美国证券集团诉讼与我国证券民事诉讼形式之完善，本文主要内容关键词为：证券论文,民事诉讼论文,美国论文,形式论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2002年，最高人民法院下发《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称《通知》）；2003年又下发《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》）。两份文件均规定，对于虚假陈述民事赔偿案件，法院应当采取单独或共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。对集团诉讼的否定引发了我们对集团诉讼（注：许多学者将我国的代表人诉讼与集团诉讼等同。我们认为虽然两者都属于群体性诉讼，但存在实质区别。本文中的集团诉讼仅指美国式集团诉讼。），特别是证券集团诉讼的兴趣。对此，本文试作探讨。
一、最高人民法院排除集团诉讼之原因
（一）法律原因
在我国现行民事诉讼诉讼方式中，惟有人数不确定的代表诉讼与美国集团诉讼最为相近。两者虽有相似性，但差别也是明显的。
第一，参加诉讼的方式不同。在美国，原告是所有被侵权人，只要在通知后不选择退出，就是原告，即以消极方式参加诉讼。而在我国，要通过公告和登记使原告确定化，没有参加法院权利登记的，视为不参加诉讼。因此原告是选择加入，即以积极方式参加诉讼。
第二，诉讼代表人的选出及权力不同。美国是由法院决定首席原告和首席律师。他们有权就整个集团的权益与被告谈判，有权与被告和解或处分原告的权益。我国诉讼代表人由原告自行选出，法院可以参与协商，但无决定权。至于律师则由诉讼代表人聘用。而诉讼代表人和律师如果没有权利人的特别授权，不能与被告和解或处分原告的权益。
第三，判决或和解适用的范围不同。按照美国法，其判决或和解适用于所有权利人。按照我国法律，判决只适用参加诉讼的人。未参加诉讼的人在时效内提起诉讼，法院可裁定适用该判决，但未提起诉讼的权利人无权适用。至于和解只能约束同意和解的权利人。
第四，法院的权限不同。根据美国法，确认集团诉讼后，只要未明确表示选择退出，法院也因而获得对所有权利人的管辖权。我国法律规定，法院并不因代表人诉讼而获得对其他未提起诉讼的权利人的管辖权。在证券市场侵权民事赔偿诉讼中，那些没有主张诉权的流通股股东，法院不能强制行使管辖权。
由于最高人民法院只能根据现有法律加以引申而无权任意改变或创制法律，因此，通过司法解释引进美国式集团诉讼难度极大，若强行为之，则有越权甚至违法之嫌。当然，这是就严格恪守宪法确立的权力框架而言。其实，我国现阶段这方面意识并不是很强，因此这一障碍并非不可逾越。最高人民法院在法律没有明文规定的情况下进行司法解释甚至“突破”法律的规定也不是没有先例。《规定》第7 条增加了《证券法》第63条规定的民事责任主体中没有的上市推荐人和实际控制人就是一例。因此，只要最高人民法院愿意，填补程序上的空白以建立更为有力的集团诉讼并非是什么观念上的突破。而且即使在法律明示授权范围以内，《规定》亦未选择人数不确定的代表人诉讼。看来，排除集团诉讼另有他因。
（二）经济原因
1.股本构成缺陷
在以国有资产为主的市场条件下，采用私有制前提下的集团诉讼方式进行民事赔偿，则很可能会使社会主义市场经济的基础发生动摇。这种担心并非没有道理，但反映了传统思维，为了保护国有财产，宁愿制定“另类规则”，以至于牺牲公平、公正和正义。如果允许公司的所有者把管理者不当行为的风险转嫁给他人，所有者就不会有动力雇佣诚实的管理者并监控他们的行为。因此，从理论上来说，国家作为大股东，未选出适当的管理者，而在后者进行虚假陈述之后，没有理由不让上市公司承担直接赔偿责任，自己承担间接赔偿责任。从实际情况来看，我国政府还难以承担此责任。
