我国开展住房抵押贷款证券化的法律环境，本文主要内容关键词为：抵押贷款论文,证券化论文,住房论文,我国论文,环境论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、资产转移的法律环境
（一）资产真实出售的法律环境
资产真实出售的方式主要包括信托和让与两种。就信托方式来看，我国2001年颁布的《信托法》中，对信托的设立条件、信托财产、信托当事人、信托的变更与终止及公益信托等作了较为全面和系统的规定，为住房抵押贷款证券化采用信托作为资产的真实出售方式提供了明确的法律规范。如依该法第7条规定，信托财产包括合法的财产权利，因此，由发起人所享有的住房抵押贷款债权便可以成为信托财产的范围，从而可以进一步证券化。
我国1999年颁布的《合同法》对债权让与问题进行了系统规定，主要内容涉及债权让与的范围、要件及其效力等方面。依该法第79条的规定，债权人在一般情况下可随时转让其债权，但根据合同性质、按照当事人约定和依照法律规定不得转让的债权，债权人不得转让。住房抵押贷款债权在性质上不属于不得转让的债权；从我国的住房抵押贷款实践运行情况来看，当事人亦很少在合同中约定住房抵押贷款债权不得转让；就我国目前的立法情况来看，其亦不属于法律规定不得转让的债权之列。因此，从债权范围来看，通过让与的方式达到真实出售的目的基本不存在障碍。
《合同法》第80条则规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”此在理论上称为通知生效主义。通知生效主义无须债务人同意即可转让债权，从而便利了证券化的操作，但也存在重大弊端：由于证券化涉及人数众多的债务人，要求发起人统一通知这些债务人，将会严重降低证券化的操作效率，很不经济。
根据《合同法》第82条、第83条的规定，债权让与之后，债务人对原债权人之抗辩，得对抗债权之受让人；债务人对受让人亦享有抵消权。债务人享有该两种权利，虽有保障债务人利益、便于简化债权债务关系之优点，然而并不利于住房抵押贷款证券化之操作。就前者而言，如果发起人提供给债务人的住房不符合双方合同约定，则债务人可以行使抗辩权，延缓对其进行支付，从而在该债权让与给SPV之后，债务人亦得对SPV主张，此时SPV所受让的此部分资产并无多大价值，资产所产生的现金流亦因此而减少，最终使SPV和投资者的风险大大增加；就后者而言，在SPV受让基础资产之后，若债务人对其行使抵消权，势必减少资产池中基础资产的数量，亦会增加投资者的投资风险。
此一部分还有一特别问题需要说明，根据民法主从权利关系的基本原理，作为主权利的住房抵押贷款债权转让时，其从权利—抵押权也一并转让。依物权法理，此时应办理抵押权的变更登记，毋庸置疑的是，由受让人(SPV)逐一办理抵押权的变更登记，会大大增加证券化操作的成本，此亦是我国开展证券化面临的难题之一。
（二）SPV构造的法律环境
1.SPV的组织形式
SPV的组织形式主要有两种，即公司和有限合伙。我国《合伙企业法》在2006年修订时，新增了关于有限合伙的规定，故在我国开展证券化时，SPV的组织形式可采有限合伙形式。我国《公司法》承认的公司组织形式包括有限公司（含一人公司和国有独资公司）和股份公司，在组建SPV时，可以在这几种公司形式中进行选择。
2.SPV自身破产风险的隔离
SPV自身破产风险的隔离，主要从SPV的经营范围、债务范围、治理结构、解散和清算等几方面予以实现。我国《公司法》在第12条明文规定：“公司的经营范围由公司章程规定”。因此，在证券化操作过程中，可通过公司章程限制SPV的经营范围，使其仅从事与证券化有关的业务活动，避免发生不必要的债务，以减少SPV的破产风险。另外，根据《公司法》第181条第1项的规定，SPV的公司章程亦可规定相应的解散事由，以从隔离破产风险的角度便利证券化的操作。
就公司的治理结构而言，我国《公司法》规定了独立董事制度，但由于其规范对象均限于上市公司，对我国开展证券化时在公司形式的SPV中设立独立董事并无多少积极意义。
3.SPV与其他关系人的破产风险隔离
首先来分析SPV与发起人的破产风险隔离问题。SPV需要与发起人进行破产风险隔离，主要发生在SPV系由发起人设立的子公司的情况下。按我国《公司法》第14条的规定，子公司与母公司是法律人格相互独立的两个法律实体，通常情况下二者的风险也是相互独立的。要特别注意的是，我国《公司法》规定了公司法人格否认制度，证券化操作过程中，SPV与发起人的破产风险隔离可能因法人格否认制度的适用而难以实现。
