互联网新型财产利益形态的法律建构，本文主要内容关键词为：互联网论文,形态论文,财产论文,利益论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF529 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2016)03-0182-(010) 在科学技术高速发展的30年①里，互联网已从起初作为信息获取的渠道，经历了虚拟社会的构建及至互联网平台时代的发展历程。如今，互联网因其提供的社交娱乐、购买、传播产品或服务(体验)等多种功能，极大地改变和影响着人们的生活方式，商家也围绕需求在互联网中构建各种盈利模式。与此同时，各种关于门户、地址栏和搜索引擎的争斗不断出现，从早期的域名抢注、深度链接、网页抄袭、软件外挂等，到后期商业拦截干扰、恶意点击、流量②劫持、刷榜等，违法行为的更新样态与网络快速发展同步进化着。在这一发展进程中，计算机系统及网络、虚拟财产、虚拟人格等互联网新的财产形态不断冲击着既有认识及思维的局限，有学者提出将财产权划分为“实际财产与虚拟财产”，[1]49-53以此解决互联网对财产概念的挑战；还产生了关于数字文化商品[2]73-86和虚拟财产权[3]88-98性质的讨论。2014年5月，美国白宫发布的《2014年全球“大数据”白皮书》提出“大数据集”的概念，发出“我们的法律、伦理与社会规范在大数据时代是不是有足够的能力保护个人隐私和其他价值”的强烈质疑。[4]如果社会科学是通过以发现因果关系为目的的社会实践来认识世界的，当技术通过改变或控制客观环境的手段改造世界以后，因科学发展而引发的对社会生活某一方面因果关系的认定、理解和把握就常常对法律制度并对通过这一制度完成的责任分配产生重大影响。[5]60因此，科学把握互联网在发展进程中对社会关系改造的特点，是法学研究的一个重要使命。从行为上看，从最初针对计算机功能及程序的破坏，到针对虚拟财产和人格的侵害，直至发生在平台上的恶意点击、流量劫持、商业拦截和干扰、客户端劫持、刷榜等新样态的出现，各种争夺无一不指向在一定阶段出现的互联网新型财产利益。 因此，科学把握互联网在发展进程中对社会关系改造的特点是问题的核心。从法学角度研究社会关系变化最直观的切入点莫过于对不法行为类型化的认识，而出于追逐利益的目的，不法行为往往随着一定的财产利益形态变化而演进；同时，物权、知识产权产生的历史经验也告诉我们，对于财产利益形态的发现往往是时代变迁中法学研究的重大突破。因此，互联网发展到今天，与其针对一些数据和表象进行规范学上的研究，不如走进互联网创新的市场、交易的市场、硝烟的战场，找出问题症结——在互联网发展进程不同阶段出现的新的财产形态，并在准确把握互联网技术特征的基础上，分析互联网新型财产利益形态的法律性质和将之纳入传统财产法规范的可行性；抑或另辟新的路径，以期在新利益格局的冲突中寻找符合社会、经济、技术健康发展的最佳答案。本文以对互联网平台时代流量确权规则的研究为视角，尝试对互联网发展进程中新型财产利益形态法律建构的可行之路。 一、流量：互联网平台时代的利益载体 在互联网平台中，流量(网站流量traffic)是用来描述访问一个网站用户数量以及用户所浏览页面数量等相关的数据指标。常用的统计指标包括网站的独立用户数量(一般指IP)、总用户数量(含重复访问者)、页面浏览数量、每个用户的页面浏览数量、用户在网站的平均停留时间等。由于流量的财产价值可承载互联网平台公司的商业运营模式以及多元化市场主体的利益机制与企业商誉和(技术)商品信誉等财产价值，在互联网企业之间，流量已经成为广泛交易的商品。流量的财产价值已被资本市场尤其是私募股权投资市场认可，并在很大程度上决定了被投资企业资产的估值。例如，2014年，中国移动收入为5818亿元，净利润为1093亿元；腾讯的收入为789亿元，净利润为238亿元。中国移动收入为腾讯收入的7.4倍，净利润为腾讯的4.6倍，但腾讯的市盈率却为中国移动的3倍，由此导致中国移动的市值仅为腾讯的1.5倍。这意味着，仅有用户量是不够的，投资者重点考虑的是企业在用户数上的变现能力，而流量就是体现这一重要财产价值的载体。[6] 在互联网市场交易中，流量的质量、流量评估参数等诸因素，都是衡量流量价格的指标。实践中针对流量的交易价格也会因人或网站而异，并随市场行情变动。以Hao123联盟2014年软件设首页合作的价格为例：第三方软件在安装、使用过程中，能够帮助用户将浏览器首页设置成HAO123导航网页时，HAO123会给予费用。[7]在互联网“黑市”交易中，以“信封号”产业链为例③：“信封”产业链的总代理向木马程序编写者购买或者定制专门的盗号木马，委托流量商将木马挂在网页上，用户点击该网页或者是下载了网页上的资源，其计算机就会被植入木马，木马将截取到的QQ号码和密码等发往指定服务器。在这个产业链中，流量商作为中间人向持有流量网站购买流量，并将病毒木马挂在点击率较高的网页上，流量商根据IP流量对网站进行付费。通过购买流量，网络犯罪实现了“由点到面”的扩散，这也是网络犯罪研究者所称网络违法犯罪模式形成“一对多”变化的直接原因，其危害性直指“公共安全和动摇了我们的基本生活秩序”。[8]91 透过互联网纷繁复杂的表象，不难发现各类互联网利益产生机制就是不法行为争夺核心，也即问题的聚焦点，资源争夺方式一般均与平台企业经营方式的特点有关。