的制度功能，但不得不承认，它也反映出德国国会对行政立法合法性的间接承认，裁量基准的正当性基础也正在于此。同时，上述基于权力分立理念而在德国公法学界逐渐兴起的“行政保留”学说，事实上亦可为裁量基准正当性提供全新角度，且相较而言，其更为彻底。
(二)英美法系“禁止授权原则”的超越
与大陆法系国家注重法律保留的理论传统相对应，英美法系国家尤其是美国行政法的传统模式则是直接通过“禁止授予立法权原理”对立法性裁量权加以控制。(26)该原理的前提性信念是基于“被授予的权力不能授出”这一法的普遍原则。(27)据此原理，立法机关所拥有的立法权是宪法授予的，它不能将该项权力再次授予任何其他人或其他机关。这就要求立法机关必须精确地表述其给予行政机关的指令，而不得授予其立法性的裁量权力。在新政之前，美国联邦最高法院虽未直接针对法律授权规定而宣告法律无效，但是在判决中会使用清晰的文字禁止立法授权。(28)这样的判例最早可追寻至1892年的菲尔德诉克拉克案(Field v.Clark)。在该案的判决中，最高法院虽然认为授予总统改变进口关税税率的权力是行政性的裁量权而非立法性的裁量权，但同时声称“国会不能将立法权授予总统，这是一项被公认的原则，它对维护依宪法而成立的政府系统的完整性至关重要”。(29)新政时期，由于行政权的大幅扩张，禁止授权原则亦被用以否决类似裁量基准类型的行政规范，以维持传统的分权观念。其中典型的判例是：1935年的Panama Refining v.Ryan案和A.L.A.Schechter Poultry Corp.v.United States案，及1936年的Carter v.Carter Coal案。(30)
但是，从1937年至2001年半个多世纪里，美国联邦最高法院再也没有运用“禁止授权原则”否决行政机关颁布的规范，禁止授权原则似乎已经死了(demise)，(31)现在纵使是十分模糊的概括性立法授权，法院也一律承认其合宪性。即使在2001年Whitman v.American Trucking Association案的插曲中，(32)法院根据“禁止授权原则”宣告了美国环保署制定的《空气污染防治标准》违宪，但其否决的真正对象并不是授权行政立法的概括条款，而是行政机关据以订定的标准。(33)即该案“授权立法”中的“授权”本身是合法的，只是所为的“立法”存有违宪瑕疵。现在更多学者认为，该案在宪政层面的意义在于赋予了古典禁止授权原则一种新的含义——“明确原则”(Intelligible principles)，其中的史蒂文斯(Stevens)大法官更是从宽解释，主张以“明确原则”完全取代“禁止授权原则”。因此，事实上原有的“禁止授权原则”并没有复活，该案所谈论的只是“明确原则”，而“明确原则”是对禁止授权原则的一种修正，它并不否认行政立法权力来源的合法性，而更多的是在如何使得行政立法获得合法性问题上设定标准，这正是裁量基准获得认可的根本途径。
可见，在美国，基于三权分立而确立的古典禁止授权理论，在行政事务日益专业化的今天或是遭到放弃、或是另立为退而求其次的“明确原则”。总体而言，美国联邦最高法院对授权立法的态度由排斥走向尊重。现在，这一尊重态度在美国最高法院已经成长为一种标准，譬如从Chevron USA v.Natural Resource Defense Council，Inc案中确立的“谢弗林遵从”标准，(34)从Christensen v.Harris County 案(35)和United States v.Mead Corp案(36]中确立的“斯基德莫遵从”标准等等。如今，美国联邦最高法院在有关区分行政、司法、立法之间权力界限的裁判中，均需考虑此类标准。“美国宪法并未采纳一种严苛死板和一成不变的权力分立理念”，(37)裁量基准作为一种立法性裁量权的运用，在美国宪政体系中也由此获得了应有的正当性基础。
