“一物二租”救济机制的理论诠释，本文主要内容关键词为：一物论文,机制论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 525 文献标识码：A 文章编号：1007-788X(2012)01-0121-07
一、问题的缘起
一个人所共知的问题是：租赁合同签订后，在租赁合同有效期间，出租方又订立另一租赁合同并将租赁物擅自取回并交予后一承租人，前一承租人可依违约责任救济自己的债权。对于前后成立的租赁合同，出租人对前一承租人的违约行为即是向后一承租人的履约行为。
如下面的案例：甲有前后相连私有营业用房两间，其中一间为沿街房。甲乙订立书面租赁协议，约定将沿街一间租赁给乙，用于宰禽加工，租期五年。租约订立后，乙向甲支付租金。后甲又贴出招租告示，意欲将相连两间房屋一并出租，并征求乙的意见，乙未明确承诺。丙见到招租告示后，即向甲商租并签订书面租房协议，于当日交付一年租金。后甲将乙放置在上述沿街房内的加工机械搬出，将房屋腾空交付给丙租赁使用。乙发现后即向法院提起诉讼，认为甲私自进入其租住房屋的行为侵犯了占有；将房屋腾空交付给丙使用的行为构成了违约；请求判令甲继续履行租赁协议并赔偿侵害其占有所造成的损失，并由丙负连带责任。一审法院审理后作出甲丙租房协议因违背法律规定，侵害乙的合法权益，应为无效协议；并由甲继续履行与乙的租房协议，由丙限期返还其占有的沿街租赁房一间的判决。一审判决后，乙以一审未支持其损害赔偿请求有失公允为由，丙则以该判决确认其与甲的租赁协议无效不符合法律规定为由，分别提出上诉。二审阶段，丙提出：其与甲订立租赁合同时，并不知道乙在租赁使用同一房屋，为善意且无过失，其权益应受保护。甲乙对于丙所主张的善意一节均未提出异议。二审法院以与一审法院同样的理由维持一审判决。
在该案中，甲基与所有权，乙、丙基于承租权，何者对房屋成立占有？回答了这个问题，才能解决占有人除了依据租赁合同请求对方承担违约责任，同时也可援引占有的保护机制救济自己的权利。对该问题的回答，不仅涉及租赁关系之特质与占有制度的关联，还包括占有构成及占有概念的认定，甚至包含一国交易观念对占有观念的影响。本文只讨论租赁关系之特质与占有制度的关联对权利救济机制形成相关的问题。
近代各国立法表明，占有制度作为罗马法与日耳曼法之融合，无论是在大陆法系国家还是在普通法系国家都得到了不同程度的继承和发展。尽管两大法系在占有的理论和实践方面存在诸多差异，但有一点却是共同的，即把占有在物权法(财产法)中作为一个特殊问题加以规制，以完善物权法(财产法)的调节功能。在占有观念上，近代法国、德国、日本和瑞士的民法典中，均设有专门的章节或条款，其所有权的定义中并不包括占有。而《苏俄民法典》、我国台湾地区的民法典中的所有权包括占有，是以“占有”为基础的。①1996年生效的《越南民法典》在所有权的相关条款中，所有权可包括“占有”，也可不包括“占有”。所以，占有与所有权分离抑或结合并非是一成不变的，受制于一国社会意识及交易习惯，各国民法典不同选择即是明证，这是从占有与所有权的关系角度对租赁债权效力的观察。
