（四川大学，四川 成都 610207）
摘要：合同的履行是实现合同目的的基本途径，但在履行过程中也经常会遇到各种履行障碍，致使合同约定的目的不能完全实现，这时就需要合同救济制度来调整和保护。我国合同法规定的违约救济制度有实际履行、损害赔偿、违约金等。实际履行作为违约救济手段之一有其适用的特定原则和条件，各国的法律对此有不同的规定，实践中做法也各不相同。
关键词：违约救济；实际履行
合同是合同各方当事人对未来的规划和安排。合同关系是现代社会中最普遍、最重要的法律关系。根据现代社会的契约精神，契约应当被严守，一个合同一经成立生效，便期待着被全面适当的履行。应该说，契约的全部意义和终极目的就在于履行，通过履行合同设定的义务，满足权利人的期待利益，实现彼此的交易目的。
但是，由于社会经济生活的不断变化，主、客观世界的纷繁复杂，私人缔结的契约得不到履行或不按缔约人预先的设计履行的状况时有发生，这就是我们通常所讲的违约。在法的领域，有权利就有救济，当出现违约的情况，债权人可以选择一种或几种责任方式来救济自己受到侵害的权利。而实际履行作为一种责任方式，是指在违约方不履行合同时，非违约方诉请法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。
一、《合同法》关于实际履行的规定
我国《合同法》107条的规定明确了强制履行作为一种重要的违约救济手段，并在109条和110条分别区分了金钱之债与非金钱之债的强制履行。
金钱债务原则上必须履行。其原因主要在于：在金钱债权债务关系下，货币作为商品的一般等价物，不具有特殊性，所谓“种类物不发生履行不能”，而货币作为种类物中的种类物，决定了以货币为标的的金钱债务不可能发生不可替代的灭失，也不会存在履行上经济不合理的情形，债务人的无力支付只是暂时的，至多会导致履行迟延，而不能适用履行不能。
《合同法》第110条规定了非金钱之债的履行，既承认了当事人请求强制履行的权利，同时又设定了该种情形下的三种除外情况：即法律上或事实上不能；债务标的不适于强制履行或履行费用过高；债务人未在合理期限内要求履行的。
二、实际履行的正当性
当事人订立契约的目的在于满足某种需要，因为从缔约的目的看，一般情况下，当事人都期望合同能够依约履行。所以，在当事人一方违约的情况下，法院强行要求违约方继续履行合同是符合合同目的的。合同成立生效后，当事人就会产生一种合理信赖，然后基于此种信赖安排自己的生产和生活。这样来看，实际履行既是对债权人的保护也是对债务人的约束，更是对合同效力的维护，其基础在于契约严守原则。为了保障契约将来产生效力,当事人须受其曾订立的合同之约束,此即契约严守原则。契约严守原则的主要目的在于保护交易以及信赖,赋予合同以将来效力。合同当事人允诺给付,约束自己,在经济上互为牺牲,即使在事后利益状况发生变化的情况下也应受其约束。 这也是“私法自治”的应有之义。
与此相对的观点是效率违约理论。对效率违约理论认为“在有些情况下，一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出他履行的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超过他方履约的预期收益，并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的，那就有违约的激励了。但存在这种激励是应该的”。 在市场经济条件下，种类物繁多，金钱赔偿几乎能达到与实际履行同样的效果，因此，有人认为，损害赔偿是比实际履行更优的资源配置方式。但是，以效率违约为理由而支持损害赔偿作为违约救济体系中的优先性救济方式，存在着法理弊端，即可能导致信任缺失。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆在私权领域，最基本的原则是意思自治，但还有一个同样重要的原则便是诚实信用，过分注重效率会造成私权自治的困境。
此外，合同本身就具有在当事人之间分配风险的功能，当事人之所以会提前订立合同，就是为了让未来可预期、更稳定一些，通过合同的订立，合理转移外部环境变化带来的风险。客观世界无时无刻不在变化，如果情况稍有变化就允许当事人以效率为理由而违约，那么合同分配风险的功能就不复存在，这可能会导致当然合同适用的萎缩。当然，这并非是说意思自治就绝对高于效率，比如，符合《合同法》110条规定的情况就不适用实际履行，这就是对两种相互冲突的价值的平衡。
仅从《合同法》107、110条的条文来看，我国并没有规定实际履行的优先地位。107条只是对违约救济的一般规定，110条是从效率角度对实际履行作了一定限制，而没有对债权人的请求顺序作出限制。既然没有限制，那么当事人就享有选择权，只要债权人请求实际履行而又不存在例外的情况时，法院都应予以支持。
三、预约合同的实际履行
根据《布莱克法律词典》的定义，“预约，是指由一个人作成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。” 根据王利明教授等人的观点，如果预约包含了本约合同的主要条款，即是名称上仍然使用预约合同，也应当根据合同的内容解释为本约合同， 其他内容可以根据合同漏洞填补规则加以确定。本文所讨论的预约合同只产生让双方当事人负有在将来为订立合同而磋商的义务。《买卖合同司法解释》第2条对预约合同是否可以适用实际履行的责任承担方式并没有明确说明，学界对此也有很大争议。
持适用肯定说的人主张，承认预约合同是合同的一种，并具有相应的独立价值，那么就要赋予预约合同以合同的效力以及相应的违约责任承担方式，司法解释也未否定实际履行在预约合同中的适用。因此一方违反协议后，守约方主张违约方实际履行并无不妥，这也是契约严守原则的体现。主张否定说的人认为，首先，实际履行是对预约合同双方当事人意思自治的进一步干预，强制要求违约方签订本约合同是对合同自由原则的违反；其次，强制履行这种责任承担方式会导致市场资源无法优化配置，在实践中也很难加以实现，双方当事人利益无法得到全面又最大化的保护；最后，预约合同的标内容属于无法强制履行的情形。因为预约合同的标的是一种行为，即签订本约这个行为，并不涉及财产的交付。
本文倾向于否定说。因为当一方当事人违反本约时，另一方要求实际履行的，履行的内容是基于当事人订立合同时的自由选择，其正当性也来源于此；而预约的内容是于将来订立合同，并不包含合同的主要条款，合同的成立仍需要磋商，这种行为义务无法强制履行，违约方如果真不想缔约，磋商过程中总是能找到理由让合同因双方无法达成一致而不成立，强制履行的意义不大。而如果由法院直接决定本约的内容就过分干预当事人的意思自治，合同对当事人的约束就缺乏正当性，因为他人的选择原则上不能成为约束当事人的理由。另外，预约合同中双方当事人关于本约的具体权利义务并不明确，当事人的期待并不如本约成立生效后那么高，因预约产生的合理期待，可以用损害赔偿来弥补，因此，预约合同不适用实际履行。
参考文献
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作者简介：张玲才（1991.09——），女，重庆市巫溪县人，成都市双流县四川大学 法律（非法学）专业 硕士研究生。
论文作者:张玲才
论文发表刊物:《知识-力量》2018年12月上
论文发表时间:2018/11/2
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