(三)裁量基准权力来源合法性在我国宪政体制中的确证
基于上述比较法的视角，域外对裁量基准合法性问题的处理，是伴随行政国家的日益扩张而逐渐折中的。在这其中，非但有传统理论的消退，同时亦有来自于司法实践和理论研究的大胆拓新，而正是基于这一调试历程的磨合，作为非立法性规则的裁量基准才得以摆脱权力来源的质疑与非难。在我国，亦存在着能够起到阻碍作用的、类似于德国法律保留原则的《立法法》第8条规定，因此对裁量基准权力来源的合法性确证，最终还需要在我国宪政体制中加以检讨。
需要在规范层面加以区分的是，域外有关裁量基准的正当性阻碍通常是因为宪法明确将立法权仅授予国会或议会机关，而并不规定行政机关享有立法权。譬如，在德国，基于法律保留原则而产生的对裁量基准的是非争议，是因为德国《基本法》第80条规定：“联邦政府、联邦部长或州政府可经法律授权颁布行政法规”，该条中“可经法律授权颁布行政法规”意味着德国《基本法》并不承认“联邦政府、联邦部长或州政府”享有立法权，其只能经过授权才能获得立法权。又如，在美国，有关禁止授权立法的争议源头则在于美国联邦《宪法》第1条第1项规定：“宪法所授予的立法权，均属于参议院与众议院所组成的美国国会”。因此，一定程度上，上述宪法规范是对行政立法权的直接否定，其导致行政机关所制定的规范往往会遭违宪方面的质疑，这也正是产生上述各种理论争议的根源所在，而并非“法律保留”条款本身。但是，与上述不同的是，我国宪法对行政立法权直接作出了肯定性规定。譬如，根据《宪法》第89条的规定，国务院有权“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政规范，发布决定和命令”；根据第107条规定，县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，也可以“发布决定和命令”等等。因此，在我国，行政立法权并不涉嫌违宪。在权力分工上，现行宪法所确定的人民代表大会制的宪政体制，与西方三权分立的宪政架构有所差别，作为国家权力机关的全国人民代表大会以及地方各级人民代表大会并不拥有全部权力，而是由宪法设定不同的国家机关分别享有并行使各自不同的职权。从中央到地方，各级各类行政机关都有权制定不同效力层级的行政规则。这使得有关裁量基准的正当性问题只是一种“无争议的争议”。至少在《宪法》规范层面而言，裁量基准契合我国现有宪法条文的规定。
当然，尽管我国现有权力分工体制并不否认裁量基准制定权的合法性，但这并不意味着裁量基准在任何情形下都可以作为合法形态而存在。作为正当性边界，我国《立法法》第8条事实上亦起到了阻碍行政立法权过度扩张的制度功效，其往往被称为类似德国的“法律保留”条款。该条规定：“下列事项只能制定法律：(一)国家主权的事项……”，就形式而言，这或许是我国宪政体系能够阻碍裁量基准正当性的唯一依据。但是我们认为，《立法法》第8条仅能作为裁量基准是否合法的边界，而非阻碍。这是因为：其一，如上所述，否定合法性的路径理应是从宪法规范中找到立法权专属人大及其常委会的条款，此条款非但在我国宪法中并不存在，相反，我国《宪法》第89条第(一)项和第107条却明文规定了行政机关享有行政立法权。其二，我国执法实践中的裁量基准并没有创设权利与义务，行政机关只是在其裁量权范围内对法律予以细化。一般而言，裁量基准在制度发展上基本不会超出上位法所赋予的权力空间，更不会侵犯《立法法》第8条的禁止事项。因此大部分的裁量基准并不在《立法法》第8条的规范范围之内，并非都要求有明确的法律依据和特别的法律授权。其三，即使裁量基准由于违反《立法法》第8条而被判定违法，但在逻辑上，在依据第8条被判定违法之前，裁量基准理应是被看作合法的。换句话说，《立法法》第8条所规定的合法性边界本身并不否认裁量基准权力来源应有的合法性空间。