由于近代各国民法均强化承租人的地位，出现租赁权物权化现象：在债权效力之外，赋予承租人以一定的物权对抗效力，体现了对债权排他性的肯认态度，尽管租赁权仍是作为债权并以其请求性和并存性为其特征的。这种租赁权的物权化所派生的某种排他性效力，与其作为债权而具有的请求性与并存性是冲突的，其矛盾调和点即是占有。所以，各国立法均设有对租赁权的特殊保护，这种现象与其说是“债权的物权化”，不如说是对占有保护的强化。正因如此，承租人的法律地位一直是各国学者反复讨论的问题，租赁权的物权化使得物权和债权的关系不再泾渭分明：占有成为连接物权和债权的纽带，占有制度势必成为调和二者冲突的工具。在占有利益的选择上，是将占有依附于所有权还是将占有制度独立将导致不同的租赁权救济机制。前资本主义时代被称为是“物权君临的时代”，以物权为中心构建人际关系是符合当时的经济生活的，这也成为当时财产法的立法目的和功能：确定财产归属秩序；但在商品交换为核心的近代资本主义社会，物权成为债权的前提和目的，债权成为物权取得的手段；到了今天，物权的作用不再只是支配物，却是在支配人，债权也不再仅仅是取得物权的手段，其自身已成为独立的经济力量。有学者提出，现代财产关系已由物权优位转向债权优位。[1]随着这一社会发展趋势，租赁关系之承租权由静态的利用转向动态的资本运营②。于是，是选择以债权关系保护占有权能，还是以占有制度保护债权关系，是确立租赁关系占有利益如何保护的基点。
二、占有问题的理论解读
(一)租赁关系中占有的特点
在民法理论上，租赁权是一种用益债权，其权利行使受到债的制度的制约；同时租赁权又有物权的某些效力：如承租人在租赁物交付后，有对抗租赁物受让人之权利，即所谓买卖不破租赁等。例如，如果出租人在租赁物上设定以占有为表征的物权或其他权利时，承租人有一定的对抗力。又如，承租人对于侵害租赁权的行为，有妨害排除请求权和损害赔偿请求权等。究其原因，就在于租赁权的行使是以占有为前提的，而民法上的占有作为一种制度，悄悄制约和调整着租赁关系。换句话讲，租赁权的物权化实为占有保护制度对租赁权的影响。于是，在租赁关系中，一方面基于租赁权的占有受着债的制度的调整；另一方面占有制度也在调整租赁之债。
人类社会发展的历史表明：在文化发展过程中，各民族的法律制度常常是相互影响的。占有制度自诞生以来，大致经历了罗马法、中世纪日尔曼法及近现代资本主义立法三个发展阶段。占有虽在现代西方各国法律体系中都有一席之地，但其地位和作用却多有差异，甚至在各国法中几无相同之制。从占有概念产生以来，对占有的争论既可宏观到与所有权及一国政治经济宗教的关系，也具体到对占有概念、性质、构成等的认识，甚至凝聚在对一个具体的人际关系，一个纠纷的解决方案的设计——是承租人还是出租人在行使管领力，决定了对占有利益的保护立场。
(二)罗马法中的占有构成理论评析
在早期罗马法中是以直观的现实为基础，将占有(possessio)界定为对物的一种实际掌握的事实，即持有，占有与持有可以视为是同一的。近代意义上占有的概念是随着古罗马私有制和私法的发展，出现了自然占有(possessio naturalis)与法律上的占有(possessio civilis)的划分，前者即为持有(detentio)[2]是一种不受法律保护的支配力；后者往往简称为占有。与持有人不同，占有人对物的支配力受到法律的保护。罗马法理论认为，占有的构成中有两个重要因素：一是握有；二是意旨(后人将此前者称为占有的物质要件，即“占有体素”；后者为占有的精神要件，即“占有心素”。)也就是保罗斯所说的：“我们通过握有和意旨取得占有，而不是单凭意旨或握有取得占有”。
1.占有体素。体素是对物事实上的管领、控制，这种体素在特征上具备绝对性、排他性。至于体素的形式，罗马法中对管领的解释是逐步放宽的，认为任何一种根据当时的习惯和进化的社会意识能使人以排他方式支配物的事实关系都是足够的[3]275。例如“对于不易移转的石柱，其买主只要以取得的意思而注视一下，即可取得占有。③体素的确定往往因为不同的财产而有不同标准，且要根据交易习惯判断。对于租赁关系而言，出租人与承租人在租赁物上占有的体素是否具备，导致观念上占有现象，也导致直接占有与间接占有概念的产生。
