无需量刑指南：德国量刑制度的经验与启示，本文主要内容关键词为：德国论文,启示论文,制度论文,经验论文,指南论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF613 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2015)04-0157-(013) 自上世纪70年代以来，为了克服量刑偏差与量刑失衡的问题，世界许多国家(尤其是英美法系国家)展开了声势浩大的量刑改革，这些改革的核心目标在于通过量刑指南限制法官的自由裁量权，规范法官的量刑活动，以便实现量刑的公正和均衡。为了规范法官的自由裁量，实现量刑均衡，确保罪责刑原则的正确实施，我国最高人民法院于2010年发布了《人民法院量刑指导意见(试行)》，对于量刑的基本原则和一些个罪的具体量刑标准作出了明确的规定。2010年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布了《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》，对量刑程序的基本要求作出了规定。2013年，最高人民法院下发了《关于实施量刑规范化工作的通知》、《关于常见犯罪的量刑指导意见》，要求各高级人民法院根据《意见》制定实施细则。按照最高人民法院的要求，从2014年1月1日起，全国法院开始正式实施量刑规范化工作。 与上述英美国家和我国如火如荼的量刑改革形成鲜明对比的是，自上世纪70年代以来，德国的量刑制度并未经历重大的变革，量刑改革甚至根本没有成为德国立法者和学者的一个议题。[1]189对于德国的刑事司法体系而言，量刑指南更是一个非常陌生的事物。因此，自然而然的问题是：为什么德国会对世界上如此蓬勃的量刑改革无动于衷？难道德国的量刑制度不存在量刑偏差和失衡的问题吗？德国是如何在没有量刑指南的情况下确保刑事司法体系的正常运行？为了解决这些疑问，本文首先简要介绍德国量刑制度的法律框架；其次，通过统计数据说明最近40年以来德国量刑制度在实践中的运行状况，试图从中概括出德国量刑制度的特征；再次，在上述两个部分的基础上，分析有德国特色的量刑制度的形成原因；最后，简要探讨德国量刑制度对我国量刑制度的借鉴意义。 二、德国量刑制度的法律框架 按照德国刑法学界的通说，量刑是对犯罪行为的法律后果的确定，既包括刑事制裁的选择(例如自由刑、罚金刑、禁止驾驶、吊销驾驶执照等)，确定量刑标准(例如自由刑的期限)，在必要的情况下还要对刑罚或保安处分的缓刑交付考验作出裁决。[2]871为了理解德国量刑制度的实际状况，首先有必要简要了解德国量刑制度的法律框架。 (一)双轨制的刑事制裁体系 与瑞士、奥地利等大陆法系国家一样，现行《德国刑法典》采取了双轨制即区分刑罚与保安处分的刑事制裁体系。《德国刑法典》总则第三章“行为的法律后果”第一节至第五节是关于刑罚(主要是自由刑和罚金刑)的规定；而第六节则是关于“改善与保安处分”的规定，根据该节的规定，保安处分分为不剥夺自由的保安处分与剥夺自由的保安处分：前者包括行状监督、吊销驾驶执照、职业禁止；后者则包括收容于精神病院、收容于戒毒设施与保安监禁①。按照德国刑法学界的通说，刑罚与保安处分之间存在根本的区别：刑罚所针对的是行为人已经实施的犯罪，其基本目的在于惩罚，并且以罪责原则为基础；而保安处分则立足于行为人的再犯危险性，其基本目的在于预防，并且不以罪责原则为基础②。 1.刑罚。就刑罚而言，《德国刑法典》主要规定了自由刑和罚金刑两种刑罚③。其中，自由刑分为有期自由刑与无期自由刑。(1)有期自由刑的规定方式有三种：其一，分则仅规定了某个犯罪的最高自由刑(通常为3年或5年)。例如，《德国刑法典》第223条(身体伤害罪)规定，不法伤害他人身体或者损害他人健康的，处5年以下自由刑或罚金。由于《德国刑法典》第38条规定，有期自由刑的最低期限为1个月，这意味着身体伤害罪的法定自由刑为1个月以上5年以下。然而，这里应当注意的是，根据《德国刑法典》第47条的规定，法院只有在例外情况下才可以判处6个月以下的有期自由刑④。其二，分则规定了某个犯罪的自由刑幅度。例如，《德国刑法典》第224条(危险的身体伤害罪)规定，以法定的危险方式实施身体伤害行为的，处6个月以上10年以下有期自由刑；情节较轻的，处3个月以上5年以下有期自由刑。其三，分则仅规定了某个犯罪的最低自由刑(通常为1年或2年，在比较严重的罪名的情况下，也可能是3年、5年甚至10年)。例如，《德国刑法典》第221条(故意杀人罪)第1款规定，非谋杀而故意杀人的，处5年以上有期自由刑。由于《德国刑法典》第38条规定，有期自由刑的最高期限是15年，这意味着通常情节的故意杀人罪的法定自由刑为5年以上15年以下。对于有期自由刑的量刑而言，《德国刑法典》第56条第1款规定，对于1年以下有期自由刑，通常应当判处缓刑；在例外的情况下，即使行为人被判处1年以上2年以下有期自由刑，也可以判处缓刑。(2)无期自由刑仅适用于谋杀(《德国刑法典》第211条)、情节严重的故意杀人罪(《德国刑法典》第212条)和种族灭绝罪(《德国国际刑法典》第6条)⑤，但无期自由刑决不意味着终身剥夺罪犯的自由，相反，在监狱服刑15年以上之后，罪犯通常可以获得保释的机会。就自由刑而言，除了1969年⑥和1983年⑦两次比较重大的刑法修订以外，最近四十多年，德国刑法关于自由刑的规定几乎没有太大的变化。 就罚金刑而言，《德国刑法典》采取日额罚金制。根据《德国刑法典》的规定，可以通过三个步骤来确定一个罚金刑：首先，确定日额罚金单位的数量，按照《德国刑法典》第40条的规定，这一数量最低为5个日额罚金单位，如果法律没有不同规定，最高为360个日额罚金单位。日额罚金单位的确定应当反映犯罪的严重程度。其次，根据被告人每日平均应有或可能有的纯收入来确定每一个日额罚金单位的金额。每一个日额罚金单位的金额最低不得少于1欧元，最高不得超过30 000欧元(《德国刑法典》第40条第2款)。最后，用日额罚金单位的数量乘以每一个日额罚金单位的金额，就可以得出一个罚金刑的数额。此外，根据《德国刑法典》第43条的规定，如果被告人不能缴纳罚金，则以自由刑代替之。1单位日额罚金相当于1日自由刑。 2.保安监禁⑧。与刑罚不同，保安监禁(Sicherungsverwahrung)主要是为了保护公众免受再犯之危险的隔离性措施。根据1998年修订之前《德国刑法典》第66条的规定，如果可以证明被告人对公众存在危险，在给被告人定罪之时，法官可以在被告人的刑期之外酌情判处保安监禁。