根据集团诉讼规则，非流通股股东即难以界定为被侵权的投资者。其结果是，以上市公司资产总量对仅占三分之一股份的股东承担民事赔偿责任，而占三分之二股份的股东权益则被排除在外，极易引发新的不公。应该说，证券民事侵权案中的责任主体绝不仅限于发行人或上市公司。《规定》第7条所规定的被告包括发起人、控股股东等实际控制人；承销商；上市推荐人；中介服务机构。由于上市公司赔偿后，最终会将损害通过公司转嫁于股东，因而法律又规定负有责任的高级管理人员应承担连带责任。只有将发行人的董事、监事、经理等对虚假陈述负有责任的人员作为最终责任承担者，才符合民法上谁实施违法行为，谁应承担责任的规定。这样也就不会引发新的不公。但从实际情况来看，如果上市公司有赔偿能力，则最终责任承担者可能不会承担责任，而公司不太可能起诉这些人让其承担责任。这有赖于派生诉讼制度的建立，这是我国法律制度的严重缺陷之一。
2.难以区分市场风险和侵权行为
区分投资者的损失哪部分属于市场风险所导致，哪些由侵权所产生是非常困难的。所以，在新兴市场上，不加区分地采用成熟市场的法律制度，很容易发生矫枉过正的情形。其实，只要允许投资者提起诉讼，法院就会面临如何区分投资者的损失是侵权造成的还是市场风险造成的这个问题，因此不足以构成反对集团诉讼的理由。而且《规定》已明确，应区分市场风险和侵权行为（注：《规定》第19条规定，被告举证证明损失或部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致的，法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系。）。
3.难以区分投资与投机
自然人既是侵权行为的受害者，也是侵权行为发生的推波助澜者，其投资损失中有多少属投机成分所导致、有多少是因被无辜侵权，更难以区分。但这也不足以构成反对集团诉讼的理由，因为在单独诉讼或共同诉讼中也存在这个问题。其实，在证券市场上，投资和投机是同时存在且都是必不可少的。没有对证券的投资固然不会有证券市场，而没有投机也不会有证券市场，因为没有频繁的投机，就不会形成股票的合理价格，也不会有证券市场上价格引导资金的频繁流动，从而实现资源配置的优化。为了证券市场的正常运行，应该反对的是违规违法的投机，以保护守规矩的投资者的利益，特别是其中的中小投资者的利益。因此，没有必要对投资者买卖股票的行为加以区分，只要不属于违法违规行为就要加以保护（注：《规定》第19条规定，被告举证证明原告属于恶意投资、操纵证券价格的，法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系。“恶意投资”是否包括“投机”尚不清楚，目前也无案例可供参考。）。
（三）体制原因
从体制上分析，现行权力体制使法院难以承担保护投资者的重任。首先，缺乏创造司法判例的权力，从而限制了法院能动司法的空间。现在，大陆法系也在渐渐吸收英美法系“遵循先例”之精华，注意创造判例，使之与成文法相结合。我国若能顺应现实的需求，允许在审判实践中创造判例，一方面能使法律规定不明确带来的问题得到消减，另一方面还使引进集团诉讼更为必要，因为在集团的背景下进行诉讼产生的规则比在单独诉讼或共同诉讼条件下产生的规则可以获得更大的正当性。
其次，缺乏真正的司法独立使法院难以应对挑战。证券民事诉讼的合理性不仅在于使广大受害者获得补偿，更主要在于其具有广泛的公司治理意义。法院通过对案件的处理介入证券监管，一方面让股东和律师能从民事索赔中得到一定补救，另一方面通过对法律的解释和建立判例给市场设立新的规则。所以，证券民事诉讼程序就变得至关重要，采不采用集团诉讼不再只是普通的诉讼问题，而是关系到法院将以什么样的方式介入证券监管的问题。在司法权威尚未得以充分确立时，法院若不对广大受害者予以有效救济则有违本身使命，可若积极介入证券监管将使本已任务繁重的司法系统更加不堪重负。
再次，采用集团诉讼可能产生政治风险。如果采用集团诉讼，则这种集团可能会演变为利益集团，这将使分散的个人投资者和政府之间发生冲突。若大量受到损害之股东集中起来组成一个集团无疑会构成令人忧虑的政治风险。正如一位评论者所言：应“限制‘集团’之范围，控制这些诉讼之社会影响，防止股东激进主义之蔓延以避免在政治上造成威胁”。
二、证券民事赔偿案件采用共同诉讼之局限性
（一）共同诉讼之局限性
1.共同诉讼的规模难以扩大
