论反垄断法对出口卡特尔的豁免，本文主要内容关键词为：卡特尔论文,反垄断法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、出口卡特尔豁免之界定
出口卡特尔是出口企业设定价格同盟和建立排他性出口销售渠道的横向协议。它是出口国为了维护本国企业利益和增强本国企业的国际竞争力，在不损害本国市场的情况下允许出口商联合起来，就出口商品的价格、产量等进行协商，达成一致行动的结果。
一般来说，出口卡特尔包括以下几种：1.出口价格卡特尔，是指两个或两个以上具有竞争力的出口企业共同商定某一出口商品或服务的价格谋取超额垄断利润的行为，它分为价格维持卡特尔、价格上涨卡特尔和最高限价卡特尔。2.限制出口数量的卡特尔。如果只限制产品的价格，而不限制出口产品的数量，价格维持卡特尔将很难维持长久，所以出口商往往会就产品出口的数量达成协议，以免在国外市场上因数量过多而导致产品价格大战，造成出口企业两败俱伤。3.分割国外销售市场的卡特尔，是出口企业为达到消除竞争的目的，协商在某一国家和地区瓜分销售市场的卡特尔。
如果从竞争的角度考察出口卡特尔的内容，就会发现出口卡特尔实质上是一种典型的横向限制竞争协议，作为“经济宪法”的反垄断法为了维护和促进竞争，本应对其加以禁止，以便为出口企业提供充分的、公平有效的竞争。但由于一国反垄断法对于卡特尔的管制，往往和该国的贸易政策特别是贸易保护政策有着密切的关联。所谓贸易保护政策是指国家通过关税和非关税措施等，限制外国商品进入，同时对本国出口商品在政策上加以鼓励，借以保护本国的产业和市场，提高本国产品在国际市场的竞争力的政策。①而反垄断法对出口卡特尔的豁免正是竞争政策和贸易保护政策协调的体现，因为出口卡特尔是针对出口商品签订的，其反竞争后果一般只会产生在进口国市场上，不会对国内市场的竞争产生不利影响，相反，出口卡特尔的形成对于增强本国企业的经济效益和国际竞争力，避免本国企业在出口市场上无序竞争和低价竞销具有重要作用，在一定程度上有利于该出口国的公共福利。所以各国反垄断法往往都对出口垄断协议网开一面，给予豁免。
但同时，出口卡特尔对于该出口产品进口国的市场将产生极大的损害，特别是在该出口商品在进口国市场占有较大份额时，会导致进口国进口产品的价格上涨，减少了进口国消费者的福利，同时也阻碍了国际市场的公平竞争秩序。因此出口卡特尔会遭到进口国反垄断法的禁止。
二、各国反垄断法对出口卡特尔的不同态度
(一)各出口国家和地区反垄断法对出口卡特尔的态度
如上文所述原因，各国反垄断法纷纷对本国出口企业实施的出口卡特尔予以豁免。根据经济合作和发展组织(OECD)2003年对世界15个国家的调查，加拿大、墨西哥和希腊在法律中明确对出口卡特尔的豁免，澳大利亚和新西兰要求出口卡特尔公告其存在就可得到豁免，美国和西班牙的出口卡特尔必须得到国家的授权。②
最先对出口限制竞争协议予以豁免的是美国。美国于1918年颁布的《韦布—波密伦法》(Webb-Pomerene Act)规定竞争者之间订立关于价格、数量及划分市场的限制竞争协议，只要这些协议只涉及到出口，不会对国内市场的竞争和国内出口者的竞争产生影响，并到联邦贸易委员会进行登记，即为合法。其立法旨在：(1)促进美国出口贸易；(2)鼓励和扩大中小企业出口；(3)给美国企业提供与外国卡特尔有效竞争的渠道。但《韦布—波密伦法》具有较大不足：(1)获得豁免证的垄断组织或协议仍面临遭美国司法部和私人反垄断诉讼的危险。