由于平台的公共空间属性，加之双边市场主体、客体的复杂性，在这种情况下，如何通过症结的梳理解决全盘的问题，既在经济学上解决社会福祉利益的最大化，又在法律上达到符合一般正义法秩序的维护，找出能够最大化涵盖平台空间所有冲突的利益集合点，并在法律上完成基本建构是法学研究的新课题。虽然互联网市场上新企业、新产品或服务不断更新，市场格局不断变化，但是流量及变现模式却是所有互联网平台公司都必不可少的要素，也是决定其盈利的核心。在流量先后被互联网企业运营、资本市场及交易市场认可为新型财产的情况下，司法实践中也出现了尝试性突破，[9]在理论和立法层面对其确认实为实现秩序规范所必须。时至今日，流量作为一种特殊的商品，其财产价值性已经为实践所认可。如何认识流量的产生模式；流量是否为平台利益形式的载体，从而引发诸多不正当竞争现象；与现有法律解决机制相比，确认流量为新型财产权利有何必要性？对这些问题的回答，也是对流量这一财产形式进行法律规范必要性的认识过程。 二、流量确权之必要性与解决之道 由于流量在互联网平台上所承载的巨大经济价值，关于流量获取、利用、归属的争端长期以来充斥于互联网的法律实践，但法律界一直以其行为的可归责性寻求不正当竞争法律规范的路径进行解决④。这些行为表面上看是基于商业竞争而导致的行为无序，实质则是针对流量进行争夺所致。这一结论能否证成，可从实践中针对流量争夺的几种典型行为(即被实践中以不正当竞争法规制的行为)的技术特征、侵权特点予以分析。 (一)典型流量侵权行为⑤分析 1.流量劫持行为。流量具有高度的经济价值，因而成为网站争夺的对象。在这一争夺过程中，有些行为类似刑法中的抢劫行为，所以互联网业界将这种以网站流量的获取为目的、用类似刑法上劫持的手段致受侵害网站流量减少的行为描述为流量劫持行为⑥。从技术上讲，网络用户访问某网站的过程包括五个环节：用户发出访问请求；到达某网站服务器；服务器返回访问请求给用户；最终网站获得流量；用户获得访问结果。这个完整的过程由该用户所在的客户端、运营商转发网络和DNS服务器完成，其中任何一个环节均可发生劫持被访问网站流量的行为。 首先是客户端劫持。客户端(Client)是为客户提供本地服务的程序，如浏览器、安全软件等都是常见的客户端。客户端劫持主要是通过恶意插件、木马、病毒或正常软件的恶意功能实施，通常表现为以下两种行为：一是劫持用户对网站的正常访问，即将本应由被访问网站获得的流量劫持至他处，通常是劫持至施害主体自身提供的产品或服务处；二是在用户正常访问网站时弹出各种广告或信息，不仅使施害主体获得了流量，还破坏了用户对受害网站服务的体验，使用户对受害网站产生负面评价，导致受害网站的流量受损，最终损害了用户的利益⑦。该两种行为在3Q大战中均有典型表现。 其次是DNS⑧劫持。DNS劫持是指通过一定的手段修改域名解析，使用户对特定域名的访问由原IP地址转入到篡改后的指定IP，其结果将导致用户无法访问原IP地址对应的网站，或成为访问虚假网站，该行为在截取流量同时也破坏网站原有正常服务。此类流量劫持一般通过入侵运营商的DNS服务器、攻击网站DNS、攻击上游域名注册商的途径实现⑨。此外，由于DNS服务器往往掌握在运营商手中，提供宽带服务的运营商可自行通过掌控DNS来实现流量劫持⑩。 最后是运营商劫持。运营商劫持，主要指电信、网通等基础电信服务商及互联网服务提供商利用其负责基础网络设施运营、网络数据传输、网络数据接入等便利，将用户访问第三方网站的流量劫持到己方或己方指定的网站，或在第三方网站页面弹出己方或己方指定的广告或其他信息。此类劫持行为不但无偿利用了第三方网站的流量，亦会导致用户产生混淆，误认为推送广告、信息或有意误导用户的行为是第三方网站所为，从而严重影响第三方网站的运营和用户评价(11)。 2.客户端干扰行为。客户端干扰行为是指平台公司利用其控制用户客户端的优势地位，通过修改、拦截、屏蔽竞争对手的产品或服务的手段达到获取流量的目的。这类行为主要依赖于客户端软件的底层优势和控制力，多见于处于最底层的安全软件服务领域。常见客户端干扰行为包括软件攻击和恶评。软件攻击是指利用自身的客户端软件攻击竞争对手的客户端软件，致使对方软件无法下载、安装或者正常使用，表现为恶意的“软件冲突”或“软件不兼容”；恶评则是利用自身提供客户端产品、服务之便利，对竞争对手的产品、服务进行恶意评价或不当描述。客户端劫持与客户端干扰之间存在某种程度的重合(12)。关于客户端干扰的典型案例即“3Q大战”案，腾讯指称360实施了两类客户端干扰行为：一是软件干扰，被告的扣扣保镖直接针对原告的QQ软件功能进行破坏和篡改，致使QQ软件无法继续下载、安装及正常使用；二是恶评，在安装了原告QQ软件的电脑上运行扣扣保镖后，存在大量针对原告的捏造、散布虚假事实的商业诋毁信息。法院在判决中认定这种客户端干扰行为构成不正当竞争，并将流量减少作为损失认定的重要依据(13)。 3.网络搭便车行为。网络搭便车指不正当地利用其他平台网站经营者运营流量形成的商业信誉、市场份额或市场知名度等竞争优势，推销自己的产品或服务信息的行为。该行为类似于“搭售”，系在用户正常使用他人服务、他人也正常获得流量的前提上，推销自己的产品、服务。比如，一些浏览器通过在他人网页显著位置捆绑工具条的方式推荐其指定产品的行为，以及在客户端软件通过弹窗提示用户“一键优化”等方式，借机修改用户终端设置，推荐其自身产品或其指定的产品、服务的行为，均属于典型的网络搭便车行为。 (二)乱象之源：流量在财产法地位上的缺失 通过对典型行为的分析，可以认识到流量的财产属性，以及流量作为财产应获得法律保护的需求。但在实践中，往往存在一行为造成多重损害后果从而出现多个请求权竞合的现象。例如，在客户端劫持行为中，行为人通过实施恶意插件、木马、病毒或设置不正常软件的恶意功能等方法，达到或者阻止用户对网站的正常访问、或者在用户正常访问网站时弹出各种广告或信息进行阻挠、或者修改域名解析、或者篡改IP地址等效果的目的，从损害后果看，分别出现客户端系统受到干扰、解析器和域名服务器被篡改、数据正常传输被劫持、用户的正常访问被破坏、网站的正常经营和用户的正常访问均受到破坏等，从而最终导致用户服务体验和网站利益损失。从行为施害目的而言，不法行为人破坏客户端、干扰用户正常访问、干扰网站正常经营都不是最终目的，通过上述行为得到流量才是目的。在网站流量劫持的过程中，损害了多重客体：客户端、用户体验、网站正常经营秩序、对基础网络设施的破坏等。同时，劫取流量的行为人还往往施以诡计，例如客户端干扰这一客户端劫持形态采用“明修栈道暗度陈仓”的方法，行为人不直接针对客户端实施技术手段劫持流量，而是通过各种手段包括“软件攻击”、“恶评”等诋毁攻击对方网站商业信誉的方法，干扰用户对原网站的服务能力的信任，从而使用户“自愿地”转移到己方网站从而获取流量。网络搭便车则“借用”第三方网站流量盈利的行为并不导致其流量减少，也不致第三方网站的服务受到明显破坏。 通过上述分析可知，侵犯流量的行为表现多样，侵犯的法益客体及对象也有多种，因此存在多个请求权基础，包括针对计算机物理属性侵犯的物权保护基础、针对互联网软件侵犯的知识产权保护基础、针对互联网经营秩序侵犯的不正当竞争保护基础、针对用户(消费者)权利侵犯的消费者权益保护基础等。在司法实践中，一般是受损网站提起诉讼，大多采取知识产权和反不正当竞争法的救济渠道，但从法律治理效果及经济效益看，其收效甚微。从社会效果看，这类在竞争中互相卸载、干扰、屏蔽对方软件等行为在无形中让用户的电脑变成企业角逐的竞技场。可见，流量法律属性的不明确，影响的不仅是涉入冲突的互联网企业，用户最终也成为受害者。 (三)解决之道：定分为本 在网络平台时代，囿于原有知识结构，因循现行制度体系解决新现象、新问题，往往面临力有不逮之困。从司法视角看，原有的路径依赖不仅引发诸多诉讼，动用大量司法资源，更重要的是违法成本之小与获利相比直可忽略不计，从而造成违法可以获取暴利的效应。在法学界尚未对流量进行法律权属确认的情况下，互联网平台资源之争只能依据现有法律架构求解。上述行为均是以一定技术手段对既有技术的挑战，究竟是技术革新还是不正当商业竞争抑或是不法行为，在具体的诉讼案件中可由法官裁量。问题在于，由于法官的价值判断使得同一事实存在诸多不确定性因素，即使能够通过诉讼得以解决，其维权成本与不正当竞争之诉的赔偿额也会架空司法救济效果。况且，在与互联网产业相关的交易市场上，流量已普遍通过合同进行买卖，甚至成为黑市产品，对流量及其权利性质进行法律上的确认，已成为实现民法、刑法及其他部门法对该类“物”予以法律规范及有效治理不可或缺的基础。 与流量相关的利益之争源于流量所具有的财产价值。“如同知识产权、信用产品在产生、利用和交易的过程中，产品拥有者的利益需要得到法律保护，于是专利权、版权、商标权、股权、证券权利和其他无形财产权应运而生。”[10]144流量在产生、利用和交易中所体现出的利益形态及财产价值已成为事实，而财产制造者的利益得不到法律保护就会引发互联网产业生态恶性竞争及黑市犯罪膨化。物权保护的社会意义在于定纷止争，因此，当某种财产性利益已有明确归属并具有保护价值，就应允许其享有排他性权利的必要。在这里，更重要的不是权利人以何种方式实现自己的利益，而是赋予权利人何种地位才能使其能够主张第三人对他承担不作为义务，以及在违反不作为义务的情况下承担民事责任。[10]146接下来需要解决的问题是，对流量这一已被实践认可的新型财产，其法律地位如何界定，传统民法体系能否接纳以及如何接纳的问题。 三、流量法律属性的厘定 在实践中已将流量作为财产进行交易且司法实务已将之作为财产权益认定的情况下，对流量进行法律属性界定尤为重要。为此，需要对流量形成以及流量到利益再到财产的转换过程进行技术和法学的分析。通过这种技术分析，一方面可以厘清流量的财产属性以及这一财产与既有财产在形态上的区别，并通过对参与流量形成过程的社会关系的分析揭示其在归属上的合理性；另一方面可以为讨论流量在财产法体系中地位确立奠定基础。界定流量的法律属性，需要完成三个可行性论证：第一，流量在法律上界定为财产的可行性；第二，传统财产法体系接纳这一新型客体的可行性；第三，如果既有财产体系不能接纳这一新型财产权利，应如何界定其属性和地位。 (一)从流量到利益的演进过程 与民法史上物、知识产权这类权利客体的出现一样，对流量的界定也是发现财产新客体并在法律中予以确认的过程。对此，首先要认识的问题是流量的产生及从流量到利益的演进过程。在互联网平台上，获取流量的过程为：首先，由平台公司对平台建设、研发团队及产品进行投入；其次，通过向用户提供产品或服务而建立交易关系，这是流量合法获取的法律基础；最后，通过对平台的运营，运用技术性经营手段达到提高流量质量的目的。