三、裁量基准异于传统的控权逻辑及其有效性确证
依据前述理解，裁量基准尽管首先在形式上具有规则主义的表征，但这并不具有决定性意义，真正主导裁量基准异于传统控权逻辑的特别因素，实际上是其异于传统的行政自制属性。然而，由于现行行政自制理论倡导与能够起到横向监督功效的国家权力(尤其是司法权)彻底断绝关联，由此使其理论本身的有效性或合理性成为一项软肋。因此，作为行政自制规范的裁量基准，除了需要满足权力来源合法之外，亦需通过行政自制理论的合理性证明，使其获得控权逻辑的有效性。
(一)控权逻辑的有效性：裁量基准正当性内涵的变更
很显然，当裁量基准的控权逻辑在功能主义立场上被作为行政自制加以解读时，其正当性基础内涵便需作相应变更。这是因为，此时裁量基准只是运行于行政机关内部的自律机制，而并不与其他国家权力发生冲突。按照行政自制的理解，裁量基准的效力只具有相对性，其效力来源不会从国家权力层面发生。同时，裁量基准对相对人的行为规范也只能限定为相对含义，因为其并不是直接为了增强社会秩序，而只是想对行政裁量权进行适度压缩。换句话说，裁量基准的适用对象主要是行政主体，而非相对人，行政相对人对裁量基准的理解更多地偏向“权利”的含义，而非“义务”，这其实就是一种相对性，只不过我们习惯于将它标示为“间接效力”而已。因此，此时裁量基准的正当性已经并不需要澄清其如何能够从宪政体系中获得合法性，基于“间接效力”的裁量基准，本身并不会发生侵犯行政相对人权益的制度作用，也不会为相对人创设权利与义务，而只是一种真正意义上的自我拘束。但问题是，此处和作为规则之治的裁量基准的假设一样，我们假定了行政自制必然是可行的或是能够实现的，而并未追问行政权是否具有向善的可能。任何权力事实上都有滥用的天然属性，“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机构之手，自由便不复存在”。(38)如此，设定裁量基准的行政机关何以会“作茧自缚”呢？我们又凭什么相信其能够“独善其身”呢？这无疑有待澄清。对此，我们的基本任务是证成“行政自制”何以能够实现，从而确立运用行政自制解读裁量基准的前提的合理性，其简约表达是：裁量基准控权逻辑的有效性证明。
(二)裁量基准控权逻辑的有效性证明
在理论支撑上，行政自制的正当性可以从社会学、伦理学、文化学等多重角度获得认可。譬如，运用社会学家查尔斯·霍恩·库利(Charles Horton Cooley)的“镜中我”(Looking-glass self)理论，(39)便能揭示出政府亦是运转于行政相对人包围之中的，其亦需获得相对人的价值评判。相应地，政府必须对此评判予以考量并作出调整从而达成相对人的要求，而在此种考量之后所作的调整方式中，便有行政自制的存在。同时，伦理学范畴中对道德所具备的潜在力量的重视，亦能为从公务人员的道德情操中寻找“自律”提供理论依据。在逻辑上，公务人员自律行为的终极影响是发生在行政机关这一组织体上的，因此，与法律有所区别的公务人员固有的道德情操事实上保障了行政自制并非纸上谈兵，“当人们怀疑行政自制不可能、怀疑行政权不可能内敛或者向善时，是夸张了行政的‘恶’并因此蔑视行政组织及其行政权的存在和功能，这是人们经验观察误区造成的结果”。(40)