(2)适用范围有限。该豁免仅限于货物商品，这无疑阻止了服务类贸易和一揽子项目形成出口垄断协议。为了解决所面临的问题，美国于1982年通过了《出口贸易公司法》(Export Trade Company Act)，该法规定，出口商在从事指向国外的协作行为之前，可以向美国商务部申请和获得出口贸易审查证书(Export Trade Certificates of Review)。申请人应确认，该出口商所从事的贸易出口行为和运作方法，不会对美国国内市场产生影响，也不会损害国内竞争和引起针对国内竞争者的不公平竞争行为。美国政府不能对证书所载明的行为提起刑事或民事诉讼。同时，如果私人对该行为提起反托拉斯诉讼，他不得要求3倍损害赔偿，只能要求赔偿实际损害。原告负有证明证书行为违法的举证责任，如果他不能证明，原告必须向证书持有人支付合理的律师费和其他费用。这旨在阻止私人挑战出口垄断协议。③同时，将豁免范围扩大到技术出口。该法还规定了严格的申请和审批程序。
在其他国家，日本于1952年推出了进出口交易卡特尔(export-import trading cartel)，其最初的目的是试图阻止小公司以低价出口进行的“倾销”行为。在进出口卡特尔中，公司可以就出口商品的数量、价格和质量达成协议。德国《反限制竞争法》第6次修订前的第6条第一款规定，单纯的即不影响国内市场的出口卡特尔不受反对限制竞争法的管辖。对国内市场有影响的出口卡特尔，若该影响对保证出口企业在国际市场上的竞争力是必要的，则也可以得到豁免。联邦法院在1973年关于输油管道一案的判决中对“国内影响”的解释是，“从反对限制竞争法保护自由竞争的一般目的出发，对国内的影响必须得以损害国内自由竞争的方式出现。如果非卡特尔的第三方企业在国内生产或者销售的自由受到损害，或者将要受到损害，那就是对国内产生了影响。”德国在关于《反限制竞争法》的草案报告中指出，“许多国家对出口卡特尔没有限制性的规定，若德国限制出口卡特尔，那就是不公平地妨碍德国产品的出口”。可见，德国在当时豁免出口卡特尔主要是出于两个考虑，第一是推动出口和实现外汇平衡，第二是国家间“武器平等”的原则。
在欧盟，欧共体条约第81条禁止企业间形成阻碍、限制或歪曲市场竞争的协议，但欧洲法院指出：“欧盟成员国向非成员国出口产品的卡特尔协议，如果只涉及到非欧盟市场的利益，则不适用欧盟条约第81条，也不适用相关对卡特尔的认定办法。”例如，欧洲的铝业卡特尔自成立以来就一直受到欧盟及其成员国政府的庇护。④
而像中国、印度、泰国等发展中国家，则主张采取“差别待遇原则”，在2002年WTO一次会议上，泰国代表发言说，“那些对发展中国家经济造成严重危害的出口卡特尔应被视为违法，故发达国家的出口卡特尔豁免条款必须取消；而根据WTO‘特殊和差别待遇’原则，发展中国家的同类作法应被豁免，因为发展中国家的大量小企业要想进入世界市场，必须团结起来，增加谈判能力。”这个发言具有一定代表性，中国、印度、埃及、印尼等国代表都曾发表过类似观点，强调通过整合资源来促进对外贸易。
(二)进口国对外国出口卡特尔的态度