2.占有心素。是指占有人的内心意思。“没有占有的意思，即使与物件有直接的接触，也并不发生法律上的占有效果。”[4]133但何谓“占有的意思”，罗马法未明确规定，使得后世罗马法学家在对心素解释中产生了不同的界定：
其一，法国法理学家库雅斯认为，占有的意思因时效取得占有和有令状的占有而不同。前者占有人应有“所有的意思”；后者只须有“为自己占有的意思”。在他看来，占有须为自己并排除无意识的行为，否则即是持有。④
其二，萨维尼的“占有主观说”。19世纪，萨维尼将“意旨”解释成据为己有的意思，从而明确提出了占有主观说。他于1803年发表《论占有》一文，将占有定义为“具有所有意思的人，完全管领物件，并排斥他人干涉的事实”。[5]413萨维尼对此事实关系进行总结认为原则上占有的构成要件有二，一是体素，二是心素，即以所有的意思管领物件。不论是时效取得占有，还是占有令状，都必需有所有的意思和管领物件的事实。[6]萨维尼又对罗马法中不具备心素但仍被视为占有、受占有之诉保护的事实列举了四种例外：质权人的占有、永佃权人的占有、容假占有、系争物保管人。上述四种占有中，质权人与永佃权人对其质权或永佃权的标的物没有所有的意思；容假占有人与系争物保管人一是就管领物享有权益的特别借用人，其贷与人可任意收回其管领的物件；一是诉讼标的物的受寄人，诉讼终结时即应交付寄托物，所以，均无所有的意思，但在罗马法中均受占有令状的保护，被称为传来占有。萨维尼虽然认为这四种占有是对占有原则所作的例外，[3]275也从历史方面说明了占有令状对此四种例外保护结果的不可靠性，这实际上是罗马法根据现实的需要所作出的制度上的牺牲。
萨维尼的理论经后世学者的进一步阐述，发展成为：占有的成立，须有事实上的管领力和占有的意思，而占有的意思，有人认为是“所有人的意思”，有人认为须为“支配的意思”，也有人认为是须以“自己的意思而占有”。⑤这也为后世立法扩张占有概念提供了足够的空间。
其三，耶林的“占有客观说”。19世纪末德国学者耶林将与萨维尼完全相反的观点，发表在《意思在占有中的作用》一文中。耶林主张除时效取得须有所有的意思外，一般占有只要有持有的意思，即握有标的物的意思，即已足够，并进而解释了讼争物保管人、典质权人、承租人、容假占有人等应受占有令状保护的合理性。耶林特别强调：心素或意思是人脑的主观活动，而人的思想是经常变化的，因此往往难以判断，而法律不能因为当事人观念的变化就使同一占有事实不断变换性质。[5]414-415耶林并以若干典型事例证明占有随思维的变化而变化，从而确立占有的心素也为持有。耶林认为，占有与持有在本质上并无差异，或者说，占有为常状，持有为例外。因为占有与持有均由心素和体素构成，在心素上，二者无差别，名异而实同，二者的差别只在体素：在体素中，法律依实际的理由妨碍占有效力时，即含有外部障碍时，为持有，否则为占有。一般认为，耶林的客观说虽看似保留有心素的概念，但实际上已把心素与体素合而为一，或者说实际上架空了心素，使其流于形式。⑥
(三)对租赁关系中相关问题的阐释
1.罗马法占有构成理论对承租人之占有的影响。从效果上看，罗马法通过扩大占有概念体素的方法，顺应了自然占有的客观性现状，又在心素上做出了原则性的规定——要有“占有的意思”，从而划定了占有的范围，使占有成为附属于所有权的法律问题。因此，罗马法意义上的占有仅限于自主占有，其范围大大缩减，这也是导致罗马法将占有(Possessio)归于出租人，而承租人之占有不是市民法意义上占有的原因。