具体而言，保安监禁的适用除了要求行为人因为故意的犯罪行为被判处至少两年的有期自由刑以外，还必须符合以下条件：第一，行为人因为在新的行为之前所实施的故意犯罪行为已经两次总是被判处至少是一年的有期自由刑；第二，行为人因为在新的行为之前一个或者数个行为已经服过至少是两年的自由刑或者曾处于剥夺自由的改善和保安处分的执行之中；第三，对行为人及其行为的总体评价表明，行为人因其嗜好会实施严重的犯罪行为、特别是会因此给被害人造成精神的或者身体的严重损害，或者造成严重的经济损害的犯罪行为因而对公众是危险的。而且，根据1998年修订之前《德国刑法典》第67d条的规定，行为人首次被判处保安监禁的时间不得超过10年。 1998年的德国刑法修改取消了行为人首次被保安监禁的最长期限为十年的规定，这意味着保安监禁变成了彻底的不定期关押。此后，经过2002年和2004年的德国刑法修订，保安监禁在适用方式方面的规定也大大放宽了。1998年以前的《德国刑法典》规定，必须在宣告行为人有罪的判决书中同时判处保安监禁，但2002年的修改则规定，如果在判决行为人有罪时无法判断其是否有重大的再犯可能性，法官可以在判决书中保留在行为人服完三分之二的有期自由刑之后判处保安监禁的权力，即所谓的“保留的保安监禁(vorbehaltene Sicherungsverwahrung)”；2004年的修改则更进一步规定，法官无需在判决书中说明是否保留判处保安监禁的权力，而是可以根据行为人服刑的情况，自由裁量是否在其服刑期满后对其判处保安监禁，即所谓的“事后的保安监禁(nachtr
gliche Sicherungsverwahrung)”。 保安监禁的严厉化终于招致了强烈的反对之声。在2009年和2011年的两个判决中⑨，欧洲人权法院裁定德国的保安监禁制度违反了《欧洲人权公约》的相关规定⑩。2011年5月4日，德国联邦宪法法院裁决溯及既往的保安监禁违宪，并要求德国议会在2013年5月之前制定新的法律。[3]德国议会按照联邦宪法法院的要求，在2012年修订了《德国刑法典》，该修订于2013年6月1日正式生效，其核心在于要求将刑罚与保安监禁严格区分开来(Abstandgebot)，强调保安监禁在于通过唤醒和促进被收容者的积极参与，为被收容者提供全面的、个性化的精神、心理或社会治疗，目标在于消除被收容者对于社会的危险性(《德国刑法典》第66条c)。通过这一改革，德国刑法保安监禁有望重新回归其作为保护公众免受再犯侵害的“刑事政策的最后一个紧急措施(die letzte Notmaβnahme der Kriminalpolitik)”的角色。[2]86 (二)量刑的基本原则 以上述双轨制的刑事制裁体系为前提，《德国刑法典》第46条确立了量刑的基本原则。第46条第1款规定：“行为人的罪责是量刑的基础。量刑时应考虑刑罚对行为人将来的社会生活所产生的影响。”这一基本原则表明，量刑首先应当有助于对由行为人造成的有罪责的不法进行补偿，刑罚应当与行为人的罪责相适应；在这一前提之下，量刑其次应当考虑刑罚的再社会化效果。[2]876-877但是，如何将行为人的罪责程度转化为刑罚的程度，并在这一刑罚的限度内考虑再社会化的效果，实际上是极为困难的，因为第46条的量刑基本原则过于抽象，显然无法具体地指导法官日常的量刑实践。[2]878为了将这一抽象原则具体化，《德国刑法典》第46条第2款规定：“法院在量刑时，应权衡对行为人有利和不利的情况。特别应注意以下事项：行为人的行为动机和目的；行为所表露的思想和行为时的意图；违反义务的程度；行为人的方式和行为结果；行为人的履历、人身和经济情况；以及行为后的态度，特别是行为人为了补救损害所作的努力。”《德国刑法典》第46条a规定了作为减轻刑罚的行为人与被害人和解、损害赔偿；第46条b规定了作为减轻刑罚的帮助查获或预防严重犯罪；第49条规定了特别的法定减轻事由。然而，不可否认的是，这些规定在相当程度上仍然是概括性的，它们能在多大程度上对量刑实践起到指导作用，是需要实证数据加以检验的问题。此外，对于保安处分而言，应当遵循《德国刑法典》第61条的比例原则，即保安处分的判处必须与行为的严重性、将要实施的行为以及由行为人引起的危险程度相适应。至于如何实现这一比例原则，《德国刑法典》并没有给予详细的说明。 (三)量刑的基本理论 为了解决在具体案件的量刑中协调《德国刑法典》第46条第1款第1句(罪责补偿)和第46条第1款第2句(特殊预防)之间的关系，德国司法判例发展出一种“幅的理论(Spielraumtheorie)”，即法官在法定刑之内确定与罪责相适应的刑罚的幅度，在此幅度范围内考虑预防的目的(特殊预防)，最终决定刑罚。按照这种理论，在较宽的法定刑幅度内有一个较窄的刑罚幅度与特定犯罪的罪责相适应，法官可以根据预防的需要，在这个较窄的刑罚幅度内最终完成实际的量刑。[4]252虽然幅的理论在一定程度上似乎使法官的量刑过程更加有条理，但这一理论非常模糊，缺乏具体的标准。[5]156例如，法官如何在一个具体的案件中准确地找到一个较窄的、与行为人罪责相适应的刑罚幅度呢？即使找到了这一较窄的刑罚幅度，如何根据预防的需要最终完成量刑(11)？由此可见，幅的理论只不过是对《德国刑法典》第46条的量刑基本原则的简单重复，并不能为法官的实际量刑工作提供有意义的帮助。[1]194 (四)小结 无论是就自由刑还是就罚金刑而言，《德国刑法典》规定的刑罚幅度都比较宽泛，这样的刑罚幅度只是在大致上描述了立法者对于各种犯罪的严重性的评估，并不能为法官的量刑提供重要的指导，因此，这在很大程度赋予了法官在量刑方面较大的自由裁量权。[6]111-113对于保安监禁而言，由于被认为是与罪责无关的特殊预防措施，其判处在很大程度上依赖于对行为人再犯危险性的评估，再加上改革之后的保安监禁判处方式更加灵活多样，因此法官在判处保安监禁方面也具有相当大的自由裁量权。虽然《德国刑法典》第46条规定了量刑的基本原则，但这一基本原则总体上不具有可操作性，对于法官的实际量刑没有指导意义。德国判例所提出的幅的理论试图将第46条的量刑基本原则进一步具体化，但事实上也不能为法官日常的量刑提供帮助。[1]192-193 三、德国量刑制度的实际状况 由于德国“双轨制”刑事制裁体系为法官预留了较大的自由裁量权，《德国刑法典》规定的量刑基本原则过于抽象，而且量刑理论(幅的理论)也无法为法官量刑提供精确的指导，因此，德国的量刑制度可以说是法官的“乐园”，对于刑事裁量权，几乎不存在任何法定的约束机制。在这种制度语境下，可能的后果是德国的量刑实务会趋于严厉化，并且可能会陷入量刑失衡的泥沼，但事实并非如此。 (一)量刑的轻缓化 自上世纪70年代以来，在英美出现了非常明显的刑罚严厉化倾向，其中最主要的体现是监禁率的大幅度上升。特别是在美国，最近40多年以来，监禁率上升了六、七倍，成为名副其实的头号“监狱国家(prison state)”。这种刑罚严厉化的现象，在理论上被称之为“惩罚性的转向(punitive turn)”。[7]1-25但是，德国却没有追随这种严厉化的潮流，其量刑制度保持着轻缓化的特征。 1.刑罚的轻缓化 德国量刑实务的轻缓化首先体现在刑罚的轻缓化之上。具体而言，德国刑罚的轻缓化体现在以下几个方面： 第一，德国漏斗形(Trichtermodell)的刑事追诉体系具有强大的过滤功能，绝大多数犯罪最终都没有进入法院审判程序。在探讨德国量刑实务之时，如果缺乏对漏斗形刑事追诉体系的了解，就无法掌握量刑实务的全貌。所谓漏斗形刑事追诉体系，是指在法院审判之前的所有阶段，犯罪会因为各种各样的程序设置而被过滤掉，最终只有极少量的犯罪进入正式的审判程序。
