（西北政法大学民商法学院，陕西省 西安市 710000）
摘要：我国新《合同法》中首次规定表见代理，有利于建立高效安全的法律机制，促进经济健康发展。本文通过对各国表见代理制度立法规定的阐述及分析，从我国表见代理司法实践制度入手，结合我国关于其制度的立法现状，在此基础上针对立法上存在的一些弊端进行探讨并且尝试提出建设性的意见，旨在进一步完善表见代理制度的立法规定，希望对表见代理的理论与实践有所帮助。
关键词：表见代理；立法规定；实践问题；制度完善
一、各国关于表见代理的立法规定
（一）大陆法系国家
1、德国
表见代理制度虽在大陆法系国家和地区民法典中均有涉及，但法律条文中均未明文出现过。德国的表见代理制度主要由《德国民法典》第170—172条的规定与德国法院判例所创立的若干有关表见代理的规则组成。德国法典对表见代理的立法规定比较零散，不是很完整，但其对相对人因权利表象的信赖保护较为突出，依据某些判例，要结合本人有无过失来认定表见代理。
2、日本
《日本民法典》起步较晚，但借鉴了其他各国的立法规定，进一步完善表见代理制度。《日本民法典》有三个条文规定了表见代理。分别为第109条、110条和112条。日本民法对表见代理的立法规定相对全面完整，扩大了表见代理的适用范围，最大限度的保护信赖相对人的利益，但未将被代理人的可归责性作为构成要件。
（二）英美法系国家的不容否认制度
与表见代理制度相对应，英美法系则为不容否认代理制度。不容否认制度旨在保护善意相对人免遭不测损害，确保交易安全。不容代理一定程度上基于外表授权而产生，即使该事实不存在但基于第三人的信赖和本人的容忍，使本人承担民事责任。但授权不明的情况下不构成容忍代理，第三人必须严谨并予以查明，否则推定为过失。从英美法系国家的不容否认制度可以看出，其实质是一种有权代理，并将本人的过错作为认定表见代理的标准，只要代理行为有表面授权就产生代理权。
二、我国表见代理制度的立法规定
我国新《合同法》实施前，关于表见代理存在与否有很大争议。对此学界持肯定说和否定说，笔者持否定说的观点，我国《民法通则》虽涉及了表见代理，但并未明确规定其构成要件及法律后果，可见当时并未真正确立表见代理制度，否则不会有如此重大遗漏。立法者并不是依据表见代理而制定该规定，而是根据两人都有过错使用共同过错原则。
1999年颁布的《合同法》正式确立表见代理。我国表见代理适用范围更广，几乎包含了大陆法系国家有关规定的内容，为司法实践中表见代理合同纠纷的处理及当事人的争议提供法律依据，并促进交易市场健康稳定发展。但其规定太过模糊，对构成要件标准未做过多限制，给司法实践带来诸多问题。
三、表见代理制度在司法上的适用及完善
（一）表见代理在实践上的问题
在司法实践中，有许多涉及表见代理纠纷的案件，大多争议是传统商事合同纠纷，发生在建设工程领域，且争议行为往往与刑事犯罪相混合。在具体案件中，本人的主观过错是否作为表见代理案件的认定有不同的理解。通过司法实践结合我国现行的表见代理制度，有以下几方面的缺陷：
1、构成要件方面的缺陷
新《合同法》第48条规定，没有将本人是否有过错作为考虑因素。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆本人承担责任后，第三人合法权益受到保护，但多数情况下本人受到很大损失，而不管过错是否由本人造成，这样显然是不公平的。对于是否将本人过错作为构成要件有单一说和双重要件说两种。我国立法采取单一要件说，对表见代理未规定第三人过错，容易产生主观臆断。在实践中善意相对人只要举证证明自己善意且无过失即可主张表见代理，但是被代理人想要排除表见代理需证明自己无过错且相对人主观过失，加重本人的举证责任，有违民法公平原则。不能笼统的将本人过错作为构成要件，并且仅把本人主观上有过错来作为可归责性在实践中是很难把握的。如果因本人导致表见代理，则具有可归责性，应当承担不利后果。笔者认为应该在立法上将本人与行为关联性的过错作为认定表见代理的构成要件，减轻本人过重的举证责任，平衡当事人的利益。
2、认定标准方面的缺陷
新《合同法》未规定第三人之过错，第三人有理由的立法将法官对案件审理的主观认识和立法意图难以把握，导致审判结果各不相同。对于第三人“有理由”的标准如何把握？“有理由”既可以理解为第三人主观上的“善意”，也可以理解为第三人所处的某种客观形势。对于第三人“有理由”判断使得法官在审理案件时难以衡量，需司法解释加以规定。实践中，第三人有理由相信的模糊性规定，导致司法审判诸多问题。
（二）表见代理制度的完善
1、未来的立法上应当将本人是否有过错作为表见代理的构成要件，并且把代理行为中过错方与造成后果之间的关联相结合。对于表见代理制度，相对人应负有一定的审核义务，如果其有核实的能力未进行核实，则该过错与第三人“有理由”可以相互抵消，因此不能主张表见代理。
2、扩大表见代理的适用范围。表见代理有利于维护交易市场的安全，保障双方当事人的合法权益，不能仅仅规定在合同订立过程中。当今世界，表见代理日益增加，立法把表见代理的适用范围扩大至合同的整个过程甚至整个交易市场活动，从而体现代理行为积极性，促进市场经济发展。
3、对相对人的善意无过失的判定，应当借鉴英美法系国家的不容否认。如果行为人与本人事前无代理权，相对人应付较高的注意义务。对事前无代理权的情况，表见代理的成立更加严格。对外表授权型的表见代理应该具体明文规定，以便解决相对人“有理由”难以判断的问题。在此基础上，应当规范交易市场秩序，建立诚信交易原则，制定司法解释，维护交易市场安全稳定，促进表见代理制度更好发展。
结论：
表见代理制度是随着商品经济的发展随之产生的特殊民事行为，通过对表见代理的研究学习，使我更加了解表见代理的使得相关法律规定，但由于我国市场经济发展不稳定，表见代理存在立法规定较为模糊，未将本人过错作为构成要件加重其举证责任、可能损害本人的利益以及第三人有理由相信的的认定标准模棱两可导致法官司法裁量权扩大等问题，通过对以上在司法实践中关于表见代理制度的一系列问题，笔者提出三点建设性的意见，以期在未来的市场经济体系中，能够不断完善表见代理制度，使其在司法实践中更好的运用与发展。
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作者简介：李乐（1994.12-），女，陕西省宝鸡市人，现就读于西北政法大学民商法学院2017级民商法专业，主要研究方向：民商法学。
论文作者:李乐
论文发表刊物:《知识-力量》2019年6月上
论文发表时间:2019/3/5
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