2.对库雅斯、萨维尼、耶林理论的客观阐释。纵使后世学者对前述三种理论进行了评判，但因并无相应史料记载，故诸学说虽曾各执牛耳但也均有捉襟见肘、顾此失彼之嫌。因为“这三种理论，各具理由，但也各有瑕疵，因为每个人的理论均有不少例外，并且缺乏文献上的根据：库雅斯、萨维尼是以持有为基础，因持有而有为自己或所有的意思，从而上升为占有；耶林是以占有为基础，因占有而遇到法定的障碍，从而降为持有。”[5]415
以罗马法的实例来判断，客观说更符合罗马法的实例，主观说的实例少些⑦。正因萨维尼的主观说不能解释罗马法中的实例，直至耶林等人的占有客观说出现，才使得罗马法一些实例得以正确解释，这是耶林客观说的一大贡献；耶林客观说的另一贡献是：该学说意味着不仅所有权人而且一切非所有权人都可以成为占有人，从而使占有成为一个客观上与各种民事权利相关联的基本的民法理论问题，而不像过去那样只是一个依附于所有权的问题；再者，耶林主张的占有客观说之所以能够为多数大陆法系国家的立法所采纳，并为多数学者在理论上接受，就在于这一学说更接近于客观现实，更易为人们在实践中所认识[4]。
相对而言，萨维尼的主观说使占有的理论更加系统、完整，准确地把握了罗马法的精神和原则。所以，萨维尼占有主观说重在其技术；而耶林的占有理论重在其内在精神符合现实生活及即交易的需要，并对后世的民事立法产生了重大影响。
三、占有的法统及成因
(一)罗马法
罗马法时代对占有的理解首先是以对事实的直观反映为基础的。罗马法时代是私有制形成和发展的重要历史时期，原始社会中部落对土地的自然占有逐渐被赋予私有性质，于是就产生了重新解释自然占有的社会需要。而自然占有的基本性质恰恰是实际持有。与此同时，伴随私有制而来的最重要的观念之一是所有观念，根据私有制的需要而对实际持有进行定性和解释，不能不受所有观念的影响和支配。占有于是被归入财产归属领域而与所有权联系在一起，从而有了据为己有的主观要件。于是，罗马法中占有制度的适用范围就相当有限，只有自主占有才是纯粹的罗马法意义上的占有，因为其直接含有据为己有的意思。所以，“一个窃贼有市民法上的占有，而一个租借人却只有自然占有”，就是因为窃贼有据为己有的意思，而租借人只是暂时租用他人财产[7]。实际握有的事实和占有人据为己有的意思，构成了罗马法占有概念的基本含义。在罗马法中，占有的客观构成要件须是实际握有的事实。由于一物只能有一个实际握有的事实，一物就只能有一个占有；失去握有就失去占有，连所有人也不例外。“在罗马法中，交易观念认为对于租赁物行使管领力的，不是承租人，而是出租人，故将Possessio归于出租人，由其享有占有利益。”[8]184所以，承租人之占有不是市民法意义上的占有。
(二)日耳曼法
与罗马法相比，日尔曼法具有浓厚的封建色彩。日尔曼法的占有制度与土地制度联系十分紧密，王权的等级制度及土地上的多重所有权结构造就了日耳曼财产法的特点：在每个不动产上可有数个物权同时并存，每一物权都各有其Gewere⑧，在同一个不动产上自然不妨有数个Gewere同时并存。又因为Gewere的支配须以对物的使用收益表现出来，而这一使用收益并不局限于直接实现的范围，也包括间接实现的范围⑨，例如地主贵族将土地租给他人经营，收取地租也是实现对该土地的使用收益，即地主贵族对该土地虽然没有实际支配，但占有仍然存在；同时，承租人直接实现使用收益，自然对该土地成立占有，这样，在该土地上即存在两个占有。[9]直接利用者收取天然孳息，间接利用者收取利息、劳务等，所以，承佃人与出佃人、领户与领主各有不同的占有。
(三)德国、瑞士等国立法