图1 2013年德国刑事追诉数量(12) 从图1可以看出，2013年，德国各警察机构立案的案件总数为5962000，其中破案数为3249290，破案率为54.5%。由于这些破获的案件中大概有三分之一没有抓获犯罪嫌疑人，因此有嫌疑人的案件数仅为2094160。在这些嫌疑人中，由于一些人没有达到14周岁的刑事责任年龄，再加上检察官根据各种法定理由(例如证据不足)或方式(刑事处罚令)没有提起公诉，因此起诉到法院的案件数为754226。由于法院宣告被告人无罪或以其他法定理由终止审理程序，最终作出有罪判决的案件数为522099。由此可见，在2013年，最终进入法院审判程序的案件数仅为立案数的12.7%，而最终受到法院有罪判决的案件数仅为立案数的8.76%左右。通过这种漏斗形的刑事追诉体系，德国刑事制裁体系在整体上的惩罚性得到了大幅度的降低，而这又构成了量刑轻缓化的重要基础。 第二，虽然在《德国刑法典》中，自由刑处于刑事制裁体系的最顶端，但在量刑实务中，最为重要的刑罚并非自由刑而是罚金刑。以2013年为例，法院最终判决有罪的案件数为522 099，而其中被判处罚金刑的案件数为416 045，占法院有罪判处案件数的79.7%(图2)。由此可见，德国刑事制裁体系采取了一种非常明显的“罚金刑中心主义”。表l和表2所展示的是2013年德国罚金刑判处的实际情况。从表1可以看出，日额罚金单位数为90以下(法定最高为360)的罚金刑为380 509，占2013年所有罚金刑总数的91.4%；从表2则可以看出，在每一个日额罚金单位的区域中，每日额罚金单位的金额在50欧元以下(法定最高为30 000欧元)的罚金刑的比例为90%-99%；而每日额罚金单位的金额在50欧元以上的罚金刑的比例仅为1%-10%。这说明，德国罚金刑的实际判处也相当轻缓。
图2 2013年德国有罪判决法律后果分布(14) 第三，如前所述，由于罚金刑成为德国量刑实务中占主导地位的刑罚，因此自由刑成为一种例外。例如，2013年，德国判决自由刑的案件数为106 047，仅占法院有罪判处案件数的20.3%(五分之一左右)(图2)。通过2013年德国自由刑数据的进一步分析，我们发现自由刑的实际判处呈现出以下特征： (1)在所有判处自由刑的案件中，缓刑的数量为73307，占所有自由刑案件的70%；而实刑的数量为32740，占所有自由刑案件的30%。这说明，在所有判处自由刑的案件中，缓刑的数量占了绝大多数(图2)。 (2)就实刑的监禁率而言(图3)，2013年德国的监禁率为76人(每10万人)。相比之下，2013年美国的监禁率是德国的9倍。即使与其他欧洲国家(比利时、英国、荷兰、西班牙、希腊、丹麦、瑞典、芬兰、法国、奥地利、瑞士、俄罗斯)相比，德国的监禁率也处于中等以下水平。 (3)从实刑的刑期分布来看(表3)，在2013年德国实刑判决中，2年以下的实刑判决数为23 290，占所有实刑判决数的63%；2-5年的实刑判决数为12361，占所有实刑判决数的33%；5-15年的实刑判决数为1 513，占所有实刑判决数的4%；而无期自由刑的判决数为92，占所有实刑判决数的2‰。 由此可见，德国自由刑的实际判处是相当轻缓的，绝大多数案件被判处缓刑，实刑的监禁率处于较低的水平，而且，在实刑判决中，2年以下的判决占据大多数(如果按照5年以下有期自由刑的判决数来计算，则占实刑判决数的96%)，而5年以上直至无期自由刑的比例则相当低。
图3 2013年欧美主要国家监禁率(16) 2.保安监禁的轻缓化 2013年德国被判处保安监禁的人数为32，[8]因此仅为当年实刑判决人数的0.8‰，这说明保安监禁的判处非常轻缓。 从以上分析可以看出，无论是就刑罚还是保安监禁而言，德国的量刑实务均呈现出非常明显的轻缓化特征。某些学者认为，在德国也出现了与英美国家类似的“惩罚性转向”，[9]63-81这种观点显然是无法成立的。 (二)量刑的均衡化(17) 德国的量刑实务不仅呈现出明显的轻缓化特征，而且，在最近40年左右的时间里，德国的量刑实务还呈现出均衡化的特征。以下从宏观和微观两个层面来说明德国量刑实务的这一特征。 1.宏观层面的均衡化 第一，从刑罚体系中占据中心地位的罚金刑的趋势来看，在1976-2013年间，德国罚金刑判决的数量一直比较稳定(图4)，在所有年份中，罚金刑占所有有罪判决数的比例保持在80%左右的水平，这表明罚金刑的判处一直比较均衡，而这确保了刑罚体系的整体均衡性。
图4 1976-2013年德国罚金刑判决数(18) 第二，从缓刑的适用比例来看，在1976-2013年间，德国自由刑判决中的缓刑保持在60%-70%的比例，而且总体上呈现出小幅的增长趋势(图5)。这表明，在这段时期内，缓刑的适用一直保持较高的比例，而且缓刑的比例呈现出明显的均衡性。
图5 1976-2013年德国自由刑判决中缓刑的比例(19) 第三，从1961-2010年德国监禁率的趋势(图6)，虽然在五十多年的时间内经历了一定的波动，但总体上呈现出相对比较均衡的态势：在这个时期内，德国的监禁率从来没有超过100人(每10万人)，年平均监禁率为73人(每10万人)。这里需要指出的是，1992年之前的数据仅包含前联邦德国，不包含前民主德国；而1992年之后的数据则包含两德统一之后的联邦德国。1992年之后德国监禁率的上升部分是由两德统一所造成的，但即便如此，在经历了2004年的峰值(96)之后，监禁率已经呈现出下降的趋势。而且，与同时期其他国家尤其是欧洲国家相比，德国的监禁率都处于中等以下水平，这说明德国的监禁率(主要是指实刑的监禁率)是比较均衡的。事实上，这一时期德国的犯罪率整体上呈现出比较明显的上升趋势，但监禁率却没有过多地受到犯罪率上升的影响，[10]218这也从一个侧面说明德国监禁率(主要是指实刑的监禁率)是相对均衡的。
图6 德国监禁率和犯罪率(1961-2010年)[10]218 其次，从1970-2013年德国保安监禁的关押人数来看(图7)，在1980年的大幅度下降之后，最近三十年呈现出小幅增长的趋势，但总体上并未出现巨大的波动。最为重要的是，在任何一个年份，保安监禁的关押人数都没有超过监狱罪犯人数的1%，因此，保安监禁对于整个德国刑事制裁体系的均衡性不可能产生太大的影响。[10]229