证券民事赔偿案件的特征是巨额少量，单个主体的权利受损害所引起的损失不重。这类权利既不受重视，也往往为权利人所忽视。此时，单个权利人运用诉讼保护自己的可能性很小，如此一方面造成了这种微小权利保护的欠缺，另一方面却使加害者有机可乘，以侵害众多微小权利的方法获得巨大利益而逍遥法外（注：美国所作调查显示，在公告登记制度下，只有15％的被害者加入，因此大概只能解决15％的损害情况；而采用“申请退出”制度，申请退出的受害者差不多也是15％，即可以解决85％的损害。但《规定》连公告登记制度也未采纳，因为《规定》要求在起诉时确定人数。）。
我国证券市场是以散户为主的市场，一旦发生侵权行为，受侵害的投资者数量将非常庞大。但散户之间缺乏意思联络，难以以共同诉讼的形式提起诉讼。共同诉讼一般是由律师代为提起，但如果不同律师代理同一侵权行为和对相同被告提起诉讼，由于涉及不同的利益分配，在实践中也难以将其合并为更大的共同诉讼。原告和被告均可以要求法院合并诉讼，但依据民事诉讼法的规定，如果当事人不同意，不可以将多个诉讼合并为共同诉讼。另外，由于人数众多，征求每一个当事人的意见事实上是不可能的。
即使当事人要求并同意合并诉讼，如果法院认为不可以，则无法将其合并。证券民事赔偿案件一般属于人数不确定的代表人诉讼，如果原告要求发出公告，法院不一定支持。因为依据民事诉讼法的规定，法院“可以”发出公告，这意味着也可以不发公告。事实上，由于目前法官工作量的考核标准是案件数量，法官会尽量拆分案件而不会合并案件。此外，如果两个或两个以上法院对相同被告的同一侵权行为拥有合法的管辖权，要将其合并为更大的共同诉讼也是困难的（注：根据《规定》第10条，法院认为确有必要追加的，应当通知发行人或上市公司作为共同被告参加诉讼，但不得移送案件。此时，两个法院对相同被告同一侵权行为拥有合法的管辖权。）。
2.共同诉讼无法解决搭便车问题
关于裁判的扩张性，民事诉讼法规定，法院作出的判决，对参加登记的全体权利人发生效力；未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼的，适用该判决。这一规定具有一定的合理性，但又容易产生一定的负面效应：即它阻碍了共同诉讼的形成，从而在一定程度上使其合理性变得毫无意义。在共同诉讼中，胜诉后所获得的补偿是一种公共商品，因为只要当事人在诉讼时效期间内提起诉讼都可以获得补偿，一个人获得补偿是不会排除其他人获得同样的补偿。这导致某些当事人不愿为参与共同诉讼而付出成本，而等到胜诉之后，在诉讼时效期间内再起诉以免费获取补偿（注：《规定》采用人数确定的代表人诉讼，而不是人数不确定的代表人诉讼，这表明现行司法解释不允许搭便车。但笔者认为，这不符合民事诉讼法的规定，也不符合证券民事赔偿案件的特征。）。但问题在于，如果所有人都采取这一行为方式，那么共同诉讼就根本无法形成，结果是谁也无法免费搭别人的便车。
3.代表人制度不适于证券民事赔偿案件
首先，诉讼代表人的产生方式不太适合于证券民事赔偿案件。根据现行规定，当事人推选代表人，推选不出的可以由法院与当事人协商。以上方式在原告人数较少时都具有可行性，但问题是在原告众多时，很难想像能推选出合适的诉讼代表人，法院也很难通过协商的方式产生诉讼代表人。
其次，诉讼代表人的权力太小，不适合于证券民事赔偿案件。根据民事诉讼法的规定，代表人变更、放弃诉讼请求或承认对方当事人的请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。《规定》第15条亦要求，诉讼代表人应经过其所代表的原告特别授权，代表原告参加开庭审理，变更或放弃诉讼请求、与被告进行和解或达成调解协议。但在共同诉讼中，诉讼代表人要递交成千上万份特别授权委托书，而法院要一一审查，这对于起诉的投资者、诉讼代表人和法院都将是一个巨大的负担，并会阻碍共同诉讼的形成。
（二）正确认识集团诉讼
集团诉讼的优点主要有：可以确保案件结果对集团成员及被告的一致性；提升通过一个诉讼程序解决整个问题的可能性，避免就类似问题进行重复诉讼；提高案件全面和解的可能性，为将来提出权利请求的当事人提供合理救济的空间，同时又为双方节省成本，为被告最终解决争议提供可能性；为法院控制诉讼费用提供了可能性；对于那些并不知晓其受到了侵害的小额投资人或那些即使知晓其受到侵害而并不愿意提起单独诉讼的投资人而言，集团诉讼无疑提供了较为可行的诉讼模式。