根据《德国民法典》的规定：除了《德国民法典》第855条规定的例外，任何实际握有人都是直接占有人。直接占有无须据为己有的意思，而以实际握有为足；间接占有无须实际握有的事实，只要有权利存在的事实就构成占有。在德国民法制定过程中，罗马法派学者与日尔曼法派学者发生激烈争议，因为“在罗马法中，交易观念认为对于租赁物行使管领力的，不是承租人，而为出租人，故将Possessio归于出租人，由其享有占有利益。反之，在日尔曼法，其对物为占有的(Gewere)，仅系承租人。德国继受罗马法时，此二种法律见解发生冲突，为期调和，德国民法乃将日尔曼法上出租人的地位规定为间接占有。”[8]184“例如第一草案否定承租人为占有人，该规定因深受萨维尼理论的影响而遭基尔克的反对，后改而采用日尔曼法直接占有及间接占有的制度。”[8]146。德国民法典做出承租人为直接占有人，出租人为间接占有人的规定。当承租人对租赁物的占有被侵犯时，可不仅限于根据租赁合同而请求出租人提出所有权诉讼。
(四)法国立法及实践
法国民法典继承了罗马法占有构成理论，并区分自主占有和他主占有，并且占有的构成条件不同，发生的法律效力也不同：当占有具备体素和心素的六个要件时，占有的效力最强，甚至发生向所有权的转化。对租赁权之占有的态度，法国人采取了一种实用主义的态度。现代法国学者认为，承租人是否有权提起所有权诉讼，完全是取决于承租人所具有的社会地位和经济独立的程度。当承租人于出租人不再具有依附的情形时，承租人根据租赁合同所享有的性质上属于债权的权利(租赁权)便带有了某种“实在性”；承租人与租赁物之间的关系便近似于(自主)占有人与占有物之间的关系，这表现为，承租人与占有人一样，均为其个人利益而从物中实现其使用价值。不过，承租人等的占有不能产生自主占有的全部效果，如同权利之物权性质的不同程度，占有也有强烈程度、保护程度的不同。[10]
(五)英美法国家判例规则
普通法中没有像大陆法中那样一套系统而完整的占有制度。普通法对占有的确认主要着眼于占有人对标的物的使用和收益，而非财产的归属。依普通法规则，就同一物而言，只能存在一项占有权，当受托人享有占有权时，委托人即无此权利，若标的物遭受他人非法侵害，唯有受托人有权提起非法侵占之诉，委托人只有在标的物受到持久性损害从而侵害其未来利益时才能得到救济。据此观点，英美法承认承租人的占有[11]。
四、对我国相关立法定位的思考
(一)历史与现实
我国由于计划经济体制下对财产运行模式的格式化，对于占有，是将其依附于所有权制度作为所有权的权能在民法通则中予以体现的。而在市场经济的大门打开之后近20年的今天，现代物权法发生了由归属中心主义向利用中心主义的价值转向，人们对物质财富的占有已渗透到社会经济生活的各个方面：既有有权占有，又存在无权占有；既有物权意义上的占有，也有债权意义上的占有。故此，仅从所有权之权能的角度规范占有已无法满足现实经济生活关系的需求，我国《物权法》第241条规定“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”这样，就排除了基于租赁关系等产生的占有援引占有制度保护的可能性，一方面在立法上确立占有制度并与所有权分离，又将其限制在无权占有的范围，使之调整财产关系的能力有限，从而导致与现代占有制度发展轨迹背道而驰。
(二)占有之发展——观念化带来的问题