由于作为证券化基础的资产池的质量依赖于债务人之清偿，因此债务人的违约行为会增加SPV的破产风险，由此产生SPV与债务人的破产风险隔离问题。从我国情况来看，个人住房抵押贷款的按时还款率在95%以上，再加之发起人可采取前文已分析的相关措施隔离SPV与债务人的破产风险，故此一问题将不会对我国开展住房抵押贷款证券化形成障碍。至于SPV与服务商之间的破产风险隔离，主要由双方当事人通过签订协议来实现，在本质上属于私法自治的范畴，因此我国法律无须对此问题直接立法。
二、信用加强与评级的法律环境
（一）信用加强的法律环境
在住房抵押贷款证券化操作过程中，信用加强主要通过内部信用加强和外部信用加强两种方式实现。就内部信用加强而言，由于高级/次级结构、超额担保、利息率差及储备基金等四种主要方式皆属纯粹技术性的操作，各国法律一般不予直接调整，而由相关当事人选择，我国法律亦是如此。在我国目前的立法体系中，尚无关于这些纯技术性操作方面的法律规定。
相关方担保、保险公司承保和信用证三种外部信用加强方式在我国也并不是均有适用余地。就相关方担保而言，依我国《担保法》的规定，我国法律认可的担保方式共五种，即保证、定金、抵押、质押和留置。由于留置只适用于法定场合，因此在证券化操作中不适宜作为外部信用加强的方式；定金担保则需要担保人提供一定数额的金钱，而证券化涉及的基础资产数额十分巨大，因此此种方式不具有可行性；质押担保需要交付标的物方可成立，亦难有可行性。因此，在证券化运行中，抵押和保证是较为可行的外部信用加强方式。此处还需交代的是，依《担保法》第8条之规定，国家机关不得为保证人，而在各国住房抵押贷款证券化的操作过程中，政府均通过外部信用加强的方式发挥过重大作用，我国政府在我国的住房抵押贷款证券化运行过程中如何发挥外部信用加强的作用仍需进一步探讨。就保险公司承保而言，我国《保险法》第91条对保险公司的业务范围有明确规定，其中财产保险业务包括“财产损失保险、责任保险、信用保险等保险业务”，作为住房抵押贷款证券化的外部信用加强方式，属于信用保险的一种，因此在我国采保险公司承保作为证券化的外部信用加强方式当无障碍。而作为外部信用加强方式的信用证，依我国当前法律规定，并无明确依据，在我国开展住房抵押贷款证券化的过程中，将难有发挥作用之余地。
（二）信用评级的法律环境
信用评级作为证券化操作过程中的重要步骤，其结果是投资者进行证券投资的主要参考因素。我国最早的有关信用评级的规定见于1998年颁布的《企业债券发行与转让管理办法》，但该法已被2000年发布的银发[2000]262号文件废止；而我国调整证券发行的最高级别的法律——《证券法》却没有关于证券信用评级的相关规定。立法上的空白导致我国的证券评级业务运作很不规范，信用评级透明度不高，没有一个统一的评估标准，而且很多评级机构都与政府、企业、银行、证券公司等有着千丝万缕的联系，不但很难做到独立、公正的评估，甚至还有可能为了实行证券化而肆意美化资产，提高其信用级别。由于上述缺陷的存在，致使国内评级公司对企业的评级结果与外国评级公司对相应企业的评级结果差异甚巨。其典型事例是2003年，国际评级业巨头标准普尔发布评级报告认为中国的13家主要银行都不具备投资价值，但就在次年，国内评级业龙头——中诚信国际评级有限公司却给予了中农工建四大银行以及国家开发银行AAA的最高评级。中外评级公司迥异的评级结果，说明二者据以评级的标准差距甚大，此种状况显然不利于证券化在我国的顺利开展。因此，我国必须就评级业进行专门立法，设立评级业的进入门槛，统一评级业的监管机构，明确评级标准，对于证券发行等高端业务进行评级机构资格认证，否则必将影响到住房抵押贷款证券化在我国的展开。
三、证券发行与交易的法律环境
（一）住房抵押贷款证券是否属于证券法的调整对象
《证券法》第2条开宗明义规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法”，未列举住房抵押贷款证券，但从理论上可将其归入“国务院依法认定的其他证券”之中。所以，《证券法》的这一规定，虽然没有明确住房抵押证券的法律地位，但却为其发行和交易留下了弹性的空间，只不过需要履行认定手续而已。
（二）住房抵押贷款证券是否适用证券法规定的发行条件
