反垄断实施宽严特征研究：一个分析框架，本文主要内容关键词为：框架论文,反垄断论文,特征论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
随着2008年《反垄断法》的正式颁布，许多人对反垄断执法寄予厚望，希冀《反垄断法》能够成为铲除垄断行为的一把“利剑”。但几年以来，对垄断的治理效果似乎远低于人们的预期，现实中形形色色的垄断仍然是中国市场经济建设进程中非常突出的问题，不断被学界、公众所抱怨。在已经发生的反垄断审查和诉讼案件中，反垄断执法确实显得比较“温柔”。在行政执法案件中，至2012年9月30日，商务部反垄断局共审结经营者集中案件474件，其中无条件批准458件，禁止集中1件。2008年8月四家防伪企业起诉国家质检总局，2009年中航信操盘机票涨价，2010年中国电信对互联网专线接入进行“清理”，在这些案例中，相关反垄断机构无一例外采取了“避让”策略(叶卫平，2011)。[1]在庭审案件中，反垄断执法同样显得比较“疲软”。来自最高人民法院的数据显示，自2008年8月1日反垄断法实施，至2011年年底，全国地方法院受理垄断民事一审案件仅61件，审结53件。在媒体公开报道的反垄断民事诉讼案件中，还没有原告胜诉的案例。不仅如此，目前一个很大的问题是普遍性违法，而发改委有限的几次反垄断处罚也一直伴随着“选择性执法”的质疑。
从世界范围来看，反垄断法执法“宽松”并不是中国特有的现象。2009年5月，《纽约时报》报道，美国反垄断局新任局长Christine Varney决定改变以往的宽松反垄断政策，坚定不移地实施《谢尔曼法》第2条，意味着美国的反垄断执法在严厉与宽松之间的又一次轮回(Crane，2009)。[2]在日本，尽管公平贸易委员会一直宣称严格实施反垄断政策，但在具体实施中也存在明显的弹性(吴小丁，2006)。[3]澳大利亚1906年颁布反垄断法，直至20世纪70年代才开始严格实施(Norman，1994)。[4]从反垄断制度的发展历史来看，执法过程中客观存在宽严交替的历程。那么如何解释当前中国反垄断执法的“宽松”现象?执法的宽严变化是一种偶然还是必然?导致这种宽严变化的影响因素是什么?对这些问题的回答，将有助于正确解读当前中国反垄断执法现状，合理规划设计反垄断政策。
本文剩余部分安排如下：第二部分对相关文献进行述评；第三部分利用法经济学分析方法，通过引入失误成本概念建立一个法经济学分析框架，确立影响反垄断执法宽严的若干因素；第四部分拓展基本分析框架；第五部分对中国反垄断执法宽严现状进行经济解释。
二、文献综述
自Becker (1968)《犯罪与惩罚：一种经济分析》一文开始，执法问题成为法经济学的一个重要研究内容。[5]在这篇论文中，Becker关注的是如何在法律实施过程中，实现执法资源、处罚方式的最优配置。沿用经济学的边际分析方法，Stigler (1970)等学者在法律完备、执法者最大化社会福利的假设下，研究法律实施的优化问题，特别是在严格责任制度和过失责任制度下，提高执法投入(发现犯罪)与加大惩罚力度(如罚款额度)之间应如何配置的问题。[6]之后的反垄断执法问题研究沿用了Becker和Stigler的思想，即反垄断实施的均衡条件是，反垄断执法的边际成本与边际收益相等(Polinsky和Shavell，2000)。[7]上述研究都是建立在法律完备的假设条件下，即面对任何一个案件，任何法官甚至是任何一个受过教育的人都能按照法律明确无误、没有偏差地判断它是否犯法，以及应该受到什么样的惩罚，因而不存在错判问题(许成钢，2001)。[8]然而，法律本身并不是精确无误的。一些文献提出了失误成本问题，但这个问题在之后的法经济学研究中并没有得到足够的重视。