虽然绝大多数的立法和学说均将占有视为一种事实状态，即特定人对特定物的事实控制、管领和支配，然如何判定是否存在占有之事实，却也并非轻而易举。一方面，不能把日常生活和经济实践中发生的大量人对物的暂时控制利用关系作为法律上的占有；另一方面，生活习惯告诉我们某人对物并未直接控制，但若通过雇佣人控制劳动工具，法律仍认为其对物有占有关系[12]。所以，占有为社会现象，而非物理上之现象。占有之本质，在于人对物为支配事实，对这种支配应依其时代之社会的观念而定，“社会观念上认为其人之实力及于其物时，则其物属于其人之支配，至于其人之物理的力及于其物与否，在所不问。”[13]台湾学者谢在荃先生也指出：“占有须依社会观念斟酌外部可以认识的空间关系、时间关系和法律关系，就个案加以认定”，“在依法律关系产生事实上之管领力时，占有人并非亲自管领，而系利用他人为媒介管领其物，其典型形式为间接占有以及依辅助人占有而为占有。”[14]这种观念上的占有，不仅仅是从身体之接触到空间上控制的认识，还包括通过法律关系达到对物进行控制的事实，这就使占有之事实失去直观性，对占有的认定标准更加抽象化，占有权利化、观念化。正因如此，有学者认为，只要客体物置于某主体意志和行为控制之下，即构成法律上的占有[15]。这就为租赁关系之上存在多重占有利益的冲突埋下了隐患。
(三)解决问题的路径
无论我们对占有构成持哪种学说，对无意识的简单的持有不能被视为民法上的占有，意思在占有中的作用无可回避。从罗马法“占有的意思”到法国民法之“所有人的意思”说，以及法国实用主义对所有人意思的扩张，直至德国民法典中占有意思推定及观念占有的确立，都说明了意思在占有构成及占有利益认定上的作用⑩，使得对占有意思的认定完全以交易观念为基础。正因如此，在租赁关系中，占有利益归属于出租人还是承租人，各国立法均依交易观念做出了不同的选择。并且在占有理论上进行了变通。法国法根据占有人意思的不同给予效力程度不同的保护，德国法规定了不同种类的占有予以不同程度的保护。但无论如何，现代民法均选择了赋予承租人以占有利益，并赋予侵害占有的损害赔偿请求权。
从占有的性质上看，占有是法益，它不是指行为所指向的物质的、外部的对象(人或物)，而是指法所保护的价值的客体[16]。现代社会，人们基于本权设立占有的情形很多，占有本身就是权利设定的利益之一。而于无权占有，占有人对占有物的不知情及占有推定本权的功能，使得占有人处于与本权人类似的地位，其基于善意对物占有、利用产生的收益在法律上受到保护就有了合理性，此为法益之一种表现；在无权占有之上建立的法律关系就代表了一定的秩序，此为法益另一种表现；还有时法益体现在交易中，对利益冲突的衡平与权衡，法益成为一定社会利益的载体。以上种种，都不是行为的客体本身，而是对某种价值的保护，这种价值载体产生排他效力。占有的这种效力体现在租赁债权上导致其物权化的原因也是源自占有人的利益的享有，现代法也肯认了这一利益(11)。例如承租人死亡后，其生前共同居住的人继续履行的请求权等。所以，租赁权物权化了的那一部分利益，实际是也是现代社会对占有之上体现的社会和平安宁秩序的保护，符合静态占有的概念，体现为法益性质。出租人与承租人在占有物上均存在占有利益，其利益冲突是位列式冲突，所以对出租人和承租人的占有利益均给以保护。
鉴于此，我国物权法中规定有权占有与无权占有的区分及以其为主线构建占有制度是科学的，但做出此种区分的意义并不是排除有权占有的适用。事实上，其意义有二：一是与本权冲突时的对抗力不同；二是确定有权占有和无权占有是留置权发生的前提。同时，在立法及理论上应以占有的情形、原因、状态等的不同而对占有做出各种分类：包括以占有权源为主线进行的划分，如有权占有和无权占有、善意占有和恶意占有、无过失占有与有过失占有；还包括以占有的状态为主线进行的划分，如公然占有与隐秘占有、和平占有与强暴占有、继续占有与非继续占有；还可以划分为自主占有与他主占有；并可以按直接控制及观念控制分为直接占有与间接占有；另外还有完全占有与辅助占有、单独占有与共同占有等等。这就扩大了占有的适用范围，使占有制度的适用富有弹性，真正成为调整财产法的工具，既适应了现代社会交易观念化的要求，也给予司法裁量必要的空间。