流量到利益的转化过程为：平台公司通过构建双边及多边不同类型市场需求，在平台公司特有的经营模式下促进双边用户的交互作用和相互交易，并在一些交易及交易机会的寻找中获得利益。在双边及多边用户的建立过程中，一端用户的加入是以另一端用户数量、质量为前提的，而这正是通过流量来体现的。换句话说，平台公司搭建平台的目的就是在平台主体的双边或多边交易中获取利益，而能够产生交易的前提就必须在平台另一端上存在流量。 在互联网平台时代，可以通俗地说，用户≈流量≈金钱。对于平台公司而言，如何让更多用户来使用其平台或产品是当然的追求。只要有足够多的用户，就能设计出满足其盈利需求的产品。因此，几乎所有的互联网公司都关注流量及其通过何种方式转化为经济利益。 在流量转化为金钱的环节，最核心的技术问题是流量的取得。流量的产生大致经历四个阶段：第一阶段是获取用户阶段。无论是搜索引擎、网址导航，还是电子商务，有用户就有流量，有流量就有转化率和变现能力。第二阶段是提高效率阶段。单纯、粗放的获取流量方式不能充分满足网站对流量的需求，平台公司需通过各种精细准确、强调有效性的运营管控提高流量效率。第三阶段是对流量碎片化的处理、留存阶段。移动互联网时代，手机等移动设备成为流量增长的重点，但移动流量是碎片化的，平台公司通过提供更多符合需求的产品、提高运营技术等手段提高流量质量。第四阶段是流量属性匹配阶段。流量需要与相同属性的场景相结合，才能产生价值。例如，微信流量适合手机游戏，是可以实现其价值的，因为社交和游戏是具有相同属性的场景。属性匹配度越高产生资产价值越大，这可以解释在不正当竞争案件中，竞争主体之间属性相匹配及匹配度高是引发争夺的原因之一。 (二)流量的财产属性 从物理属性看，流量产生于对用户使用平台产品过程中形成的用户数量以及浏览页面的一系列数据行为及特征的整理和整合。根据2011年中国工业和信息化部《互联网服务统计指标》第1部分2.6-2.8的内容，流量是应用服务商用来统计用户行为的方式。此外，页面嵌入统计代码模式、Cookie统计模式、独立IP数、独立访客数、页面浏览量、访问次数等都是测算访问量和用户量的参数。互联网企业通过对这些指标统计方式的综合运用计算流量。如果用人们可以感知并能控制的方式表达流量，它表现为网络空间产生的存储于计算机系统集信息用户数量、访问频量、用户行为数据等一系列数据的集合，人们对其感知和控制方式是(平台网站)通过操控计算机来实现的。 从技术角度看，互联网平台公司和用户交易关系应当是在“告知与同意”框架下达成的(14)，用户的知情权、选择权是交易公平的基本保障，也是平台负责信息正当使用并承担安全保障义务的基础。流量是互联网平台以用户访问量和用户量为基础，通过运营管控等技术手段积累的评判网站运营效果的数据集合，其表现形式是集用户量、用户点击量(包含页面嵌入统计代码模式、Cookie统计模式、独立IP数、独立访客数、页面浏览量、访问次数等)、用户行为数据(用户在网站的停留时间、继续访问该网站下一级链接的比例、用户来源网站等)、用户所使用的搜索引擎及其关键词，以及在不同时段的用户访问量等，是对网站运营情况进行测算的数据集合，是对网站运营能力及效果的综合评价。 从法律角度看，流量是互联网企业通过对网站运营过程中，基于用户使用网络过程中所形成的一系列数据集合，其表现为以比特方式存在并借助1-0数字化信息符号等能够被计算机信息处理系统识别的电子形式存在于网络空间的财产。为确保此概念在法律上得以成立，还需对流量作为数字化的信息集合能否成为民法上的财产及其权利性质进行厘定。 民法理论中的财产具有多种含义。从历史沿革看，大陆法系财产法模式是围绕着“物”的概念演进的。财产，根据自然法被说成是使人变得幸福的东西，使人幸福即有用。[11]16在法律层面，法国法中的广义财产概念与德国学者对财产的界定存在共识：财产包括某人支配的物及具有经济价值的权利。[12]511根据美国《财产法重述》的表述，“财产是任何利益或利益的集合”。[13]10-13从19世纪开始，美国法官就倾向于把有价值的利益当作财产保护，非物质化的财产、任何有价值的利益都可能成为财产法保护的对象。[14]35-41价值性逐渐成为判断非物质化财产是否应受法律保护的一个非常重要的标准。但是否具有价值的利益都是财产呢？美国联邦最高法院布兰迪斯大法官认为，任何一种精神产品都是耗费生产者的时间和劳动而创造出来的，都具有价值性，但这并不说明它就具有法律上的财产属性。[14]35-41同时，“在法律上财产强调所有权……不论它是有形还是无形的，财产的基本要素之一就是所拥有之物具有可移转性”。[15]453可移转性是有价值的利益成为法律上财产概念的要素。 通过对流量产生到利益的转换过程的分析，以及流量交易及在资产估值中体现出来的财产价值，可以知悉流量这一产生于网络环境中的“客体”，已经被人类社会赋予经济价值，成为利益交换的对象。从财产的价值性、可交易性上判断，流量均符合法律对财产概念的基本界定。接下来的问题则是，流量是何种性质的财产权？ (三)流量法律属性的界定 从产生过程看，流量是以用户量和点击量为基础，经平台公司的运营和技术改良等提高质量的技术手段而成为具有财产价值的资源。“在经济资产争议中，问题是产权归属，无论配置给谁，争议的那部分财产都不会消失，财产转移不消灭该物品的社会价值，一方的损失会是另一方的收获。