图7 1970-2013年德国保安监禁关押人数(20) 2.微观层面的均衡化 从上面的分析可以看到，在最近40年左右的时间里，德国的量刑实务保持着明显的均衡化特征。但是，仅仅从宏观层面来观察德国的量刑实务是不够的，下面我们从微观层面即几种典型犯罪(盗窃罪、加重抢劫罪、强奸罪和杀人罪)的量刑实务来观察德国的刑事制裁体系。之所以选取盗窃罪、加重抢劫罪、强奸罪和杀人罪，是因为这四个罪名的最低法定刑比较具有代表性，可以充分反映立法者不同的政策选择。 (1)盗窃罪。图8所展示的是1976-2010年德国盗窃罪的刑期和缓刑率，从中可以看出：第一，由于1983年的刑法修改放宽了缓刑的适用条件(从仅适用于1年以下自由刑到原则上可以适用于2年以下有期自由刑)，因此在1985年以后，缓刑的适用率从之前的40%增加到60%左右，并且从此以后一直保持着比较稳定的趋势；第二，由于被判处6个月以下自由刑而改判罚金刑的比例也一直保持在25%左右。第三，尽管最高法定刑为10年，但2年以上的有期自由刑的比例却从未超过10%。此外，有德国学者指出，虽然盗窃罪的再犯率极高，因此理论上对盗窃犯适用保安监禁的可能性就会很高，但实际上，就同一时期而言，从1960年代开始，法院就不再对财产犯罪适用保安监禁，直到最近的刑法修改将保安监禁的适用限制在暴力犯罪之上。[11]122ff
图8 1976-2010年德国盗窃罪刑期与缓刑率(%)(21) (2)加重抢劫罪。图9所展示的是1976-2010年德国加重抢劫罪的刑期与缓刑率，从中可以看出：第一，在这一时期，70%-75%的刑期在5年的法定最低刑以下(1998年修订以前的法定最低刑)，其中，1年以下的刑期在3%-10%之间波动，而1-2年刑期的比例则在整体上处于上升趋势，致使缓刑的比例在整体上呈上升趋势；2-3年刑期的比例在25%-30%之间波动，基本上处于稳定状态；第二，在这一时期波动比较大的两个区间分别是3-5年刑期和5-10年刑期：3-5年刑期的比例整体上呈上升趋势，而5-10年的刑期在整体上呈下降趋势，两者正好形成一个对冲的结构，致使3-10年刑期的比例整体上趋于稳定；第三，10-15年刑期的比例非常稳定，保持在5%以下的水平。此外，有学者指出，保安监禁的适用比例大概为所有加重抢劫罪有罪判决的0.5%，整体上也比较稳定。[10]224
图9 1976-2010年德国加重抢劫罪刑期与缓刑率(%) (3)强奸罪。图10是1995-2010年德国强奸罪的刑期与缓刑率。由于公众对性犯罪分子对儿童实施的奸杀事件民愤极大，导致1998年德国国会对强奸罪进行了全面修改，总体上提高了各种情形下的法定最低刑。而且，对于性犯罪分子的保安监禁的条件也被放宽。从立法上看，对性犯罪的处罚明显比改革之前严厉。但是，从1995年以来的统计数据来看，强奸罪的量刑实务却没有追随立法者的脚步。从图10可以看出：第一，2年以上的刑期(包括2-3年、3-5年、5-10年以及10-15年)的比例几乎没有任何变化；第二，1-2年的刑期呈增长趋势，导致缓刑的比例也随之增长，但这两个增长对整个强奸罪的刑期结构没有太大影响。此外，有学者指出，在这一时期，虽然保安监禁的数量有所增长(1998年以前平均每年11起；1998年以后平均每年21起)，但在有罪判决中的比例不超过1%。[10]225
图10 1995-2010年德国强奸罪刑期与缓刑率(%) (4)杀人罪。《德国刑法典》第211条对谋杀罪规定了绝对的法定刑即无期自由刑。但是，由于德国联邦宪法法院和联邦普通法院(BGH)认为这样的规定有违刑罚个别化的思想，因此，在实践中，法院会以各种理由对谋杀罪判处无期自由刑以下的刑罚。而且，虽然对于情节特别严重的故意杀人罪，第212条规定处无期自由刑，但在实践中，对于情节严重的故意杀人罪极少判处无期自由刑。从图11可以看出，1962-2010年期间，无论是谋杀罪的有罪判决数，还是无期自由刑的判决数，其总体趋势都非常稳定。当然，值得注意的是，在1980-2010年间，在监狱服刑的无期自由刑犯增长了1倍，对此现象的唯一解释是由于对无期自由刑犯可以假释的刑期限制更为严格，导致无期自由刑犯在监狱服刑的期限比以往更长，从而导致监狱内无期自由刑犯的数量大幅度增加。[10]227
图11 1962-2010年德国故意杀人罪与谋杀罪定罪数、无期自由刑判决人数及无期自由刑服刑人数 从上面的分析可以看出，在最近四十多年的时间内，无论是在宏观层面上还是在微观层面上，德国的量刑实务都呈现出一种非常明显的均衡化趋势。 (三)小结 综上所述，我们发现：虽然德国的刑事制裁体系充满着可能导致量刑严苛与量刑失衡的潜在风险，但从最近40多年以来德国的量刑实务来看，却呈现出较为显著的轻缓化和均衡化的特征。 四、德国量刑轻缓与量刑均衡的原因 (一)历史传统和政治结构的影响 首先，德国轻缓和均衡的量刑实务与其历史传统之间存在一定的关联。上世纪70年代以来，美国出现了监禁率大幅度上升的“大规模监禁(mass incarceration)”现象，对美国的政治、经济和文化的各方面都产生了重要的影响，由此引发了理论上对这种现象之根源的研究。美国著名法律史家James Q.Whitman从历史角度比较研究了美国与欧洲(特别是德国和法国)在刑罚严厉性方面之差异的深层原因。在《残酷的司法》一书中，Whitman通过追溯18世纪的历史，解释了美国与欧洲在刑罚严厉性方面日益扩大的差距的根源。在18世纪以前，德国和法国对不同等级的罪犯采取的惩罚方式不同：对于贵族成员的罪犯，采取的是尊重其身份地位和尊严的宽缓的惩罚方式；对于普通罪犯，则采取的是羞辱性、野蛮的惩罚方式。但是，Whitman认为，德国和法国反对贵族的革命在欧洲确立了一种深刻的身份意识以及对公民尊严的强烈关注，平等主义的理念要求对普通罪犯采取那些以往对于贵族成员罪犯采取尊重其尊严的宽缓的刑罚方式。在这种思想的影响之下，在欧洲，普通的罪犯被逐步给予以前为精英罪犯(elite offenders)或政治犯所享受的各种高规格处遇。换言之，在欧洲，对于普通罪犯的惩罚实现了一种升格。这种升格确保了德国和法国的罪犯只能接受尊重其尊严的宽缓刑罚。与欧洲的情况不同，在美国，自建国以来就不存在一个贵族阶层或者森严的等级和特权制度，因此美国并未发生一场反抗身份差别的革命。由于没有经历这样一场革命，美国刑罚制度就出现了不受节制的降格(degradation)，即在很多情况下对普通罪犯采取残忍的、羞辱性的甚至野蛮的惩罚方式。[12]由此可见，德国的刑事制裁体系之所以宽缓和稳定，至少可以部分地追溯到这种尊重罪犯个人尊严的历史文化传统。 其次，德国轻缓和均衡的量刑实务与其合意型的政治结构之间存在深厚的关联。与英美形成鲜明对比的是，德国采取的不是一种对抗型的民主政治，而是一种合意型的民主政治。在英美等采取对抗型的政治结构，在这一结构中，通常存在两个或两个以上相互对立的政党，它们的政治主张迥然不同，因此在政治决策方面往往是非此即彼、不可调和。