1984年，反垄断专家、大法官Easterbrook发表了经典论文《反垄断的局限性》一文(Easterbrook,1984)。[9]Easterbrook认为，反垄断机构对垄断行为的认定不可能百分之百准确，失误不可避免。一种是积极失误，或称第一类错误，即有效率的竞争性行为被误认为是反竞争的而被禁止；另一种是消极失误，或称第二类错误，即垄断行为被认定是有效率的而未加阻止。Easterbrook的观点与Posner (2001)的观点非常类似。[10]Posner认为，消极失误会被市场机制弥补，因而成本较小；而积极失误却由于法律的刚性作用，不具备自我修复机制。因此，Easterbrook和Posner都积极倡导宽松的反垄断政策。Easterbrook关于失误成本的论述被广为引用，对之后的反垄断研究产生了很深远的影响。Cooper等(2005)从理论上论证了失误成本的存在会影响执法机构对垄断行为的执法态度。[11]Manne和Wright(2010)等据此认为，由于新经济的市场竞争与传统市场竞争完全不同，应该对新经济市场行为采取宽松的反垄断政策。[12]国内一些学者也持有类似的观点(李惠阳，2004)。[13]
对于中国反垄断执法的宽松现状，学者们从不同角度进行了解释。王先林(2011)认为，宽松与人们对中国反垄断法的过高期望有关。[14]中国很多垄断问题本身就不是反垄断法所能解决的，一些行业垄断如铁路、烟草、食盐等，主要是由国家政策决定的(徐士英，2011)。[15]
诺贝尔经济学奖获得者弗里德曼把反垄断实施不力归结于官僚制度，他认为反垄断法的实施并没有推动竞争，反而抑制了竞争，因为官僚总舍不得放弃调控的大权(转引自薛兆丰，2000)。[16]而国内有学者认为，执法机构之间存在管辖权冲突，导致反垄断执行不力(倪娜和万欣，2010)。[17]也有学者把行政性垄断规制不力、对国企差别对待等现象看成是传统中国政治对经济、社会控制力的一种表现(叶卫平，2011)。[1]还有学者认为，反垄断实施的宽严特征与经济周期有关(仲春，2010)。[18]
就现有文献来看，对反垄断宽严问题的解释不尽一致，缺乏规范和系统的研究。比如到底什么是宽，什么是严，没有一个明确的概念或界定标准，更没有在此基础上建立一个规范的法经济学分析框架。本研究将试图弥补这方面研究的空白。
三、基本分析框架
(一)宽严概念的界定
与一般犯罪认定一样，对垄断行为违法与否的认定，应该基于证据与事实的关系(白建军，2013)。[19]在一定条件下，执法者基于观察到的证据性事件X，对某一垄断行为是否具有市场损害效果A进行判断，并依据事后概率P(A｜X)的大小对该行为做出是否制裁的判决。例如，如果出现两个企业的价格协议(X)，执法机构依据价格协议与限制竞争的关联度P(A｜X)来判定该协议是否违法。在刑事处罚中，一般要求P(A｜X)=1，即证据确凿；若P(A｜X)＜1，则按“疑罪从无”的原则，不进行处罚。在P(A｜X)=1的原则下，只存在有罪和无罪两种情况，相应处罚严格依据法律，不存在宽或严问题。