这就导致在两可案件中，唯一值得考虑的问题就是将争议财产配置给谁更有效率，或在更有效率的意义上更公正。”[16]116-132平台公司虽然不直接对用户信息享有所有权，但可在用户享有知情权并建立交易关系的情况下使用其相关信息。流量是在该有权占有的基础上形成的新型财产，独立于与之建立法律关系的用户。从经济角度看，互联网平台上无论是智力成果还是用户服务(常常是免费服务)模式的建立，都需要大量经济投入方能实现，流量是集合互联网平台科研团队的智力成果、用户使用平台过程中的消费者权益保护、平台建设及用户数据集合过程中的各种投资，将之界定为平台公司所有的财产符合经济领域的投资—收益法则。从技术角度看，平台公司之外的任何人很难将流量分离出来使用，通过技术手段截取用户及点击量的行为会造成对网络正常秩序的破坏。因此，从法律的规范角度，流量的义务主体应当是不特定的。平台网站对流量享有专属权利的结论，比在流量取得利益结构中的其他主体享有专属权更具有合理性，且具有效率意义上的公正性。因此，流量作为平台运用技术手段对信息进行符合运营场景的使用过程中所创造出的财产，应专属于网站所有。 作为一种新型财产，流量的法律属性首先是经济价值性。平台公司流量与变现模式的结合就是其利益的实现过程。无论在互联网公司资产价值评估的角度，还是互联网交易市场针对流量的交易行为，乃至对平台公司之间侵权角逐的行为分析，都可从不同侧面说明流量在经济领域所蕴含的巨大财产价值。经济上的价值性是流量成为民事法律客体的基础特征。 其次，流量具有无体无形性。流量同互联网领域出现的其他财产权利一样，受质疑源自其作为新生事物的形体为人类感知和操控的障碍。基于对传统财产法理论的认识，物权的客体一般需要占有一定空间并有形存在，具有有形性和独立性是接受一事物为法律上之物的前提。虽然随着社会经济和现代科学技术的发展，对物的认识虽已不局限在有形、有体的范围内，但在法律上要求具备排他支配可能性或管理可能性仍是必要条件。流量是存在于网络空间的一系列的信息集合，是存储在平台网站上的无形财产。流量生成并存在于网络空间，表现为网络空间产生的存储于计算机并集信息用户数量、访问频量、用户行为数据等一系列信息的集合，其表现为用比特的数字方式呈现的用户量及行为方式，人们无法感知触摸，它可以不绑定任何有体物即可实现经济价值。流量不仅是无形的，也是无体的。无形无体性是流量区别于其他民事法律客体的显著特征。 再次，流量具有可支配性。流量的可支配性体现为平台企业对平台的经营、控制和处分。与流量的无形无体性相伴，其赖以存在衍生利益的环境对它具有控制力。平台公司以用户量及用户行为为基础“制造”流量以及通过对流量的运营实现收益的过程，足以证明平台公司对流量的管理及控制能力。实践中，平台公司通过对浏览器及安全软件等客户端、解析器和域名服务器等域名系统的控制，通过提供一定符合用户需求的产品的方式保障并操控用户在网站的访问频率及时间等。通过操控计算机，平台网站不但能实现控制，还能完成实现交换价值的交易。平台公司对流量的支配，可通过对流量交易过程中的“导流”予以交付。流量的无体无形性决定了其与已有民事权利客体在支配方式上的不同，其不仅难以用传统物权的占有、登记方式加以支配，也难以适用知识产权登记、申请授予的方式确认。 四、流量在现代财产法体系中的定位 在采用德国民法体系的国家，财产权包括物权和债权，但由于无体物等财产形态在民法中的定位，基于财产法规范对象的特点及调整方法的不同，通常将财产权利归类为物权、债权和知识产权。按照传统财产法体系对流量性质定位，则不外乎使其成为物权、债权或者知识产权客体。在法律世界里认识流量的意义在于，确认其为绝对权从而使权利人对其支配具有排他性。假如将此种财产界定为债权的客体，由于流量无形无体的外观特征，权利人无从识别其享有权利的外观，导致交易无法进行的“恶魔证明”(15)，也会因利益争夺而致网络空间的行为无序。在法律上的后果导致此类争议的解决缺乏法理依据。在出现第三人故意侵占、破坏的情况下，不仅第三入侵犯债权在民事责任承担上存在困难，其他请求权基础也很难成立。那么，流量能否成为物权客体？ (一)物权与债权二元化分之财产法模式中定位的可能性 物权概念最早始于1811年《奥地利民法典》第307条规定，“物权，是属于个人财产上的权利，可以对抗一切人”。与《德国民法典》不同，此处物权的客体范围是财产而不是有体物，权利的基本属性是绝对权而不是支配权。权利属性的定位与权利客体的范围存在内在联系：当权利客体不限于有体物时，鉴于对无体物的保护难以依赖对客体人力控制的方式，需要借助法律之力的控制，即通过绝对权的彰显强调权利人对抗不特定义务人的地位和能力。[10]140-162而在《德国民法典》以物权与债权二元划分的财产法模式中，绝对性与相对性是权利界分的根本，支配性和请求性则是其实现利益方式的不同。在德国法中，财产权利客体的物不限于有体物(16)，但作为法律意义上物权的客体仅限为有体物。由于流量无体无形的特点，以及由此造成支配方式上的特殊性，导致将其纳入物权法客体予以规范存在障碍。现有法律体系无法回避流量作为无体物这一事实，但在潘得克吞民法体系中，民法上的物是否包括无体物并不重要，但作为物权客体的物必须是有体物，这事关物权体系的逻辑基础及物权法体系的存亡。[12]15-16鉴于此，作为数字信息集合的流量应被排除在物权客体之外。