相反，在合意型的政治结构之下，重要的政治决策通常是在广泛征求意见、各方达成合意的基础上做出的，因此往往能兼顾各方利益，从而使主流的、温和的政策选择能比较长时间地得到维持，不至于在短期内发生重大变化。最近几十年以来，虽然主导德国政治的是两大政党即社会民主党和基督教民主联盟，但它们通常采取联合执政的方式。在犯罪和惩罚领域，德国两大政党通常采取合意而非对抗的决策方式，这是确保德国刑事制裁体系在整体上比较宽缓和均衡的政治原因(22)。 (二)司法与政治的适度分离 在德国，司法与政治之间存在适度的分离，之所以可以实现司法与政治的适度分离，在一定程度上归功于德国的法学教育和司法官(包括法官和检察官)的遴选机制。在德国，要成为法官或检察官，必须经过大学正规的法律教育，并通过两次严格的国家考试。在德国的法律教育中，法教义学的训练是核心内容，其主要目的在于训练学生如何适用法律，从内部视角出发，重视实定法的解释。在这一训练的过程中，法律的公正性和比例性是极其重要的内容。经过这样的训练，德国法官和检察官通常会形成一种根深蒂固的观念，即只有符合正义的、合乎比例的惩罚才是正当的，而严苛的惩罚则是完全不可取的。[1]209另一方面，与美国各州法官和检察官采取选举制的遴选方式(比较容易受到选民和政治的影响)不同，德国法官和检察官的遴选方式与公务员大致相同，这可以确保司法官的选任不至于过多地受到政治的干扰(23)。此外，与美国不同的是，德国法官和检察官等精英法律专业人士具有相对较高的社会地位和社会声誉，立法者和政治家们通常很信任法官和检察官的意见，这也确保了法官和检察官对犯罪问题作出的专业的、理性的判断能够得到立法者和政治家们乃至社会大众的认同。[13]1205最近40多年德国的刑事司法史表明，司法与政治的适度分离对于确保刑事制裁的轻缓化与均衡化起到了非常重要的作用，其中最为明显的几个例证是：首先，最近四十多年德国的犯罪率总体上呈上升趋势，但监禁率也没有随之上升；其次，对于1960年代末的罚金刑改革和1980年代的缓刑改革这些轻缓化的刑事政策，司法上的反应是顺应立法者的意愿，罚金刑和缓刑的适用因而取得了非常明显的效果，对整个刑罚制度的轻缓化作出了积极的贡献；最后，对于1998年刑法修订加重强奸罪和加重抢劫罪的刑罚这样严厉化的刑事政策，司法却没有亦步亦趋，而是遵循理性的裁判标准，因此这些立法上的严厉化最终没有实现在量刑实务之中。 (三)“通常案件”与司法机关内部的量刑机制 如前所述，《德国刑法典》仅对量刑原则作出了非常抽象的规定，即要求量刑必须在行为人的罪责范围之内，在这一范围内才可以考虑预防或改造。虽然“幅的理论”试图将这一基本原则具体化，但仍然缺乏可操作性。这是因为，量刑是一个相当复杂的过程，需要考虑各种各样的法定情节和非法定情节，因此确立一个直截了当、简明扼要的量刑标准是相当困难的。在量刑标准的确立过程中，一个非常重要的问题是确立量刑基准，即所谓通常案件(Regelfall)或典型案件的量刑幅度。对此，德国联邦普通法院指出，一个“通常案件”应当代表典型地实施一个犯罪的情形。[14]但问题是，什么案件才是一个“通常案件”，或者说在确定一个犯罪是否属于“通常案件”之时，需要考虑哪些因素？联邦普通法院认为，对于一个属于“通常案件”的犯罪，量刑的起点不是法定刑的中线，而是法定刑范围内靠近最低法定刑的三分之一区域。[15]根据德国学者Hans-J
rg Albrecht的研究，“三分之一”标准得到了德国量刑实务的普遍遵守(24)。由此可见，德国联邦普通法院的“三分之一”标准对德国量刑实务产生了直接的影响，有力地确保了量刑的轻缓化与均衡化。值得注意的是，联邦普通法院在量刑领域的这种影响主要是通过司法机关内部的量刑机制来实现的。德国的量刑实证研究表明，这一量刑机制包括以下方面：第一，法官内部通过非正式渠道传达量刑信息(例如年轻法官会私下向资深法官请教)；第二，在量刑决定之前，法官和检察官会查阅以往类似案件的判决文书；第三，检察官可以向法官提出量刑建议。[16]98-103这一量刑机制已经成为德国司法机关信守的一种传统，它确保了那些重要的量刑标准如联邦普通法院的“三分之一”标准得以充分贯彻。此外，在德国司法机关内部还发展出一套有效的自我约束机制，以便减少偏离量刑标准的机会和动机。[10]231 (四)上诉法院的量刑审查 除了上述司法机关内部的沟通机制以外，德国的上诉法院尤其是联邦普通法院对于确保下级法院遵循“三分之一”标准也发挥着重要作用。德国绝大多数刑事案件是由基层法院(Amtsgericht)审理的，如果对基层法院的判决事实或法律存在疑问，被告人或检察官可以上诉至地区法院(Landgericht)。至于严重的刑事案件，则由地区法院(Landgericht)负责一审，如果被告人或检察官对法律适用问题有疑问，可以上诉至联邦普通法院(BGH)。德国早期的上诉法院(包括地区法院和联邦普通法院)通常不把量刑问题视为一个法律适用问题，因此通常会倾向于尊重初审法院的判决意见，但会要求初审法院在判决书中详细地说明量刑的理由。[17]190但在最近几十年里，德国的上诉法院尤其是联邦普通法院越来越多地将量刑视为一个法律适用问题而非一个裁量权的问题。德国联邦普通法院通过判例总结出法院在量刑过程中可能出现的法律错误：第一，量刑说理的逻辑不连贯。说理的逻辑不连贯被视为一种法律错误，而且与量刑说理的复杂性要求直接相关。第二，对量刑事实的评价瑕疵，这里的量刑事实既包括减轻事实，也包括加重事实。第三，偏离“通常”或者标准的量刑规范(即前述量刑聚集区)。[10]234-235如果存在这些法律错误，联邦普通法院就会推翻下级法院的量刑判决。此外，联邦普通法院要求，判决书中量刑说理的详尽程度应当与刑罚的严厉程度成正比：量刑越接近法律对某项犯罪所规定的法定最高刑，那么量刑说理就必须越详尽。[4]265从总体趋势上看，最近几十年，德国的上诉法院尤其是联邦普通法院在不断地扩大对下级法院判决中量刑部分的审查。量刑原本被认为是法官自由裁量权的一部分，但现在越来越多被视为一个法律适用问题。不可否定的是，德国上诉法院尤其是联邦普通法院对下级法院的量刑审查，对于确保刑事制裁的轻缓化和均衡化具有重要的作用。 (五)保安监禁的安全阀功能 在确保刑事制裁的轻缓化和均衡化方面，一个不可忽视的制度是保安监禁。如前所述，最近十几年以来，德国立法者强化了保安监禁制度，导致保安监禁的关押人数有所上升。当然，从总体上看，保安监禁体系的规模相当微小。但是，对于刑罚体系而言，保安监禁却可以发挥一个安全阀的功能：当公众或者政治家要求对少数严重的暴力犯罪人(例如作为累犯的性犯罪人)予以严惩之时，法官可以通过在判处自由刑的同时以判处保安监禁的方式来缓和汹涌的民意和政治诉求，从而确保刑罚不至于过度严厉。虽然保安监禁的这种安全阀功能是间接的，但德国学者普遍认为它对于促进刑罚在整体上的宽缓具有一定的意义。