但反垄断与其他刑事或民事处罚存在着重要差别，某一垄断行为是否会对市场竞争产生危害、危害大小如何等等，无论在理论上还是在实践中，我们的认知水平都非常有限。非法的排他性手段与合法的竞争性手段数量庞多且相似，很难区分垄断者的特定行为到底是排他性的，还是竞争性的(张昕竹，2011)。[20]也就是说，P(A｜X)=1是一种罕见的情况，多数情况下，P(A｜X)＜1。依据这种不确定的证据链关系，在反垄断执法历史上出现过两种主要的法律原则，即本身违法原则和合理原则。本身违法原则规定，某些协议或行为，由于它们本身对竞争产生有害的结果，并且缺乏任何补救措施，肯定是不合理的，因而是非法的，无需对协议造成的确切损害做出详细调查，或对其适用性做出任何辩解。而合理原则认为，某项协议是否违法，取决于其实际产生的效果，而不是由其性质先天决定。
可见，本身违法原则和合理原则的根本差别，体现在对证据性事件集合X的具体要求上，合理原则较本身违法原则要求更多的证据性事件。对于证据性事件
，显然有：
对执法机构来说，反垄断执法就是依据事先设定的一个标准值P来判定涉案企业的某一行为是否违法。当P(A｜·)＞P时为违法，而当P(A｜·)≤P时为合法。容易理解，P值越小，意味着制裁该行为需要的证据越少，从而受到制裁的垄断行为就越多；相反，P值越大，受到制裁的垄断行为就越少。
上述原理可以帮助我们对本身违法原则及合理原则进行具体比较。假设有证据性事件
，以及该事件的危害性后果
。在本身违法原则下，的出现就足以构成违法；而在合理原则下，只有同时具备(甚至更多的证据)时，该行为才被认定是违法的。从这一角度来看，本身违法原则和合理原则的根本差别在于对证据性事件要求的差别上。或者说，对制裁标准而言，本身违法原则下设定的P值比合理原则下设定的P值要小。由此，我们对反垄断执法的宽严概念做出如下定义：
(二)最优反垄断执法标准的决定
执法收益最大化是我们分析反垄断执法标准的起点。传统法经济学的经典分析框架是，惩治犯罪对社会是一种收益，但同时也需要耗费资源。因而，社会对犯罪治理的投入应满足边际收入等于边际成本。假定R(Q)为反垄断执法的总收益，C(Q)为反垄断执法的总成本，
，反垄断制裁数量是最优的。但在这一分析框架下，没有考虑执法标准P。如前所述，传统分析框架之所以不考虑P的变化，是因为假定对犯罪处罚是准确的。换句话说，P=1，或者P是稳定的。但是，在现有的反垄断理论与实践水平下，P=1的假设只是一种理想的极端情况。而从反垄断执法历史看，本身违法原则与合理原则的交错并行，也说明反垄断执法标准P不仅往往不等于1，而且在变化之中。事实上，P的变化对Q会产生明显影响。P越大，意味着制裁一件垄断案件所需要的证据性事件越多，相应地，耗费的执法资源也就越多。因而，在一定的执法资源约束下，P越大，Q就越小。这样，我们可以合理地假定Q=Q(P)，且dQ/dP＜0。
更为重要的是，P＜1的假定使我们在考虑审判某一疑似垄断行为时，必须考虑审判过程中的失误因素。假设某类疑似垄断行为满足P(A｜X)≤1，也就是说，在给定证据性事件X的条件下，该行为存在[1-P(A｜X)]的概率被误判。因而，对此类行为的制裁将引起相应的积极失误成本，设为
。相反，如果认定该行为合法，则存在P(A｜X)的可能性损害市场竞争，从而引发消极失误成本，设为
。若判定该类行为违法，那么期望积极失误成本为
，这构成了制裁该行为的隐性成本；若将该行为判定为合法，将产生期望消极失误成本
。由于制裁该行为避免了消极失误成本的发生，因而
构成了制裁的隐性收益。
综上，反垄断执法机构制裁该类行为面临如下总成本函数
和总收益函数B：
(6)式表明，消极失误成本总量越高，证据要求应越严格(合理原则)。市场激烈程度对消极失误成本起决定性影响，竞争程度越高，垄断维持时间越短，消极失误成本越低。而(7)式的经济含义是，当边际消极失误成本下降时，应提高制裁标准，以减少制裁数量。因此，我们得到：