注释：
①周枏先生在其《罗马法原论》一书中写道：一位博士生写信问我，罗马法中关于所有权的定义不包括“占有”是不可思议的。周枏回信说：“在古罗马时期，‘占有’与‘所有’是两种不同的制度，‘占有’表示的是既成事实，无论其是否合法；‘所有’表示的是保护争议人的权利，无论所有人是否占有争议物。”所以，即使占有人与所有人发生了争议，裁判官会做出无论占有是否合法，先予保护占有人，而所有权人不得反抗的裁决。然后，裁判官再在占有人与所有人的诉讼中，裁决合法占有与非法占有、非法占有人是否返还。由此我们可以看到：古罗马法上占有与所有权是可以分离的；对占有的保护出于与所有权保护不同的社会目的。“所以，在法国、德国与日本等国早期的民法典中，其所有权的定义均不包括‘占有’。但苏俄民法典、我国台湾地区的民法典中的所有权是以‘占有’为基础的，因此其所有权制度中是包括占有的。”参见《罗马法原论》(上卷)，商务印书馆1994年版，第1048页。我国《民法通则》也是此例。
②如近年汽车、房地产市场发展起来的“以租代售”“售后返租”等经营模式，打破了租与售相脱节的现象，被称为“金融性营销工具”。
③转引自郑玉波：《罗马法要义》，法律出版社1997年版，第98页。
④周枏：《罗马法原论》(上卷)，商务印书馆1994年版，第412页；周枏、吴文翰、谢邦宇：《罗马法》，群众出版社1994年版，第177页。
⑤在立法上，1804年的《法国民法典》采“所有人的意思”说，1896年公布的《日本民法典》第180条，采“自己意思说”可参照。
⑥陈朝壁：《罗马法原理》，台湾商务印书馆1965年版，第400页；陈允、应时：《罗马法》，台湾商务印书馆1931年3月版，第122～124页。
⑦陈允、应时：《罗马法》，台湾商务印书馆1931年3月版，第125～127页。书中介绍了罗马法中规定的有关实例。
⑧“Gewere”不仅仅是占有，而且代表了对财产的一种总有之事实状态。它不仅仅是对物的占有状态，更多的情况下是具有支配的效力的占有，这种事实上的支配，在动产的情况下是持有，在不动产的情况下在于用益。所以，日耳曼法上的动产情况下的“Gewere”更接近于占有制度，而在不动产上的“Gewere”类似于用益物权，而到底是持有还是用益，只能通过“Gewere”的外观来把握该事实(权利)。正如前文所言，也只有通过“Gewere”外观展现出来的才被视为物权，也才会受到保护。而“Gewere”在享有、利用、转让等状态下表现为不同的外观，把握一项“Gewere”并无公式所循。
⑨在这个意义上说，“Gewere”可以视是本权，是带有对物进行事实上的支配的外衣的本权；也可以是占有，是在其背后设定了本权、表现本权的占有。所以，若用罗马法上的占有(Possession)或近代法律制度中的占有与之对应，难以兑现。
⑩即使依德国民法典第854条之文义，直接占有的取得无需“占有的意思”，采纯粹客观说。但依德国民法典第867条，“无意思持有”向来认为不得构成占有。
(11)可参见《中华人民共和国合同法》第225、229、230、234条的规定。
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