[1]205-206[10]213-229 五、德国经验对我国量刑制度的启示 从上述分析可以看出，德国的刑事制裁体系为法官预留了相对较大的自由裁量权。虽然《德国刑法典》规定了量刑的基本原则，但这一原则相当抽象，对量刑实务的指导意义有限。量刑理论(“幅的理论”)试图将刑法典规定的量刑原则具体化，但仍然不具有可操作性。从法律层面上看，德国的量刑体系缺乏充分的标准和规范。但是，通过对最近40多年德国量刑实务的考察，我们发现，德国的量刑实务并没有陷入严刑峻罚或量刑不均衡的泥沼，而是体现出明显的量刑轻缓化和均衡化。这种量刑轻缓化和均衡化的现象，主要得益于德国的历史传统和政治结构、司法与政治的适度分离、司法机关内部的量刑机制、上诉法院的量刑审查以及保安监禁的安全阀功能。德国的经验表明，即使在没有量刑指南的情况下，量刑轻缓与量刑均衡仍然是可以实现的。 与德国的刑罚体系相类似，我国刑法典规定的量刑幅度也比较大，量刑原则的规定也较为抽象，因此赋予了法官相当程度的量刑自由裁量权。然而，与德国量刑轻缓与量刑均衡形成鲜明对比的是，自1979年以来，首先，我国的刑罚结构和量刑实务存在明显的重刑主义倾向，[18]其次，我国司法实践中存在比较严重的量刑失衡现象，其程度为30%左右。[19]76为了克服这种重刑主义与量刑失衡的现象，有效限制法官的量刑自由裁量权，自2010年以来，我国开始试行量刑规范化改革，这一改革包括两个方面，即实体上的量刑指南与独立的量刑程序(25)。然而，无论是量刑指南还是量刑程序，其本身都存在各种各样的问题。[20]更为重要的是，量刑规范化改革虽然取得了一定的成就，但总体上并未取得预期的结果。有学者研究表明，量刑规范化试点后所有判决书符合量刑指南规定的合规率仅比试点前的合规率上升10%左右。这意味着从相对层面上，最高人民法院的量刑指南在实践中的适用效果并不理想。[19]85由此可见，在量刑规范化改革之后，我国的重刑主义与量刑失衡现象并未得到有效遏制。 事实上，无论是继续强化某些实体法学者所极力主张的量刑指南，[21]还是像某些程序法学者所认为的那样进一步完善独立的量刑程序，[22]都不能从根本上确保在我国实现量刑轻缓与量刑均衡。以我国量刑规范化改革的主要参照国——美国的情况为例，就可以非常有力地说明这一点。与我国的量刑指南和量刑程序相比，美国的量刑指南更为科学和精细，量刑程序也更为完善，但非常不幸的是，这些制度并没有在美国实现量刑轻缓与量刑均衡，相反，最近四十年的经验表明，由于监禁率的大幅度上升，美国的刑事司法体系已经走向了崩溃的边缘。[23]另一方面，在没有量刑指南也没有独立的量刑程序的德国，刑事制裁体系却呈现出明显的轻缓化与均衡化。这种鲜明的对比使我们不得不认真考虑德国的量刑经验对我国当前量刑规范化改革的借鉴意义。本文认为，德国的量刑经验给予我们的最大启示在于，仅仅着眼于量刑本身的改革(量刑指南和量刑程序)是无法获得成功的，为了真正实现量刑轻缓与量刑均衡，必须构建真正可以实现量刑规范化的制度环境，这一制度环境包括以下几个主要方面： 第一，实现刑罚结构从“严而不厉”到“厉而不严”的转变。我国著名刑法学家储槐植先生指出，从世界范围内刑法发展的历史看，刑罚结构大致可分为五种类型：死刑在诸刑罚中占主导地位；死刑和监禁刑占主导地位；监禁刑占主导地位；监禁刑和罚金刑占主导地位；监禁刑的替代性措施占主导地位。第一种已成为过去，第五种尚未到来。我国1979年刑法和1997年刑法的刑罚结构以死刑和监禁刑为主导，属于重刑结构。[24]虽然《刑法修正案八》对我国的刑罚结构进行了重大的改革(例如削减了13个罪名的死刑、增加了社区矫正的规定)，但总体上并未改变我国刑罚结构“厉而不严”现状。从德国的经验来看，量刑轻缓的一个立法前提是刑罚结构的“严而不厉”。罚金刑在整个刑罚体系中占据着核心地位，在自由刑之中，缓刑占据了绝大多数，实刑的判处属于例外。因此，为了在我国实现量刑轻缓，必须实现我国的刑罚结构从重刑结构向轻刑结构的转变，这样才能起到“釜底抽薪”的功效。就我国目前的状况而言，刑罚结构改革的重中之重是进一步削减死刑罪名，只有减少了死刑罪名并且在司法实践中严格限制了死刑的适用，才能从根本上改变我国的重刑结构。其次，应当严格限制长期刑包括无期徒刑的范围。有学者认为，为了限制死刑的适用，有必要扩大长期刑包括无期徒刑的适用范围，我国《刑法修正案八》在某种程度上也体现了这种观点，但这种观点是值得商榷的。[25]89这是因为，从长远来看，当死刑在整个刑罚体系中的地位不断下降甚至被废除之后，我们将会面临新的挑战，即如何控制监禁刑尤其是长期监禁刑的适用问题。死刑的严格限制当然是极其必要的，但以长期刑包括无期徒刑的扩大适用为代价，却是一种不可取的改革路径，因为它会加剧监禁刑的扩张，无益于刑罚结构的根本变革，最终等于捡了芝麻丢了西瓜。此外，在法律授权的范围内，还应当鼓励扩大缓刑的适用范围，只有在确实有必要的情况下才能判处实刑。最后，应当通过刑法修正案确立罚金刑的主刑地位，并扩大罚金刑的配置范围。虽然我国《刑法》分则对第三章、第四章、第五章和第六章的许多犯罪规定了罚金刑，但由于《刑法》总则将罚金刑规定为附加刑，因此司法实践中罚金刑尤其是单处罚金的适用率偏低。随着我国社会主义市场经济体制的建立，罚金刑应当在刑罚结构中发挥更大的作用，因为罚金刑的判处可以使犯罪人感受到更大的痛苦。有鉴于此，有学者主张将罚金刑上升为主刑、进一步扩大罚金刑的配置范围、规定对所有过失犯罪判处罚金刑、规定对单位犯罪的主管人员和直接负责人员判处罚金刑等。[26]如果可以实现这些立法构想，我国的刑罚结构将会大大轻缓化，从而为量刑轻缓奠定良好的立法基础。 第二，充分发挥刑事司法体系的过滤功能。刑事立法上的轻缓化只是为量刑轻缓提供了一个前提，在实践中是否可以得到落实，还有赖于整个刑事司法体系的运作。如前所述，在德国，由于检察官的起诉裁量权运用得当，绝大多数刑事案件(四分之三以上)都没有进入法院审判程序，即使进入了法院审判程序，绝大多数犯罪也没有被判处实刑，而是被判处罚金刑或者缓刑。德国刑事司法体系所具有的这种强大的过滤功能，对于确保长期的量刑轻缓化发挥了重要的作用。当然，与此相反，在我国的刑事司法体系中，必罚主义的气氛非常浓厚，一旦犯罪嫌疑人被采取了强制措施(特别是被逮捕)，往往就很难逃脱最终被定罪甚至被判实刑的命运。一方面，这种状况与我国检察机关的起诉裁量权的行使不足有关，虽然《刑事诉讼法》规定了法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉等三种不起诉的形式，但由于受到必罚主义的影响，在司法实践中，不起诉的运用比例并不高。从德国的经验上看，量刑的轻缓化要求检察机关依法充分行使不起诉权，以便从整体上减少进入法院审判的案件数量。另一方面，从法院的审判实践来看，职务犯罪以外的其他犯罪缓刑适用率偏低，实刑的适用率过高，这也是导致我国量刑制度严苛的一个重要原因。