命题1：其他条件不变，当市场竞争激烈时，反垄断执法应该相对宽松；而当市场竞争减弱时，反垄断执法应相对严厉；制裁数量较多时，反垄断执法标准应趋于宽松；反之则应趋于严厉。
从美国反垄断实施的历史看，市场竞争环境与反垄断执法宽严联系紧密。在1894年《谢尔曼法》颁布的最初一段时间，联邦政府和法院的态度是保守的。到了1901年，反垄断执法开始变得严厉。罗斯福政府发动了44件针对大企业的反垄断诉讼，并有20多件获得胜诉(刘宁元，2005)。[21]而伴随这种转变的，恰恰是资本主义由自由竞争发展到国家资本主义(胡国成，1993)。[22]在20世纪50年代中期至70年代初，本身违法原则在美国反垄断司法审判中的应用达到顶峰。在政府发起的反垄断诉讼中，只有在1956年和1974年出现政府败诉，其他所有美国政府提起的相关诉讼都得到了最高法院的支持(刘厚俊，2000)。[23]而这一时期，又恰恰是凯恩斯主义盛行、强调市场失灵的时期。随后，当自由主义压过凯恩斯主义之后，合理原则也随之取代本身违法原则，反垄断执法相应变得宽松，制裁案件数量也越来越少。到2008年为止，美国最高法院已经连续十六年没有出现反垄断原告胜诉的案例(刘蔚文，2012)。[24]可见，美国反垄断实施的历史与命题1的描述一致。
(二)积极失误成本对执法宽严变化的影响
积极失误成本主要体现在两个方面：一是错误的判决扼杀了有效率的企业行为，直接对相关企业及社会造成损失；二是错判将形成威慑效应，使其他企业不敢效仿这种行为，这种潜在的损失可能远高于前者。因而，对于积极失误成本函数
：
由于
，因而，(8)式表明，在积极失误成本较高时，应该提高反垄断制裁标准(即更宽松)。而(9)式则表明，当反垄断制裁数量较大时，应该实施宽松的反垄断制裁标准，这与(7)式的结论是一致的。
一般而言，在一个法制环境完善的社会里，企业的各种违法成本相对较高，守法意识也相对较强，企业会尽可能不触犯执法标准，因此积极失误成本会较高。相反，在一个法制环境较差的社会里，企业的违法成本较低，法律意识也相对薄弱，有效率的行为即使错误地被反垄断法所禁止，企业冒险违法经营的可能性也会相对较高。由此，我们可以得到：
命题2：当其他条件相同时，法制环境越完善，反垄断执法应越宽松；反之，则应更严厉。
(三)边际行政成本对执法宽严的影响
作为一种供给因素，反垄断实施的边际成本主要受反垄断实施机构的行政效率影响，包括审查案件时部门之间的协调、沟通以及对于案件审理的熟练程度。由(5)式可知：
这意味着其他变量不变时，边际行政成本越低，最优的P越低，执法越严厉；反之，则越宽松。
上式的经济含义是，反垄断机构的行政能力是审查垄断案件多少的一个硬约束。高的边际行政成本意味着有限的反垄断执法供给能力，反垄断机构能够审查的垄断案件数量有限，因而只能设定一个较高的P。当反垄断边际行政成本下降时，反垄断行政执法供给能力增加，此时才能降低P以审查并制裁更多的垄断行为。不难理解，由于干中学效应，在其他条件相同时，反垄断行政机构的边际行政成本随着时间推移会逐渐下降。于是，我们我们得到：
命题3：若其他条件相同，在反垄断实施初期一段时间里，随着边际行政成本的降低，反垄断执法标准会经历一个从宽到严的过程。
(四)边际收益变化对执法宽严的影响
制裁有害垄断行为具有显性收益。根据(5)式可知：
即危害(罚金)越大，P值应越低，反垄断执法就应越严厉；反之，则越宽松。