依照《证券法》第16条的规定，公开发行公司债券，应当符合下列条件：1.股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；2.累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；3.最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；4.筹集的资金投向符合国家产业政策；5.债券的利率不超过国务院限定的利率水平；6.国务院规定的其他条件。发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。从这些规定来看，由于债券的发行以公司的一般信用为基础，为保护投资者的利益，发行条件的约束就放在公司偿债能力的考察上，包括其自有资产、负债比例、还本付息能力、筹集的资金投向等。但是，住房抵押贷款证券的发行基础是不同于企业一般信用的资产池的信用，因此若适用这些规定来发行住房抵押贷款证券，将会遇到很多障碍。如由于以资产本身产生的稳定现金流为还本付息的来源，证券化中无需考察SPV的存续年限和盈利情况，而且为了契合不同资产类型的证券化操作，有不少SPV都属于专门为该次证券化操作而设立的证券发行载体，根本不会有存续年限的记载；又如，为了节约发行成本，更有效地筹集资金，不少证券化的操作都采用私募的方式销售证券，而我国目前立法规范的重点在于公募发行，对于私募的调整，基本还属于空白状态。因此，从整体情况来看，我国关于公司债券发行条件的规定，无法适用于住房抵押贷款证券的发行。住房抵押贷款证券的发行条件，还需通过另外的立法予以规制。
（三）住房抵押贷款证券投资者的范围
从国外市场的运作情况来看，住房抵押贷款证券的投资者范围十分广泛，其中，机构投资者如商业银行、保险公司、社会保障基金和证券投资基金是住房抵押贷款证券的主要投资主体。从我国法律状况分析，我国的机构投资者的投资范围却受有限制。例如，依《商业银行法》第43条第2款的规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。”因此商业银行是不能购买住房抵押贷款证券的；《保险法》第104条第2款规定：“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。”因此保险公司只有在国务院有明文规定的情况下方可投资住房抵押贷款证券领域；2001年发布的《全国社会保障基金投资管理暂行办法》第25条规定，社会保障基金投资的范围限于银行存款、买卖国债和其他具有良好流动性的金融工具，包括上市流通的证券投资基金、股票、信用等级在投资级以上的企业债、金融债等有价证券，此投资范围虽然较宽，但也并未明确包括住房抵押贷款证券，将来在解释时，只能将住房抵押款证券归于“其他具有良好流动性的金融工具”中，否则亦难成为社会保障基金的投资对象；至于证券投资基金，1997年国务院证券委员会发布的《证券投资基金管理暂行办法》第2条规定，本办法所称证券投资基金是指一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式，即通过发行基金单位，集中投资者的投资，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事股票、债券等金融工具投资，其在第34条列举了证券投资基金禁止从事的12项行为，综合这些规定，在现有法律框架下，证券投资基金从事住房抵押贷款证券的投资无法律障碍。
四、结语
综上分析，从我国现行法律体系来看，住房抵押贷款证券化的开展所面临的法律环境既有有利的一面，也有不利的一面，如关于SPV的组织形式、外部信用加强方式中的保险公司承保、证券投资基金对住房抵押贷款证券进行投资等均有明确和完整的法律规定，在住房抵押贷款证券化的过程中较易实现；但多数问题面临法律制度的瓶颈，其中有些是法律根本没有规定的，如内部信用加强方式，有些属于法律规定不完善，如信用评级的基本规则，有些是法律的规定对证券化构成障碍的，如债权让与的条件、机构投资者的经营范围等。我国的住房抵押贷款证券化立法，应着重克服上述瓶颈。
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