由于出口卡特尔对于进口国的市场进口产品的价格产生较大影响，在某种程度上会导致产品价格的上涨，从而损害进口国消费者的福利，所以，各国在对本国出口企业实施的出口卡特尔予以豁免的同时，又主张对损害本国利益的外国出口卡特尔加以禁止。另外，各国反垄断法纷纷主张域外管辖权，即只要域外的垄断行为影响到本国市场，即可适用本国反垄断法，这致使同一出口卡特尔在出口国和进口国遭到截然不同的待遇。这种现状一方面使被出口国豁免的出口卡特尔面临进口国的反垄断法律风险，另一方面也会产生适用法律的管辖权冲突问题。因为，在一国被视为是限制了竞争从而被严格禁止的出口卡特尔，有时在行为地国则是被允许的，甚至从该国的经济政策出发是被鼓励的，这就使受害国的判决不可能得到行为地国的协助，从而使之期望落空。这种做法当然会引起各国反垄断法的严重冲突和利益的对抗。而且，有时一个限制竞争行为同时会影响到多个国家的市场，根据效果主义的原则，这多个国家对该行为就都有管辖权。但如果它们的国内法各不相同，法律冲突就不可避免。另外，如果出口卡特尔就出口商品的价格进行协调，还有可能遭到进口国的反倾销诉讼，产生贸易冲突。
现实这样的实例很多。美国自1918年开始豁免出口卡特尔以来，该国的出口卡特尔在多国遭到反垄断诉讼，其中较为著名的案例有欧盟、南非、委内瑞拉和印度等国对美国的木质纸浆出口卡特尔的反垄断诉讼和天然苏打灰出口卡特尔的反垄断诉讼。尽管在这些案例中，欧盟、南非、委内瑞拉和印度的反垄断法执法机构注意到了出口卡特尔为出口商自身带来的效益，但都基于本国利益判定其构成了实质性的反竞争行为，危害了本国市场竞争秩序，损害了本国消费者和其他生产商的利益，因而这些出口卡特尔都受到了进口国反垄断法的制裁。
为了更好地维护本国出口商的利益，美国除了对出口卡特尔进行豁免外，自20世纪80年代以来，试图通过和不同国家签订双边协议或多边协议，来协调双方对出口卡特尔的态度。1982年，美国和澳大利亚签订了一份双边协议，承认国家有权通过出口卡特尔进行的监管来协调出口，避免本国的出口卡特尔在对方遭到反垄断起诉。美国还和日本签署了类似的协议，美国司法部采取措施向日本政府保证，以外国政府强制为抗辩理由，使日本国家主导的出口卡特尔免受美国反托拉斯诉讼。1991年，美国和欧盟签订双边协议，双方约定在采取反垄断行为方面交流信息，进行磋商，在调查和取证方面相互提供帮助。为双方的反垄断法的实施提供协调机制，大大降低了美国和其他国家在国际贸易争端的概率。⑤此外，美国1988年的反托拉斯指南中也规定，如果私人执行政府间协调的自愿出口限制，该出口卡特尔可以得到豁免。
(三)国际反垄断法对出口卡特尔予以禁止的趋势
20世纪70年代以后，国际间的经济贸易合作更趋频繁，跨越国界的经济交流日益增加，商品、服务、资本、技术交流等日益频繁，统一的全球市场正在逐步形成。由于反垄断法是国内法，本国反垄断立法的执行可能对世界经济发生不良的影响。一国基于本国利益考虑执行反垄断政策和法律，便极有可能使其他国家的利益遭受损害。而对出口卡特尔作为例外予以豁免无疑是一种“以邻为壑”的做法，不利于国际贸易的发展，在损害别国利益的基础上，对本国经济的发展也未必有利。因此，在1993年国际反垄断法典工作小组在被提交给关贸总协定的国家反垄断法草案第2条的评论中就指出：“缔约国不得因出口卡特尔是对外国市场发生限制竞争的影响而使之不受卡特尔法的制裁。”⑥基于种种考虑，一些发达国家逐渐开始废止反垄断法对出口卡特尔的豁免。例如，德国在1998年修改《反限制竞争法》，废止了电力、天然气、交通业的适用除外，同时废止了折扣卡特尔、出口卡特尔及进口卡特尔。⑦这一方面是出于德国法与欧共体法相互协调的需要，另一方面也是适应当前世界贸易自由化和经济全球化的需要。
三、对我国出口卡特尔豁免制度的评析
(一)我国反垄断法规定出口卡特尔豁免的必要性