在“宽严相济”的刑事政策指引下，今后应当进一步扩大缓刑的适用，甚至可以考虑修改刑法，规定必须适用缓刑的情形(例如规定被判处两年以下有期徒刑的犯罪分子，如无特殊原因，一律判处缓刑)。只有充分发挥刑事司法体系的过滤功能，立法上的刑罚轻缓化才能得到进一步的强化。 第三，培养高素质的法律职业群体，塑造具有共同法律信仰的法律共同体。德国的经验表明，通过严格的法教义学训练培养高素质的法律职业群体，塑造一个信奉法律的公平性和比例性的法律共同体对于确保量刑的轻缓化和量刑的均衡化是至关重要的，因为这样一个理性的法律共同体可以有效地阻止政治与民意的严罚化要求。不可否认的是，在我国，在某些案件中，造成量刑严苛和量刑不均的原因就在于政治的干预和民意的压力以及被害人及其家属的影响。在尚未实现司法独立的当下，由于我国的法官和检察官在整体上还没有达到德国法律职业群体的专业素质，而且一个具备共同法律信仰的法律共同体尚未形成，因此他们往往会屈从于各种来自于政治与民意的影响。近年来，随着司法改革的不断深入，我国法官和检察官的职业化和专业化水平都有较大的提高，但是，离一个高度理性化的法律共同体还有很长的距离。当然，塑造一个理性化的法律共同体并非一朝一夕的事情，而是需要几代人经年累月的共同努力。所有法律改革(包括量刑改革)乃至法治国家的最终确立，都必须依赖一个成熟理性的法律共同体。对此，我们不仅要有所期待，而且应当通过借鉴德国法律教育的经验来创造一个培育现代法律共同体的制度环境。 第四，落实法官在判决书中充分阐述量刑理由的要求，并强化上诉法院对下级法院的量刑审查。在我国当前的司法实践中，判决书的一个突出问题就是不说理或说理不充分。然而，对于刑事判决书而言，说理乃是其灵魂，具体包括认定事实的理由、确定罪名的理由和确定具体刑罚的理由。[27]302因此，判决书说理不仅包括定罪部分的说理，也包括量刑部分的说理。在绝大多数案件中，相对于罪名的认定而言，量刑是否适当是控方和辩方以及与案件相关的人更为关注的问题。根据前述“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》的规定，人民法院的刑事裁判文书中应当说明量刑理由，量刑理由主要包括：(1)已经查明的事实及其对量刑的作用；(2)是否采纳公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人发表的量刑建议、意见的理由；(3)人民法院量刑的理由和法律根据。在判决书中充分阐释量刑理由，可以促使法官在个案的量刑过程中积极主动地考虑影响案件量刑的各种因素并斟酌判断其对量刑的影响力，避免量刑的武断性和随意性，保障个案量刑的适当与公正。[28]485落实法官在判决书中充分阐述量刑理由的要求，将会对量刑规范化发挥非常积极的影响。与此同时，应当强化上诉法院对下级法院的量刑审查。德国的经验表明，一方面要求下级法院充分说明量刑理由，另一方面强化上诉法院的量刑审查，可以有效地保障量刑轻缓与量刑均衡。根据我国《刑事诉讼法》第225条的规定，原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，第二审人民法院应当改判。因此，上诉法院负有审查量刑是否适当的法定义务，这种审查对于确保量刑公正和均衡具有重要的意义。 最近40年以来，西方许多国家(尤其是英美国家)都出现了“严罚化”的现象，其中，监禁率的大幅度上升是这种现象的集中体现。与这些国家形成鲜明对比的是，德国的刑事制裁体系却保持着非常明显的轻缓化和均衡化，而且，这种轻缓化和均衡化所依赖的并不是量刑指南，而是一系列支撑量刑体系的具体制度。从根本上说，德国刑事制裁体系的这种特色与渗透在整个德国刑事立法和刑事司法之中的惩罚宽缓化、人道化思想以及坚持刑罚的最后手段性的理念密不可分。在我国，为了实现量刑轻缓与量刑均衡，除了进一步完善量刑指南和量刑程序以外，还应当像德国那样重视支撑量刑体系的制度环境。 ①除了刑罚与保安处分之外，有学者认为，追缴和没收(《德国刑法典》总则第三章第七节)既不是刑罚，也不是保安处分，而是一种独立的制裁措施。Jescheck/Weigend,Strafrecht AT,5.Aufl.,Duncker & Humblot,Berlin,1995,S.789. ②Vgl.Roxin,Strafrecht AT,Band I,C.H.Beck Verlag,München,2006,S.96-102.在德国，狭义的量刑概念仅涉及刑罚的量定，而广义的量刑概念还包括保安处分的判处。Vgl.Klaus Detter,Einführung in die Praxis des Strafzumessungsrechts,1.Aufl.2009,Carl Heymanns Verlag,K
ln,S.154ff. ③除了这两种主刑以外，《德国刑法典》还规定了财产刑、附加刑和附随后果，由于这些刑罚对德国刑事制裁体系的整体状况的影响极其有限，因此在此略过。 ④《德国刑法典》第47条第1款规定：“法院根据犯罪和行为人人格的特殊情况，认为有判处自由刑才能影响行为人和维护法律秩序时，可判处6个月以下的自由刑。”第47条第2款第1句规定：“本法未规定罚金刑和6个月或6个月以上自由刑时，又无前款必须判处自由刑的情况的，法院可判处罚金。”这意味着，当分则规定某个犯罪的法定自由刑为6个月以下时，除非具备第47条第1款的例外情况，法院通常会改为判处罚金刑。 ⑤在实践中，无期自由刑通常只涉及《德国刑法典》第211条的谋杀罪。See Hans-J
rg Albrecht,"Sentencing in Cermany:Explaining Long-Term Stability in the Structure of Criminal Sanctions and Sentencing",Law and Contemporary Problems,Vol.76,No.1,2013,p.215. ⑥1969年德国刑法修订的目的在于限制短期自由刑，要求更多适用罚金刑以取代短期自由刑。此外，1969年刑法修订的另一个重要改革是增加了量刑基本原则的规定(《德国刑法典》第46条第1款)。 ⑦1983年德国刑法修订的目的在于放宽缓刑的适用条件。 ⑧在关于德国刑事制裁的研究中，通常仅关注保安处分中最为严厉的保安监禁。 ⑨M v.Germany,Judgment of 17 December 2009,European Court of Human Rights,5th Section,App.No.19359/04; Haidn v.Germany,Judgment of 13 January 2011,European Court of Human Rights,5th Section，App.no.19359/04.关于M诉德国案的评论，参见江溯：“从形式主义的刑罚概念到实质主义的刑罚概念：评欧洲人权法院2009年M诉德国案判决”，载《时代法学》2012年第4期；关于Haidn诉德国案的评论，参见Grischa Merkel,"Case Note-Retrospective Preventive Detention in Germany:A Comment on the ECHR Decision Haidn v.Germany of 13 January 2011",German Law Journal,Vol.12,No.3,2011,pp.968-977. ⑩关于该修改的具体情况参照Deutscher Buderstag，Drucksache，17/3403，4062. (11)德国学者Tatjana H