流量是否能作为知识产权客体纳入法律体系，一言以蔽之，知识产权以智力成果的支配、利用关系为规范对象，而流量的财产性并无或者主要不是智力成果的因素，因此，对流量财产权性质的解释必须另谋他路。 (二)在新型财产权利中定位的考虑 计算机和互联网为人类财富概念带来法律中“数字文化商品”和“虚拟财产”等相关利益形态赋权性的讨论。虚拟财产已伴随相关判例(17)被人们所认识，简言之，其就是将现实事物在网络环境下赋予信息化的展示形式。[3]88-98与网络环境下非物质性财产所涵盖的范围相比，虚拟财产所代表的仅为冰山一角。尽管在学理上曾有新型财产权利说、物权说、债权说、知识产权说等争议(18)，随着司法判决将其等同于物的认定，这一争论似乎偃旗息鼓(19)。有学者在探讨数字文化商品的法律属性时，将其权利性质界定为信息权这一新型财产权。[2]73-86作为两大互联网强国的美国和俄罗斯均采取了这样的立法。 1999年美国通过《统一计算机信息交易法》(Uniform Computer Information Transaction Act，简称UCITA)(20)，为数字信息时代的信息交易提供了一个法律框架。根据该法第102(a)(10)条，“计算机信息指以电子形式存在的信息以及它们的集合，此种信息系由于或通过计算机的使用而取得，或是以计算机可以处理的形式而存在”。以电子形式存在的信息，其概念除包括数字信息商品这些以数字为传输形式、信息为内容的商品，还包括“以可以处理的形式存在的电子信息及信息集合”。“可以处理的形式”是一个开放概念。参考2014年美国大数据白皮书对“大数据集”[4]的定义，其为“庞大的、多样化的、复杂的、纵深的或分布式的，它由各类仪器设备、传感器、网上交易、电子邮件、视频、点击流，以及现在与未来所有可以利用的其他数字化信号源产生”。可见，信息在网络世界是一种表现形式，在人类可感知的角度是另一种表现形式，法律将之界定为一种权利，强调的是人们能对这种网络世界的“物质”感知并形成一定的认识，使之以可以处理的形式存在，从而控制其利用。流量(21)正是这种以电子信息形式存在的一系列的数据，是经平台公司的运营及计算机技术处理而得到的数据集合。 1995年，俄罗斯颁布信息领域的基本法——《信息、信息化和信息保护法》，该法于2006年修订并改名为《信息、信息技术和信息保护法》，规定信息可作为民事权利客体。《俄罗斯民法典》第128条规定民事权利客体包括：(1)物(包括金钱和有价证券)；(2)其他财产(包括财产权利)；(3)工作和服务；(4)信息；(5)智力活动成果(包括知识产权)；(6)非物质利益。可见，俄罗斯民法将信息作为一种区别于物权和知识产权的其他财产权客体予以界定。虽然俄罗斯民法学界对信息是否能成为所有权客体存在争议，[17]18但立法已经摆脱争议，走在前面。 综上，流量是在互联网社会化进程中产生的以数字方式呈现存储于网络空间的财产，基于这一民事权利客体所彰显权利外观特点及控制方式的特殊性，将之纳入传统民法财产法体系予以规范并不妥当。流量这一财产权可表述为网站对自有平台空间的数据信息集合进行支配并排除他人干涉的权利。将流量为客体的财产权纳入信息权予以规范是妥洽选择。 (三)立法上将信息权纳入民事权利客体范畴 信息权是权利人直接支配特定信息产品并排除他人干涉的权利。作为一项财产权，信息权的权利核心内容表现为支配和排他，即信息权人对自己的信息产品所享有的占有、使用、收益、处分的权利。[2]81具体到流量这一信息集合产品，是指平台经营者对流量进行支配并排除他人干涉的权利，表现为对流量的占有、使用、收益、处分。其中，占有是基于技术手段对流量产生过程中所需数据的合法控制，既包括基于“告知——同意”框架下取得的用户数量，又包括对用户在线使用平台产品过程中信息数据的保留和提存，以及用户数据信息的处理形式等平台网站对网站经营权的运营行为；使用是指针对流量性能和用途进行的合法利用，既包括平台网站正常运营需要的流量使用，又包括为网站盈利需要的各种使用等；收益是指基于对流量使用而为平台网站带来的经济效益，例如前文中在平台后端设计各种盈利模式的行为，尤其是实践中的针对流量的“交易”(22)——导流行为既是对流量处分权的行使，也属于收益权的实现。 “信息”这一以比特数字形式呈现于计算机的形态纷繁复杂，人类对其财产形态的认识和控制都处于不断探索中。信息权是一个有极大包容量的概念，信息不仅是民事法律关系的客体，也是公共及其他法律关系的客体，其主体不仅是个人，还包括其他组织和国家。[18]作为平台网站新型财产形态的流量，应当属于民事法律关系客体的范畴。流量作为信息权客体，其存在状态的特殊性导致对其支配方式的特殊性，这与既有财产权主体彰显享有权利的状态不同，需要在理论上解决侵权的认定及救济机制的问题。 在飞速发展的互联网时代，法学研究很难成功地预见，更多是对既有行为的规范。近年发生的不正当竞争案件多指向流量这一财产性利益。对流量予以财产法上的准确界定，是维护市场秩序的需要，也是刑法及其他法律部门对互联网规范的基础。流量表现为产生于网络空间并存储于计算机中的一系列信息集合，通过平台公司的运营方能实现其财产价值，其物质形态的数字信息特征、权利享有状态由计算机控制的特点是所有信息领域新型财产的共同特点。流量作为信息社会的一种新型权利——信息权的客体，理应得到法律科学的准确界定。流量这一新型财产权利的支配方式导致其与传统财产法体系难以兼容，那种为保持潘得克吞体系的逻辑自洽性及财产法体系的严密性，从技术上解释信息权绝对性、支配性特征并将之强行并入已有财产法体系适用的方法并不可行。 