2007年8月30日，第十届全国人大常委会第29次会议通过的《中华人民共和国反垄断法》第15条第六款规定，为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的垄断协议可以得到豁免。作为一个发展中国家，我国的对外贸易不断地增长，但我国的出口企业多为中小企业和从事初级产品加工的企业，国际竞争力低。价格协调会面临反垄断诉讼，而相互竞争，又会导致价格战，被进口国指控低价倾销。2005年1月26日美国Ranis公司和Animal Science Products Inc.公司首先以“涉嫌垄断”为由将中国4家VC(维生素C)生产企业(关联企业共6家)告上法庭。2月17日，同样的诉讼由4位美国私人提起反垄断法诉讼。起诉方诉称，上述中国VC生产商于2001年12月开始共谋控制出口到美国及世界其他地方的VC的价格与数量，触犯了美国的反托拉斯法，而使其蒙受损失。他们所说的“共谋”是指，中国6家VC企业在2001年12月中国医药保健品进出口商会西药部组织的会议中，达成了VC出口数量和价格方面的协议。⑧在这之后不久，又传出了美国得克萨斯州动物科学产品公司和宾夕法尼亚州雷斯克公司向新泽西州纽瓦克地方法院提起反垄断诉讼，指控中国五金矿产进出口总公司等17家中国企业合谋操纵镁砂和镁制品出口价格，违反了美国反托拉斯法。种种迹象表明，反垄断法已成为发达国家对华贸易保护的新利器。如何解决中国出口企业面临的两难境地已成为我国对外贸易的重要问题。
在目前大多数国家的反垄断法依然规定对出口卡特尔豁免的同时又对进口到该国的出口卡特尔适用反垄断法的情况下，为了保护本国的对外贸易，我国反垄断法规定对出口卡特尔的豁免不仅有必要，而且是必须的。因为只有规定了对出口协议的豁免，才能根据“对等”原则，使我国的出口卡特尔具有国家因素，避免国外的反垄断法诉讼风险，因为“竞争主管机关即使知道外国出口卡特尔的存在，也不敢贸然采取行动，因为他们担心一旦采取行动，外国的竞争主管机关会实施报复行动，攻击自己的出口卡特尔。”⑨
(二)我国应尽快建立反垄断法出口卡特尔豁免实施制度
尽管我国反垄断法已规定了对出口卡特尔的豁免制度，但该豁免过于笼统和简单，极易使出口卡特尔面临国外的反垄断诉讼风险。因此，应尽快建立出口卡特尔的实施细则，以便有效实施我国的出口卡特尔。笔者认为实施细则应从以下几个方面着手：
首先，应明确对出口卡特尔或行为的审查审批的实质条件。明确审查的实质条件是有效实施出口卡特尔的关键。只有符合下列条件的出口卡特尔才能得到豁免：(1)既不会对国内竞争造成实质性地减少或限制国内竞争，也不会导致实质性地限制申请者竞争者的出口贸易；(2)不会不合理地提高、固定或降低中国国内申请者出口的商品或服务的价格；(3)不会对同种出口商品或服务构成不正当竞争；(4)其申请的出口卡特尔所涉及的商品或服务不得在中国境内消费或在销售。⑩
其次，应明确规定出口卡特尔豁免的申请、审批程序。出口卡特尔的豁免应包括申请、审批和事后监督三个步骤。首先，参加出口卡特尔的个人、企业或企业组织应在出口垄断协议达成的一定期限内(一般为30日)，向豁免主管机关提出申请，提供加入出口卡特尔企业的财务状况、签订的出口垄断协议、该出口产品或服务在国内外的销售情况。然后，由豁免主管机关对该出口垄断协议进行审查。主要针对出口垄断协议对国内竞争的影响进行评估，在确定该出口垄断协议符合豁免的情况下为出口企业颁发豁免证书。最后，为了防止得到豁免的卡特尔被滥用，应对出口卡特尔的实施建立监督和定期审查的机制。可对出口卡特尔规定一定的期限，如德国对出口卡特尔的期限为3年。超过期限的卡特尔应重新进行申请和审批。一旦出口卡特尔对国内竞争产生了实质影响就应要求出口企业修改该卡特尔，或对其采取罚款，甚至在必要的时候，可取消对该卡特尔的豁免。另外，还应建立公开和公众评议机制。由豁免主管机关公告出口卡特尔的申请和审查结果，并提供该卡特尔豁免内容摘要，供公众查阅、了解和进行监督。