更具本土特色的文化因素是，以儒家为代表的中国始原思想认为人的本性是向善的，我们理应将其从人的本性中引导出来，而在总体上将人从善本性引导出来的过程就是“内圣”的过程。同时，“内圣外王”又是中国始原思想中行政官员的必备要素，且“内圣”是“外王”的前提，中国古代是不需要任何来自外界的控制的，其形成了庞大的道德体系，但却没有设计出一个外部的实体结构来制衡行政官员的权力。(41)因此，在文化层面，我们亦是存有行政自制的文化传统的，在我国实行类似裁量基准的行政自制方式，自当不会遭遇本土法律文化的抵牾。
不过，依旧存有质疑的是，倘若按照上述理论推演，行政自制最终可能会落入德治的诘难之中，而更加具有讽刺意味的是，我国古代社会的权力滥用似乎并不逊于当下，如此我们何以能够牵强皮傅呢？又如何能够凭借道德抵制行政专断呢？可见，行政自制控权逻辑的有效性并不仅仅只是理论上的类推和相互佐证，其亦需在政治层面加以检讨，否则，完全独立特行的行政自制必将陷入德治的圈套。对此，我们认为，行政自制合理程度的达成与否，至少需要满足应有的民主正当性，且亦有相应的外部行政法保驾护航，否则，这一切便只是理论上的空想。
首先，归于行政自制范畴下的裁量基准，事实上并没有脱离外部行政法的羁绊。“以宪政思想为基础，外部行政法通过授权立法、司法审查等制度途径为行政自制提供了外部压力和外部管道空间，外部行政法成为行政自制不可或缺的框架”。(42)在技术上，裁量基准一般而言只是在上位法设定的裁量范围内发挥自制的功能，而并不为行政相对人创设权利与义务，裁量基准的效力也仅仅限于间接层面，而并不直接及于行政相对人。因此，就整体而言，裁量基准发挥行政自制功能是以外部行政法为前提的，这在总体上保证了行政自制理念的提倡不会滑向德治，同时其也更加能够凸显作为行政自制规范的裁量基准的补缺功效，这正是上述所谓的合法性基础，也是规范主义与功能主义在裁量基准制度中的完美结合。
其次，更为重要的是，归于行政自制规范范畴的裁量基准尽管并不直接引入诸如立法权、司法权等国家权力的横向监督，但并不因此而丧失民主正当性。传统观点认为，行政机关的代表性或民意基础相较议会而言更为薄弱，并且不具有多元组合的特征，其所体现的反倒是政治的片面性或单一性。同时，在程序上，行政机关的议事程序亦相对较为简便、弹性及灵活，相较议会或司法而言，其欠缺谨慎与彻底性。因此，其是否认行政主体的法律行为含有正义内容的，在宪政体制的“正当性链条”中，类似裁量基准的行政立法通常也并不被理解为能够获得民主正当性，或者说其正当性微乎其微，甚至于传统理论更加倾向于“行政命令订定的整个过程都是封闭的暗箱操作，其对外公开的只是讨论的成品，而非讨论的过程”。(43)正因如此，尽管传统理论中亦有类似行政自制的“行政自我拘束原则理论”，(44)但其依旧是将落脚点置于司法权之上，依靠宪法上的平等原则而最终达成行政自我拘束的控权效果。传统理论由于虑及欠缺民主正当性的行政机关并不负有政治上的义务而践行自我规制，对“纯粹的行政自我拘束”并不予以信任，因而往往会在其体系之外添加司法权的制衡。
但是，伴随国家与宪法结构的变迁，上述否定政府能够直接获得民主正当性的观点现在看来却是有待商榷的。批评者认为，只要人们进一步观察，就不难发现，行政权所订定的行政命令其实也具备一般性、公开性与预见性的特征。基于行政正当程序要求的日渐推行，行政机关亦开始注重公众参与机制的完善。在注重程序正义的英美法系，类似议会立法的行政规则地做出，往往需要经过严谨的协商过程和繁杂的行政程序。譬如，在美国，正式行政行为地做出需要在程序上经历类似立法程序的通告与评论程序，而即使是非正式行政行为地做出，“也包括从完全没有任何程序的口头谈话，到几乎接近审判型的听证程序在内”。