也有人认为集团诉讼存在许多问题，如费用和时间大且长，社会财富和资源耗费过多。但更有人指出，众多诉讼，过高的费用，似乎有点浪费，但只有这样才给那些欺诈者、做假者一点真正的威慑，否则，中国股市很难在证券发行公司和投资者间建立起一种互信。还有人指出，高额的律师费并不能否定救济制度的合理性，律师费恰恰是原告集团诉讼的必要成本。集团诉讼可能产生的后果是，判决公司支付的赔偿额会高到令公司无法运营甚至破产。尽管存在这些后果，但那些从前的反对者，包括司法界、律师界和公司主管们，近来却热烈拥护集团诉讼。因为，如果大量的潜在原告能够被一个集团诉讼和解所阻止，那么集团诉讼就变成了一个朋友而非敌人。通过集团诉讼和解已变成了一个颇具吸引力的设置，至少对被告、原告的律师和埋首于案件中的法官来说是这样的。
从历史来看，在联邦集团诉讼规则颁布后的十年间，美国集团诉讼大量涌现，由于将集团诉讼视为向弱势当事人提供司法正义的设置，因此人们有很高的热情。但也有人提出了批评。对此，联邦最高法院以限制集团诉讼的态度作了回应。到了上世纪70年代末，集团诉讼的数量已经大为减少，并持续到了80年代。然而，在过去的十年间，集团诉讼又有了明显的复苏，而且先前的批评者们现在变成了最坚定的支持者。
从整体上看，尽管集团诉讼有缺陷，证券集团诉讼亦有许多不足，并产生了诸多争议，但多数学者、法官、律师、政府官员和国会议员持肯定态度。正因为如此，美国国会于1995年通过《私人证券诉讼改革法》，对证券集团诉讼加以改进而不是废除。至今还在国会审议的《集团诉讼公平法》亦只是促进集团诉讼更为公正而不是废除。
三、完善证券民事诉讼形式之构想
（一）引入人数不确定的代表人诉讼
《规定》第14条明确要求共同诉讼的原告人数应在开庭审理前确定，这就排除了人数不确定的代表人诉讼。最高人民法院认为，在没有民事诉讼前置程序和当事人诉讼请求意愿不明的情况下，法院对人数不确定的权利人发出公告、通知登记参加诉讼，不仅与“不告不理”原则相悖，而且使得诉讼周期延长，法院难以进行审理，投资人合法权益难以及时有效得到保护。人数不确定的代表人诉讼是现行民事诉讼法明文规定的制度。如果说法院发布公告、通知权利人登记的行为违背了“不告不理”，则人数不确定的代表人诉讼本身违反了“不告不理”。显然，最高人民法院的理由不成立。至于发出公告会使诉讼周期延长更没有说明力，因为公告期仅为三个月。看来，实质理由很可能是最高人民法院并不鼓励证券民事侵权诉讼，亦不想给法院系统增加负担。
有的学者指出，证券民事侵权纠纷的敏感性使法院审理时因新闻媒体的关注而承受巨大的社会压力；法律规定原则虽为法院“积极进取”提供了广大的弹性空间，但处理不当时也使其失去了“开脱”责任的理由；经验的缺乏则使各种可能碰到的困难在想像中加倍放大。理解了证券民事侵权纠纷的特殊性也就明白了为什么我国法院对证券民事侵权赔偿案件的态度会经历从“驳回起诉”到“暂不受理”到“有条件受理”的复杂过程。在这种背景下，要求法院马上采用威力巨大的集团诉讼有点勉为其难。至于排除人数不确定的代表人诉讼显然就属于过激反映了。最高人民法院目前只是有条件受理证券民事侵权诉讼，并设置了前置程序，这表明最高人民法院不希望将众多矛盾集中在自己的身上并努力缩小证券民事诉讼的影响范围。当然，司法机关作为一个部门，自然有自己的部门利益，但如果这种部门利益超越了国家设立这一部门的目的，就很难说这种利益是合理的。
如果最高人民法院能克服目前困难并采取鼓励立场，则在现行法律框架内，引入人数不确定的代表人诉讼是最佳选择。它一个最大特点是通过法院的公告和登记程序来最终确定原告的数目，这是运用国家公权力来鼓励广大投资者积极维护自己的权利，这样投资者通过诉讼渠道维护自己权利的成本就大大降低了。这种方法的优点在于不需要改变现在的立法，而且我国的司法机关已经有了一定的利用人数不确定的代表人诉讼来处理群体纠纷的经验，能够较好地利用这一诉讼形式来解决纠纷。
（二）推动共同诉讼向集团诉讼演进