再次，应加强反垄断法执行的国际合作。由于出口卡特尔的豁免极易遭到进口国的抵制，可能会给我国的出口卡特尔带来反垄断法律风险。我国反垄断主管机构应吸取美国实施出口卡特尔豁免的经验，与我国实施的出口卡特尔的主要进口国进行磋商，签订双边或多边协议，以协调出口卡特尔的豁免实施，为我国出口企业创造良好的国际竞争环境。同时，我国应积极参与反垄断法的国际合作规则的制定，以争取反垄断法的国际合作朝着有利发展中国家利益的方向发展。另外，我国反垄断法已规定了域外管辖权，这为我国作为进口国规制外国的出口卡特尔提供了可能，也在一定程度上为保护我国豁免的出口卡特尔提供了一个途径，因为当某一进口国对我国的出口卡特尔予以禁止或制裁时，根据对等原则，我国反垄断法机构也可以运用反垄断法对该国豁免的出口卡特尔予以禁止或制裁，但对于外国的出口卡特尔不能一概予以禁止，可运用“合理原则”进行判断，一方面要考虑到该出口卡特尔对国内市场竞争和消费者的影响，另一方面也要考虑到该出口卡特尔对出口国带来的经济效益，对二者进行权衡后作出合理裁决，这样更有利于裁决的有效实施，也使得我国反垄断法的实施符合国际惯例。最后，我们也必须注意到，随着反垄断法国际合作的发展，出口卡特尔最终可能会逐渐被纳入各国反垄断法的规制，我国应充分利用现有机遇维护本国的出口贸易，让出口卡特尔充分发挥作用的同时，在适当的时候将出口卡特尔纳入反垄断法的规制范围，为反垄断法的国际合作作出应有贡献。
注释：
①参见王先林：《试论竞争政策和贸易政策的关系》，《河北法学》2006年第1期。贸易政策一般分为贸易保护政策和自由贸易政策两种
②廖振中、陆佳：《出口卡特尔与反垄断的法律探讨》，《财经科学》2005年第2期第188页
③Spencer Weber Waller,the Failure of the Export Trading Company Program ,N.C.J.Int' 1 L & Com Reg,Vol 17,1992,pp245、258
④吴玉岭、赵耀：《论美国反垄断法的豁免制度及其适用限制》，《南京社会科学》2005年第1期
⑤Diane P.Wood,The Impossible Dream:Real International Antitrust,in Europe and American in 1992 and Beyond:Common Problems…Common Solution? 277,293—97,University of Chicago Legal Forum 1992
⑥王晓晔：《反垄断国际同一立法的现状和前景》，《外国法译评》，1995年第1期
⑦参见孔祥俊《反垄断法原理》，法制出版社2001年版，第137页—140页
⑧参见《中国企业遭遇首例反垄断诉讼反垄断法亟待出台》，瞭望东方周刊网，2007年3月22日访问
⑨参见王健：《出口价格协调行为的反垄断法问题》，《国际贸易问题》2006年第12期
⑩该标准参考了美国《出口贸易公司法》规定的申请出口贸易审查证书的出口卡特尔的条件