但在实际中，特别是在分块监管的多主体反垄断执法模式下，一些复杂垄断行为的损害与制裁该垄断行为的收益(罚金)可能并不一致。例如，对于一些妨碍市场竞争的纵向约束，其市场损害既可能产生于价格协议方面的内容，也可能产生于其市场支配地位，其对市场的损害是各方面所造成损害的总和。但是，在多主体执法模式下，由于各执法机构通常只能对所负责的领域执法，其执法收益也只能限于垄断行为在该领域所造成的损害。因而，各个执法机构单独面临的执法收益就可能小于该垄断行为的整体实际损害，而据此得出的执法标准就会高于最优的执法标准。也就是说，复杂性垄断行为的制裁标准相对于其市场损害而言，可能会过于宽松。综上，我们可以得出本文的第四个命题：
命题4：若其他条件相同，复杂性垄断行为较单一性垄断行为执法标准更宽松；或者，多主体执法模式的国家较单一主体执法模式的国家的执法标准更宽松。
此外，必须补充的是，反垄断执法水平也会对执法宽严的稳定性产生影响。我们已经知道，在其他条件一定时，反垄断执法机构依据证据性事件X与妨害A之间的关系P(A｜X)来确定最优执法标准。由于我们对
只具有不完备信息，而且对垄断行为本身的认识也相当有限，因而，更多情况下，基于上述因素所确定的最优执法标准并非一个精确的值，而是一个置信区间。这个区间的大小取决于执法者对影响反垄断执法相关因素的认知完备程度，完备程度越高，区间越小，意味着执法越稳定；反之就越不稳定。这表明，同一时期的反垄断执法宽严尺度存在一定程度的不稳定性，反垄断执法机构执法水平越高，不稳定性越小；反之不稳定性越大。
显然，自由裁量权越大，公众对反垄断实施的作用大小和范围的预期就越不稳定。人们往往认为，发达国家的反垄断执法相对比较稳定，而发展中国家具有“选择性执法”的特征。我们的分析表明，这种不稳定性可能并不是执法机构主观选择的结果，而是执法水平的客观体现。分析反垄断执法宽严，不能忽略反垄断理论与分析水平在发达国家与发展中国家的差异，特别是这种差异对反垄断执法自由裁量权所产生的重要影响。
五、中国反垄断执法宽松现状的特征与分析
总体来看，反垄断行政成本(MC)、执法收益(MR)、积极失误成本
的变化都将影响最优执法标准P的设定。要考量中国的反垄断执法宽严状况，就必须综合分析上述变量的具体状态。
(一)执法供给能力不足导致反垄断制裁数量少
目前，在行政执法层面，发改委、工商总局、商务部三个执法机构的反垄断人员加起来还不到100人。中国目前反垄断执法的主体还是上述三大机构。在法院层面，相关的反垄断专门人才可能更为稀缺(Zhang，2011)。[25]在反垄断法实施之初，受相关专业人才资源匮乏这一瓶颈制约，反垄断执法供给能力有限是一个不争的事实。而且在初期，各方面都处于学习和摸索阶段，执法边际成本相对较高，能够精耕细作的反垄断案件数量有限。在总量约束下，即便采取严厉的反垄断执法标准，实际制裁的反垄断案件数量也不可能太多。
此外，对于数量有限的专业反垄断执法人员而言，反垄断的专业水准也有待提高。反垄断审查不仅需要专门的法律知识，更需要深厚的经济学理论功底。这种复合型专业人才的缺乏，即便在美国也仍然是一个棘手的问题(Posner，2001)。[26]由于缺乏专业水准，部分执法人员对审理反垄断案件缺乏自信，在执法过程中会自觉或不自觉地利用其他替代法律工具(Zhang，2011)。[25]例如，4家防伪企业以垄断为由起诉国家质检总局推广产品质量电子监管网一案，北京市第一中级人民法院不予受理的裁定依据的是《行政诉讼法》，回避了《反垄断法》的使用。
(二)当前反垄断执法具有选择性宽松的特征