(45)在这一过程中，相对人的利益表达畅通无阻，各种不同意见都可以通过诸如听证的程序方式得到表达。因此，在某种程度上，其和公民向国会输送正当性的选举方式一样正式和非同凡响，而行政机关也正因此被赋予了更多的正当性角色，政府与国会其实享有相同的、直接的民主正当性。这意味着，行政自制的义务来源并不仅仅只是道德层面的，行政自我拘束尽管拒绝司法权的保障，但其本身并未因此而丧失民主精神。在现代社会提倡的正当程序中，政府获得了不同于国家公权力的社会力量的督促，这在最大程度上保证了行政自制不会流向空洞。因此，行政自制在政治层面亦是具有有效性的，裁量基准的控权逻辑也因而是有效的。
(三)异于传统的功能主义建构模式
裁量基准控权逻辑的有效性获得，除上述行政自制的合理性证明路径之外，实际上与其异于传统的功能主义建构模式存有密切关联。裁量基准作为一种行政自制规范，更多体现的是一种“自我调控”式的功能主义建构模式。所谓功能主义建构模式，作为相当于传统规范主义控权模式而言的一种重要的裁量治理模式，主要是一种“政府自治”的风格，强调的是行政的自我治理，通过行政裁量运行系统内部各种功能要素的自我合理建构，来充分展现其固有的能动性和实现个案正义的内在品质。(46)我们认为，裁量基准控权逻辑的有效性获得，在根源上是由此而决定的。
首先，按照功能主义建构模式的理解，在形式上，裁量基准尽管也以“规则”的形式出现，和传统的规则主义控权进路相差无几，但有所不同的是，裁量基准强调的是对裁量权的一种主动、内发的“自我约束”而非机械式的“自我压制”，更不是一种来自于外部力量的“被迫”。裁量基准强调的这种“自我约束”主要通过一种“自我调控”式的建构功能来实现，是一种积极、能动的自我建构。尽管裁量基准也具有限定和制约的功能，但这种“限定”主要是为了将裁量权限定在合适的限度内，以便更好地发挥其对裁量的调节建构功能，“制约”更是“建构”的延伸和保障。在目的上，它是为了达到裁量权的正当行使，而非对裁量空间的“压制”甚至“取消”。因此，在控权逻辑的有效性问题上，裁量基准便在制度源头上获得了较之传统而言更为优越的主动性，这在很大程度上保证了其控权逻辑能够顺利展开。
其次，功能主义建构模式尽管讲求自我要求，但在规范立场上，功能主义却因为饱含有限性和开放性两项特征，而不会滑向“行政专断”的尴尬境地。具体表现为：其一，功能主义建构模式中所能展现的控权效果实际上是有限的，它在本质上往往也以“原则之治”为根本追求，是一种“以法律原则为取向的功能主义建构模式”。它既反对绝对意义的“规则至上”，也非不受任何法律制约的“政府自治”，而是在法律原则主导下的行政自我治理。(47)一般而言，具有功能主义表征的裁量基准，并非不受法的约束，只不过这种“法的约束”主要来自于法律原则，我们除了需要继续秉承传统上的法律保留原则，将裁量基准严格限制于行政法定原则之内，以确保裁量基准不得逾越法定的权限范围之外，还必须在制度上引入比例原则，完善行政参与和公开公布机制。以“法律原则”为限定的积极功能在于，其在规范行政行为的同时，亦不至于落入规则主义的主观俗套之中，而这正是功能主义的精髓所在。其二，按照功能主义建构模式的理解，裁量基准的控权逻辑也并非是封闭的，与现阶段的行政自制理论有所区别，功能主义立场下的、内含于行政自制理论中的裁量基准并不排斥他制，其本身是开放的，既会被置于“框架性立法”之下加以检讨，也会接受变化了的司法审查，从单纯“法律控制”的司法审查变向为“过程控制”。(48)同时，从裁量基准既有的立法技术加以观察，裁量基准内在的制度设计同样也不会抵触“他制”要素的嵌入。现阶段不仅各种内设机制之间是相互联动、协调一致的，而且取源于执法经验的制定程序，实际上也融合了公众的智慧。因此，裁量基准控权结构的开放性，便可以避免控权技术使用的单一选择，能在最大程度上将自制与他制归为一体，从而贴近实质法治的现实需求。这些在整体上保证了裁量基准控权逻辑的有效性能够获得更为现实的澄清与说明。