实际上，即使德国民法也从不排斥其他财产形态作为民事权利客体的存在，也从不介意参考物权保护方法进行规范法意义上的适用，其介意的只是将有体物以外的物纳入物权法体系规范所造成逻辑自洽性的彻底破坏。在互联网发展的30年里，互联网财产的无体无形特征以及信息活动的广泛性，深刻影响着社会政治、经济、生活交往的各个领域，基本奠定了网络空间与真实世界的双重社会结构。通过梳理互联网社会化进程中的各个阶段，以信息为权利义务内容的新型客体的出现导致某个阶段突出活跃的法律现象，无论是数字文化商品、虚拟物品、流量、大数据集等，这些新型财产形态均是以数字信息为权利载体，以无形性为主要表征，对这些新型客体的研究是各个法律学科的共同使命。总之，民法作为利益调节器，因应时代的变化去捕捉“物”的概念，进而带来对既有财产法权利规范的挑战。对其认识的过程是通过对违反诚信秩序行为的归纳、从对侵犯法律关系客体的提炼入手，发现权利客体——物；归结其属性、特点并放在既有的权利体系中进行检验比较；进而形成具有指导规范方法、规制手段及裁判规则的理论建构。在我国目前正在进行的民法典起草中，应将互联网新型财产权利纳入民法典并予以明确界定，以包容之态面对未来科技创新所带来的人类财富价值形态的多样化。 本文写作过程得到百度网讯科技有限公司原法务总监刘敏博士、法务部程艳博士、高级顾问彭啸、产品部陈愈坚、赵刚，以及腾讯科技(深圳)有限公司法务部总经理助理谢兰芳博士的帮助，一并致谢。 ①1983年确立TCP/IP协议，在知道对方IP地址的情况下，将信息打包成数据包可按统一的交换标准进行数据传输，业界认为这一协议标准全面引爆互联网时代。(参见庄良基：《拆掉互联网那堵墙》，经济日报出版社2014年版，第2-5页。) ②互联网领域使用的流量概念，一是手机流量，即手机上网产生的数据流量；二是网站流量(traffic)，用来描述访问一个网站用户数量以及用户所浏览页面数量等相关的数据指标。本文讨论的是后一种流量。 ③信封号产业链是QQ号盗取、销赃并利用获利的产业链。不法行为人首先通过各种手段盗取QQ号码和密码并以万为单位保存成信息文本；然后通过一些工具将信里面有价值的信息筛选出来，再在黑市上卖给不同目的买家获得利益。 ④许多不正当竞争案都是流量之争，例如，在北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术(北京)有限公司诉北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司案中，被告通过其浏览器捆绑网址导航站，擅自在原告的搜索框中插入被告设置的搜索提示词，导致用户通过搜索提示词无法正常访问原告的网站，而是被引导至被告的影视、游戏等网站频道中，从而使得本应由原告网站获得的访问流量，均被劫持至被告的产品、服务中。法院认为，“被告行为属明显的搭便车行为，不仅不正当地获取了相关利益，亦有可能因为引导用户更多的访问与其搜索目的完全不同的页面，从而挫伤用户继续使用原告服务的积极性，或使用户对原告服务产生负面评价”。法院认定，“被告劫持流量的行为违反了反不正当竞争法第二条的诚实信用原则，构成不正当竞争”。(参见北京市第一中级人民法院(2012)一中民初字第5718号民事判决书。) ⑤本文所列举的典型流量侵权行为，参考了百度法务部技术部门的相关资料。 ⑥当然，这是一种形象化的描述，并不是说要将其定性为与“劫持”有关的罪名。如前文所引《百度协助警方破获全球首例打击流量劫持刑事案件》一案，首先要界定的是流量的财产属性，再通过对行为手段的认识判定其具体构成何种罪名。 ⑦在“北京某网讯科技有限公司诉上海某信息技术有限公司不正当竞争案”中，上海某信息技术有限公司在未经北京某网讯科技有限公司许可的情况下，通过其客户端软件的恶意功能，在原告搜索结果页面强行添加广告窗口，遮挡了原告搜索结果页面的部分广告位置。法院认为“被告行为使原告不能按照自己的意志向互联网用户提供服务，破坏了原告的商业运作模式，损害了原告的经济利益，并在一定程度上损害了原告的商誉”。(参见北京市第一中级人民法院(2006)一中民初字第11337号民事判决书。) ⑧DNS即域名系统(Domain Name System)，其由解析器和域名服务器两部分组成，功能在于实现域名与IP地址间的转换。 ⑨2010年1月12日爆发的百度遭DNS劫持事件，即属于不法分子通过攻击上游域名注册商Register.com，Inc.恶意篡改百度www.baidu.com的域名解析，导致全球多处用户不能访问百度网站达8小时，是互联网领域发生的有关流量劫持的恶性案件之一。 ⑩参见《百度协助警方破获全球首例打击流量劫持刑事案件》，http://cache.baiducontent.com。2015年11月20日最后访问。 (11)在北京百度网讯科技有限公司诉中国联合网络通信有限公司青岛市分公司、中国联合网络通信有限公司山东省分公司、青岛奥商网络技术有限公司不正当竞争纠纷案中，网通作为运营商，采取技术手段劫持流量，导致使用其接入服务的网络用户，在登录原告网站进行关键词搜索时强行弹出其指定的广告页面。两审判决均认定原、被告之间存在竞争关系，且被告的行为违反了《反不正当竞争法》的第2条诚实信用原则，构成不正当竞争。