中国当前反垄断选择性执法主要表现在以下几个方面：一是在对具体的垄断行为治理上存在选择性。在现有体制下，执法机构的可支配执法资源严重不足，这是一个硬约束。即便明知市场中存在大量某类行为可能违法，也缺乏人力、物力进行普遍性查处。此外，《反垄断法》本身并没有明确执法机构与惩罚没收收入之间的关系，执法机构的执法意愿与垄断行为的市场损害并不是激励相容的。二是在对具体的行业治理上，反垄断执法机构会尽可能回避管制行业(如电信、石油、水、电等)的垄断行为审查。按照现行的管制法规，管制机构本身也同时兼具一定的反垄断职能(中国反垄断委员会成员中有多家为监管部门)。正如命题4所论述过的，当某一垄断行为涉及多家执法机构时，会出现监管收益分散、监管成本重复、监管激励不足的问题。这一现象并不是中国所独有，在发达国家也不同程度存在(Dogan和Lemley，2008)。[27]因而，公众认为垄断问题最严重的行业，反而往往缺少反垄断制裁案件。三是在对同一类型的垄断行为治理上，存在随机性、偶发性选择执法现象。例如，2013年发改委对茅台、五粮液转售价格维持违法进行了处罚。然而，转售价格维持在很多行业都存在，并不是白酒行业所独有。即便在白酒销售中，转售价格维持也并不仅仅是茅台、五粮液这两家大企业采用，另外一些著名酒企也同样使用了这样的方式。
(三)当前中国反垄断执法宽松具有一定客观性
对当前中国反垄断执法宽松的判断，很大程度上是基于与美国的比较。美国的反垄断执法已有百年历史，反垄断执法资源的投入较中国要大得多。资料显示，美国联邦贸易委员会拥有职员1190名，司法部反托拉斯局拥有职员787名，十数倍于中国反垄断执法人员(价监局市场价格监管处，2011)。[28]考虑到美国具有更为成熟的经验，美国的反垄断执法供给能力应远远高于中国。高供给能力的结果必然是高的反垄断审查总量，即使在同样的反垄断执法标准下，反垄断制裁的数量也会大大高于中国。此外，当前中国除少数管制行业外，在总体上，市场结构仍然具有原子型特征，竞争非常激烈，一些所谓垄断行为并不能形成太强的市场势力及市场损害。并且，某些垄断形式下蕴藏着的到底是创新效率还是市场损害，以目前的反垄断理论及实践水平，还不是很清楚，过于强调严厉执法并不利于中国的市场经济发展。
(四)中国反垄断执法宽严变化具有阶段性的特征
由于反垄断执法供给能力、执法收益、市场竞争环境及法制环境的变化并不是同步的，不同阶段主导因素不同，因此，中国反垄断执法随着主导因素的不同呈现阶段性的特征。
在初期，由于执法供给能力约束，特别是专业的反垄断经济与法律人才短缺及反垄断理论水平所限，短期内，反垄断制裁数量少、执法标准偏于严厉的现状仍然会持续一段时间。同时，由于执法水平导致较大的自由裁量权，执法标准的摇摆也将时有发生。在第二阶段，随着反垄断执法机构的体制、机制完善，反垄断机构的权责会相对更为明晰，执法收益与违法处罚的激励相容机制会越来越完善。这将导致在既有执法供给能力下，反垄断审查数量将进一步增加，本身违法原则会得到更广泛的使用，反垄断执法尺度也会变得更为严厉。从长期看，由于法制会变得越来越健全，市场机制会越来越完善，未来中国反垄断执法面临着逐年增高的积极失误成本和逐年递减的消极失误成本。这两种变化将引起相同的执法变化趋势，即执法尺度将全面趋于放松，合理原则成为普遍的执法原则。
总体来看，本文的研究表明，中国反垄断法自实施以来，在多方面表现出所谓宽松特征，具有其经济必然性。不考虑中国国情，片面强调严厉实施中国反垄断法，无济于事。正确认识这一点，对客观解读中国反垄断实施现状，正确制定中国反垄断发展进程表，无疑具有重要意义。