四、结语：对前述质疑的理论回应
“现代国民不仅必须守法，‘与法律共同生活’，也必须遵守数量庞大之行政命令，与‘命令共同生活’，行政命令对人民权利义务之影响不可谓不钜”。(49)在现代社会中，基于权力分立而架构的宪政体系已经并不拘泥于古典的“法律保留原则”学说而战战兢兢，彼时具有“过高法治期望”的禁止授权原则也早已被束之高阁。恰恰相反的是，现代社会的行政命令往往能够通过理论自身的扩张解释以及实践自发的创新尝试而获得实证意义与认可。然而，由于我国宪政话语的冷清，裁量基准从一开始便只是作为一种技术现象加以对待，而并没有将其置于宪政主题中检讨其正当性或合法性。抛开传统的规则主义路径，转而基于行政自制和功能主义的立场，我们就会清晰地认识到，在将裁量基准的属性定位为行政自制规范的逻辑起点下，形式上体现为规则主义的裁量基准的“权力来源”是具有合法性的，同时，功能上体现为行政自制的裁量基准的“控权逻辑”亦是具有有效性的。因此，总体而言，作为行政自制规范的裁量基准是具有正当性基础的。据此，作为理论回应，我们完全可以对开篇的相关质疑予以澄清。
第一，对于认为裁量基准权力来源具有合法性瑕疵的认识。按照本文前述论证，在规范主义角度，裁量基准权力来源是并不存在违法性瑕疵的，无论是在域外，还是在我国宪政体制中，它都具有合法性基础。实际上该认识只是看到了裁量基准的形式特征，而并没有注意到其实质的控权逻辑，其在属性定位上存有片面性。倘若虑及裁量基准亦具有行政自制的品质，我们自当会注意，实践中实际上并不存在创设权力、权利及义务的基准文本，它只是对授权法的细化，其约束的是行政机关自身，而并非相对人。在授权法前提下，一个主体自我要求“从善”，我们完全没有质疑其合法性与否的必要。
第二，对于认为裁量基准控权逻辑不具有有效性的认识。裁量基准在授权法与民主正当性前提下，自当不会由于过分依靠德治而陷入行政专制的尴尬境地。在另外一端，和上述观点类似，那种认为裁量基准可能会导致裁量僵化的认识同样是对功能主义立场的忽略，其并没有观察到裁量基准行政自制的控权属性。很明显，在欠缺宪法与组织法的义务规定下，裁量基准的义务来源只是其自律精神的施舍。在意志前提下，一个主体自我要求“从善”，自当不会真的“作茧自缚”而致自己“苟延残喘”，如此，上述担忧便可能也仅仅只是杞人忧天罢了。
第三，相应地，在已经确定裁量基准权力来源合法及控权逻辑有效前提下，司法审查对于有着行政自我拘束品质的行政行为，便理所当然地需要给予最为基本的尊重。正如前文所述，作为行政自制规范的裁量基准，其本质属性的主要成分是行政自制，那么，在尊重与戒惧的权重过程中，司法态度便应该更加偏向尊重一方。对此，可以作为补充说明的理由是，对向来秉承规范主义立场的司法审查而言，裁量基准并不会出现较大的合法性问题，因为实践中的基准文本大多都会保持对“授权法”的基本尊重，而此种尊重当然也应对应地延续到司法审查的基本态度之中。
①崔卓兰、刘福元：“论行政自由裁量权的内部控制”，载《中国法学》2009年第4期。
②周佑勇：“在软法与硬法之间：裁量基准效力的法理定位”，载《法学论坛》2009年第4期。
③参见王锡锌：“自由裁量权基准：技术创新还是误用”，载《法学研究》2008年第5期。
④See Peter Strauss,"The Rulemaking Continuum," 41 Duke Law Journal,1992,p.1463.