尽管人数不确定的代表人诉讼有优势，但亦有一系列局限性。而最为关键的一点是，仍需投资者选择加入。小投资者可能因各种原因未选择加入或未提起诉讼，则被告欺诈收益仍可能大于成本，这不足以遏制证券市场上不法行为。因此，我们建议从以下几方面进行完善，使之向集团诉讼演进。
首先，建议通过司法解释适当调整有关规定，改变目前的明示参加、默示退出的规定，而适用明示退出、默示参加的做法，并规定判决或和解对全体成员具有约束力。
其次，建议对诉讼代表人的产生方式作如下规定：诉讼代表人可以由当事人自荐并经法院认可或由法院指定。同时，允许当事人采用以下方法提出异议：自行申请参加或委托律师参加；如果有不同的意见，可以将一个共同诉讼划分为若干个共同诉讼；共同诉讼当事人有权请求法院将其排除在共同诉讼之外。
再次，建议赋予诉讼代表人充分的权力，除和解与撤诉需获法院同意之外，诉讼代表人可以行使一切必要的诉讼权力。
最后，应明确允许采用风险收费代理并允许律师垫付诉讼开支。
（三）修改民事诉讼法及相关法律，全面引入集团诉讼
如果我国在未来能消除引入集团诉讼的障碍，则全面引入集团诉讼并非没有可能。当然，全面引入集团诉讼难度大，是一项系统工程。既有理论上的争议，又有实践中的困难。既涉及个人权利与公共利益的衡平问题，又涉及与传统诉讼理论的协调问题，还涉及相关机制的配套问题。既有政治上的障碍，又有经济上的障碍，还有法律上的障碍，甚至思想上的障碍。而且集团诉讼也有缺陷，因为利用律师获得律师费的动力来为投资者提供赔偿并执行法律会带来严重的代理成本问题和利益冲突等问题，对此亦应有清醒的认识。在全面引入集团诉讼时应相当谨慎并进行周密的制度设计。为此，笔者建议如下：
第一，应明确证券集团诉讼的确认条件。证券集团诉讼应具备以下六个条件：(1)拟定集团人数众多；(2)至少有一个共同的事实问题或法律问题；(3)具名原告之诉求在集团全体成员中具有典型性；(4)具名原告将充分地代表集团；(5)与个别成员比，集团成员具有的共同法律问题或事实问题具有主导性；(6)在公正和有效率地裁判该争议时，与可以利用的其他方法相比，集团诉讼具有优越性。法律可以规定，法院在一定条件下可确认和解集团、子集团或争议点集团，并要求通过听证会方式尽早界定集团。此外，由于确认集团对各方当事人利益攸关，法律可以允许当事人上诉。
第二，应对任命首席原告加以具体规范。首席原告应由法院任命，法院应确保首席原告没有利益冲突，能在诉讼全过程中充分代表证券集团。为了防止出现职业原告，应要求拟任首席原告披露由其担任首席原告的案件，禁止任何人在3 年期间内担任首席原告的次数超过5次，禁止首席原告获得超过其相应份额的赔偿。 为了使首席原告有动力监督首席律师，法律应推定具有最大经济利益的原告为首席原告。
第三，应确立任命首席律师的标准和方法。首席律师应采“授权原告法”，即原则上应由首席原告选择首席律师，但应获得法院批准。法院在批准首席律师时必须询问律师在调查和发现个案时所完成的工作；律师处理集团诉讼的经验和本案之诉求类型；律师对可适用之法律的了解；律师代表集团承诺使用的资源；与律师公正和充分代表集团之能力有关的任何其他因素。如果法院不同意首席原告选择之首席律师，应给予首席原告再次选择的机会，如果法院仍不同意，则可以由法院采用上述标准指定。
第四，应建立和解规则。绝大多数集团诉讼最终以和解形式结案，但和解也容易滋生弊端。和解应对所有未选择退出的集团成员具有约束力，并应获得法院批准。法院只限于批准和解，拒绝批准或有条件批准。法院应确保和解公正、合理和充分，并为此举行听证会。在听证会上，法院应允许集团律师、集团代表人和反对者充分发表各自意见，并特别提防滥用集团诉讼的行为。
第五，应确立通知规则。证券集团诉讼在以下四种情况下应发送通知：原告代表所有集团成员提起诉讼时；集团确认时；集团和解时；申请律师费时。法律应对通知对象、通知方式、通知时间、通知内容和通知费用等问题加以规定。例如，原则上应发送个别通知，而第一个起诉的原告应承担早期通知费用。
第六，应对律师费和诉讼开支加以规范。明确承认风险收费合法，允许律师垫付诉讼开支，且其偿还以胜诉为条件，但律师费和诉讼开支应获得法院批准。法院应确保律师费和诉讼开支合理，并原则上使用比例收费法。
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