rnle指出，德国各州地区法院与联邦普通法院之所以赞成一个比较模糊的“幅的理论”而拒绝制定比较详细的量刑规则，其目的在于避免将量刑不当这一法律错误作为上诉理由的案件数量增加，造成地区法院或联邦普通法院的负担过重。参见Tatjana H
rnle,"Moderate and Non-Arbitrary Sentencing without Guidelines:The German Experience",Law and Contemporary Problems,Vol.76,No.1,2013,pp.193-196. (12)数据来源：Bundeskriminalamt(PolizeilicheKriminalstatistik),2013 Statistisches Bundesamt,Strafverfolgung,Fachserie 10 Reihe 3,2015. (13)数据来源：Statistisches Bundesamt,Strafverfolgung,Fachserie 10 Reihe 3.2015. (14)数据来源：Statistisches Bundesamt,Strafverfolgung,Fachserie 10 Reihe 3.2015. (15)数据来源：Statistisches Bundesamt，Strafverfolgung，Fachserie10 Reihe 3.2015. (16)数据来源：International Center for Prison Studies,2013. (17)这里的均衡化主要是针对德国的整体状况而言的。事实上，由于德国各地存在不同的法律实践，因此地区间和个体上的量刑差异现象的确是长期存在的，但德国学者指出，造成这些差异的首要原因是特定犯罪在不同的法院管辖区内发生的频率不同；其次，相比量刑的一致性(“同案同判”)而言，德国量刑制度更关注刑罚个别化，因此不必过分强调这种地区和个体上的量刑差异现象。参见Jescheck/Weigend,Strafrecht AT,5.Aufl.,Duncker & Humblot,Berlin,1995,S.875-876; Tatjana H
rnle,"Moderate and Non-Arbitrary Sentencing without Guidelines:The German Experience",Law and Contemporary Problems,Vol.76,No.1,2013,pp.201-202; Thomas Weigend,"Sentencing and Punishment in Germany",Michael Tonry and Richard S.Frase(eds.),Sentencing and Sanctions in Western Countries,Oxford University Press,New York,2001,p.190. (18)数据来源：Statistisches Bundesamt,Strafverfolgung,Fachserie10 Reihel ,2012. Statistisches Bundesamt,Strafverfolgung,Fachserie 10 Reihe 3,2015. (19)数据来源：Statistisches Bundesamt,Strafverfolgung,Fachserie10 Reihel ,2012. Statistisches Bundesamt,Strafverfolgung,Fachserie 10 Reihe 3,2015. (20)数据来源：Statistisches Bundesamt,Strafverfolgung,Fachserie10 Reihe4.1,2014. (21)图8至图11来自于Hans-J
rg Albrecht,"Sentencing in Germany:Explaining Long-Term Stability in the Structure of Criminal Sanctions and Sentencing",Law and Contemporary Problems,Vol.76,No.1,2013,pp.222-227. (22)Michael Tonry,"Why Aren't German Penal Policies Harsher and ImprisonmentRates Higher?",German Law Journal,Vol.5,No.10,2004,pp.1205-1206.一个例证是，在德国，立法者在加重某个犯罪的刑罚时，往往会同时规定法定的刑罚减轻事由，以便在严罚化与轻缓化之间取得一个平衡。 (23)例如，《德国基本法》规定了法官在事务上的独立性和人身上的独立性。所谓事务上的独立性，是指法官在司法裁判中不受任何指令约束，只服从法律和其他法律规范(《德国基本法》第97条第1款)：所谓人身上的独立性，是指法官在原则上不得在违背其意愿的情况下被解除公职、退休和调任(《德国基本法》第97条第2款)。 (24)Hans-J
rg Albrecht,Strafzumessung bei schwerer Kriminalit
t,Duncker & Humblot,Berlin,1994,S.477ff.有学者通过实证研究也发现，在我国也存在于德国类似的量刑聚集区现象。参见赵书鸿：“论刑罚裁量的简洁性”，《中外法学》2014年第6期，第1626-1647页。 (25)应当指出的是，我国的量刑规范化改革很明显受到了英美法系国家(尤其是美国)的强烈影响，对大陆法系(例如德国)的量刑制度则缺乏深入了解，这种比较法研究的欠缺，导致我国的量刑改革方案无法做到兼听则明。当然，这种比较法研究的不足，在我国其他制度的改革(例如劳动教养制度的改革)中同样存在。
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