⑤参见黄学贤：“行政法中的法律保留原则研究”，载《中国法学》2004年第5期；应松年：“《立法法》关于法律保留原则的规定”，载《行政法学研究》2000年第3期。
⑥余凌云：“游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考”，载《清华法学》2008年第3期。
⑦同注③引文。
⑧参见崔卓兰、刘福元：“析行政自由裁量权的过度规则化”，载《行政法学研究》2008年第2期。
⑨李立：“我国将统一规制行政裁量权，适用规则权收归省部级”，载《法制日报》2009年10月20日。
⑩章志远：“行政裁量基准的理论悖论及其消解”，载《法制与社会发展》2011年第2期。
(11)如有学者指出：“该思路漠视了个案裁量中地方性知识的存在。”(同注10引文)；“如果提升裁量基准制定主体的层级，将使裁量基准的经验合理性大打折扣”(同注③引文)。
(12)陈娟：“驾驶机动车超速，究竟罚多少：云南省公安厅红头文件引争议”，载《人民日报》2008年4月2日。
(13)政策性、技术性越强，司法越应谦抑。参见王贵松：“论行政裁量的司法审查强度”，载《法商研究》2012年第4期。
(14)同注③引文。
(15)参见周佑勇、钱卿：“裁量基准在中国的本土实践——浙江金华行政处罚裁量基准调查研究”，载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2010年第4期。
(16)参见周佑勇：“裁量基准的制度定位——以行政自制为视角”，载《法学家》2011年第4期。
(17)参见崔卓兰、刘福元：“行政自制理念的实践机制：行政内部分权”，载《法商研究》2009年第3期。
(18)Kenneth Culp Davis,Discretionary Justice,University of Illinois Press,1971,p.70.
(19)参见陈新民：《行政法学总论》，台北三民书局1997年版，第52页。
(20)许宗力：《法与国家权力》，台北元照出版公司1995年版，第123页。
(21)Ernst-Wolfgang B
ckenfode，Gesetz und gestzgebende Gewalt,2.Aufl,Berlin.1981,S.396f.转引自蔡宗珍：“法律保留思想及其发展的制度关联要素探微”，载《台湾大学法学论丛》2010年第3期。
(22)德国国会曾于1923年12月8日制定一种授权法(Erm
chtigungsgesetz)，概括授权政府得以行政命令方式在财政、经济与社会领域采取一切它认为必要且急迫的措施，仅以不得抵触宪法为内容上的唯一限制。参见许宗力：“行政命令授权明确性问题之研究”，载《台湾大学法学论丛》1990年第2期。
(23)林锡尧：《行政法要义》，台北三民书局1998年版，第26页。
(24)吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第89页。
(25)廖元豪：“论我国宪法上之‘行政保留’——以行政立法两权关系为中心”，载《东吴法律学报》2000年第1期。
(26)周佑勇：“裁量基准的正当性问题研究”，载《中国法学》2007年第6期。
(27)(美)伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第31页。
(28)高秦伟：“美国禁止授权原则的发展及其启示”，载《环球法律评论》2010年第5期。
(29)Field v.Clark,143 U.S.649,692(1892).
(30)安德鲁·J.齐亚雅：“热油与热空气：禁止授权原则在新政中的变迁历程——一段从1813到1944年的历史”，载《黑斯廷斯宪法季刊》2008年第35期，第922-923页。
(31)同注(30)引文，第925页。
(32)175 F.3d 1027(D.C.Cir.1999).
(33)杰弗里·A.沃特金：“再论放弃禁止授权原则”，载《乔治亚法律期刊》2002年第90期，第1057-1058页。
(34)467 U.S.837(1984).在该案中，法院认为对行政机关所作的法律解释，只要合理，均应予以尊重。
(35)529 U.S.576(2000).
(36)533 U.S.218(2001).
(37)(美)彼得·海：《美国法概论》，许庆坤译，北京大学出版社2011年版，第41页。
(38)[美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1995年版，第248页。
(39)参见(美)查尔斯·霍恩·库利：《人类本性与社会秩序》，包凡一、王源译，华夏出版社1999年版，第131-132页。
(40)崔卓兰、于立深：“行政自制与中国行政法治发展”，载《法学研究》2010年第1期。
(41)参见崔卓兰、刘福元：“行政自制——探索行政法理论视野之拓展”，载《法制与社会发展》2008年第3期。
(42)同注40引文。
(43)同注20引书，第180页。
(44)杨建顺：“论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论根据”，载《法商研究》2003年第1期。
(45)王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第532页。
(46)同注(16)引文。
(47)周佑勇：《行政裁量治理研究——一种功能主义的立场》，法律出版社2008年版，第41页。
(48)同注(16)引文。
(49)许宗力：“论国会对行政命令之监督”，载《台湾大学法学论丛》1988年第2期。
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