(参见青岛市中级人民法院(2009)青民三初字第110号及(2010)山东省高级人民法院鲁民三终字第5-2号(二审)民事判决书。) (12)在北京阿里巴巴信息技术有限公司诉北京三际无限网络科技有限公司不正当竞争纠纷案中，被告的“奇虎安全卫士”客户端软件自行将“雅虎助手”软件标注为“恶意软件”，将“雅虎Widget”软件标注为“危险”，并默认选中清除。该案经由一、二审法院审理，均认定被告行为构成不正当竞争，判令其承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。(参见北京市第二中级人民法院(2006)二中民初字第16174号民事判决书，北京市高级人民法院(2007)高民终字第469号民事判决书。) (13)参见广东省高级人民法院(2011)粤高法民三初字第1号民事判决书。 (14)根据美国1974年《隐私法案》，针对自动化个人数据系统可能导致的不良后果，“公平信息实践法则”(Fair Information Practice Principles，简称FIPPS)作为数据保护制度的基石，其具体内容包括个人(计算机用户)有权知道他人收集了哪些关于他的信息，以及这些信息是如何被使用的；有权拒绝某些信息使用并更正不准确的信息；信息收集组织有义务保证信息的可靠性并保护信息安全等义务。20世纪80年代，分别在金融、保险、电视、电信、消费者信用、儿童隐私保护等领域进行立法。其基本安排是“告知与同意”框架设计下，并按照行业领域进行细分的制度。如今，大数据集的运用尤其是第三方数据储存与云计算被广泛运用，而这些第三方机构并不与消费者直接接触，信息的储存与责任承担成为潜在问题。于是在用户角度赋予其个人控制、透明度、情境一致的权利；利用数据者除了负有数据保存与处理的安全责任，包括安全、接入权与准确性、收集控制外，还涵盖企业员工行为控制、内部数据使用监督、向第三方公开数据等方面事后问责制保护用户的权益。(参见美国1974年《隐私法案》及《金融隐私权法案》、《健康保险隐私及责任法案》、《有线通讯隐私权法案》、《电讯法》、《公平信用报告法》、《儿童在线隐私权保护法案》；2014年全球“大数据”白皮书-《大数据：把握机遇，守护价值》)2014年5月，我国工信部电信研究院《大数据白皮书》提出建立在“目的明确、事先同意、使用限制”等原则之上的个人信息保护制度，并建议监管的重点“从数据收集环节，转移数据使用环节”。(参见http://www.cctime.com/html/2014-5-12/20145121139179652.htm) (15)占有及登记是民法保障交易秩序的技术设计，流量无形无体特征使其不具有进行占有和登记的条件。参见季境：《论民法上的占有》相关部分的论述，中国检察出版社2012年版。 (16)例如，《德国民事诉讼法》第265条规定，可作为民事诉讼执行对象的物包括“一切客体或者对象，包括有体物、无体物，甚至权利。”“即使在《德国民法典》的其他各编中，物也不仅仅指有体物，而是也指可以成为民法上财产的无体物。但《德国民法典》第90条又规定‘法律意义上的物权仅为有体物’。”(参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第1-2页。) (17)在2004年“红月案”中，法院认为，虚拟财产在现实生活中对应的财产数额，可通过该虚拟财产在现实生活中的实际交易价格确定。(参见《最高人民法院公报》2006年第11期。) (18)按有些学者将财产分为可持有财产和虚拟财产的观点，虚拟财产似乎是网络时代新型财产形态的全部，这势必造成在科技创新背景下财产法的封闭性，与互联网对法律包容性的开放性需求相悖。 (19)虽出现众多对虚拟物作为财产认定的司法判决，民法学界目前支持以物权之“物”囊括虚拟财产的观点众多，但笔者持有异议。 (20)美国《统一计算机信息交易法》(Uniform Computer Information Transactions Act，简称UCITA)是由美国统一州法委员会通过的一部用于调整计算机信息交易的示范法。它为数字信息时代的信息交易提供了一个法律框架，在合同法方面作了重大改进。 (21)在讨论流量这一新型财产权利概念时，实务中也有观点将之界定为“平台经营权”之建议，其主要依据是：第一，网站经营者对于创新商业模式的投入和持续经营，虽然不是物权法定，可以从法益确定的角度来论证；第二，司法判例对合法商业模式的保护，其实是在实践层面确立平台经营者的合法权益的体现(比如大众点评诉爱帮、百度插标案等)；第三，平台经营权的确立也符合网站自身经营实践(行业惯例)如各网站基于和用户协议所载的内容，分别享有所有权、经营权等等。出于对创建概念存在的诸多顾虑因素，就如在知识产权中定位商标权的概念时没有必要将其再命名为“商品标识使用权”一个道理，笔者认为没有必要再创设“平台经营权”为之命名。 (22)与有体物的交易不同，流量的占有、交付方式均无法参照物权转移权利的公示方法操作。实践中虽然甲从平台公司购买了流量，平台公司以导流的方式交付流量，但并不必然导致平台公司流量的减少。这就是流量这种信息产品的无形性导致交付上的特点。标签：流量经营论文; 流量劫持论文; 流量软件论文; 流量平台论文; 法律论文; 互联网运营论文; 平台运营论文; 移动互联网论文; 流量论文;