劳动争议基层调解制度质疑，本文主要内容关键词为：劳动争议论文,基层论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在我国，调解历来被视为解决纠纷的重要机制，且具有源远流长的历史。它发端于古代，成熟于革命战争年代，广泛应用于当代。通过调解，一定程度上平息了纷争，化解了矛盾，维持了人际关系，稳定了社会秩序，因此，被誉为颇具特色的“东方经验”。然而，传统的调解制度是儒家文化的产物，体现了追求和谐秩序的理想、家丑不可外扬的心理以及统治者的息讼要求与老百姓的厌讼习惯，[1]难免带有封建文化的糟粕。新中国当代官方推行的调解制度不但被赋予了全新的内容，同时还具有灵活多样的形式：有人民调解、劳动争议基层调解和仲裁调解、一般民商事仲裁调解和诉讼调解等。我们所要论述的是劳动争议的基层调解。
一、概念解析
根据我国劳动法的规定，当劳动者与用人单位之间发生劳动争议后，当事人可以申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。这里的调解也就是劳动争议基层调解，即在用人单位劳动争议调解委员会主持下，在查明事实、分清是非、明确责任的基础上，通过双方当事人互谅互让，最后就劳动争议的解决达成一致意见的活动。由于劳动争议调解委员会是一种基层组织，所以，这种调解是整个劳动争议调解的最低层次，也是第一次调解（但不是必经程序），故称其为基层调解。它有以下特征：1.主持者是劳动争议调解委员会；2.这种调解不是劳动争议处理的必经程序，当事人具有申请调解或直接申请仲裁的选择权；3.是一种独立程序，它并不依赖于其他程序的存在而存在；4.程序的启动是基于当事人的自愿申请，劳动争议调解委员会不能主动更不能强制性地介入调解，即所谓“不告不理”；5.调解协议没有法律效力，一方当事人反悔拒不履行义务，另一方当事人不得申请法院强制执行。在我国整个劳动争议处理体系中，法律为劳动争议基层调解确立了较高的地位，同时，这种处理劳动争议的方式也很受一部分学者的青睐。
二、劳动争议基层调解存在的问题
我国现在的劳动争议处理机制，学者们对它的批评颇多，但是，在调解机制问题上，却很少遭到责难。其实，仔细审视起来，劳动争议处理中的调解机制并不完美，也存在不少问题，如劳动争议基层调解制度在运行机制、组织机构等方面存在严重缺陷，致使这种制度设立的目的和应有的功能得不到充分实现，因此，它存在的合理性便受到质疑。
（一）劳动争议的基层调解不具有普遍适用性
1.基层调解一般只适用于企业内部发生的劳动争议，具有局限性。劳动争议与劳动关系相伴而生，凡是存在劳动关系的地方，劳动争议的发生在所难免。在我国，劳动关系广泛存在于国家机关、企事业单位、社会团体及个体经济组织与其内部劳动者之间。根据劳动法的规定，在用人单位可以设立劳动争议调解委员会，以调解本单位内部发生的劳动争议，但从实际效果来看，却未如人意。首先，在用人单位设立劳动争议调解委员会，法律的规定只是授权性的“可以”而不是义务性的“应当”或“必须”。实际上，很多用人单位根本没有设立这种机构（特别是在国家机关、事业单位、外商投资企业和个体经济组织中未设立）。这样，当这些用人单位内部发生劳动争议后，当事人要申请基层调解便是无从谈起了。其次，即使所有用人单位内部都设立调解委员会，但也缺少调解程序规则作指导。因为目前已有的两个较完整的规范性文件，即《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》和《企业劳动争议调解委员会组织及工作规则》，它们的规范对象只限于企业。虽然前一个文件在附则一章中有除企业外的其他用人单位内发生的劳动争议可以“参照”其执行的规定，但毕竟只是“参照”，执行起来难免困难重重。
2.劳动争议基层调解不适用于解决集体合同争议。集体合同争议有人又把它叫做团体争议，是集体劳动争议的一种形式。它又可划分为签订集体合同争议和履行集体合同争议两种情形。与一般劳动合同争议相比较，对集体合同争议的处理应适用不同的制度。首先，因签订集体合同而发生的争议，我国《劳动法》第84条第1款规定：“当事人协商解决不成的，当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。”它遵循的程序是：协商解决——协调处理。其次，因履行集体合同而发生的劳动争议，我国《劳动法》第84条第2款规定：“当事人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”它遵循的程序是：协商解决——仲裁——诉讼。由此可以看出，处理集体合同争议并没有基层调解程序，这并不是立法上的疏漏，而恰恰是由基层调解本身的缺陷所致：一方面，根据国际惯例，在集体合同签订过程中，劳动者一方签约人是各级工会组织，在我国亦不例外。工会组织代表集体合同一方全体职工，是集体合同一方当事人。另一方面，劳动争议调解委员会的一方组成人员是工会代表，而且，调解委员会主任又由工会代表担任，他可以操纵整个调解委员会的工作。所以，劳动争议调解委员会不能调解集体合同争议。这也说明劳动争议基层调解是不具有普遍适用性的。
（二）劳动争议基层调解拖延了纠纷解决时间，并且还导致程序重复
在兼顾公平的前提下实现效率的最大化，这是任何争议解决机制追求的目标，也是评价这种争议解决机制作用积极与否的标准之一。虽然这是从功利的角度对它提出的要求，但毕竟也是其核心价值理念的具体表征。对我国劳动争议处理机制的缺陷而导致劳动争议处理的低效化，历来学者们颇有微辞，集中体现在仲裁程序的前置化，争议处理方式实行的“单轨制”问题上。但是，在笔者看来，我国劳动争议处理的低效率，还与劳动争议基层调解的存在有很大关系。
1.基层调解并不必然能实现当事人的愿望。由于基层调解并不是处理劳动争议的必经程序，所以，当争议发生后，一方或双方当事人对申请调解是满怀厚望的，如果真能调解成功，自然是皆大欢喜；但如果不能调解成功或者达成调解协议后当事人又任意反悔，拒不履行义务，那岂不又让另一方当事人大失所望。如此说来，当初申请调解反而成了累赘。
2.基层调解有可能会进一步拖延争议解决进程。就我国目前劳动争议的处理程序，从经历的时间来看，比其他的纠纷处理要长。它实际上是这样一个过程：基层调解——仲裁——诉讼。在诉讼程序中，又有一审、二审、再审等阶段。而其他纠纷的处理程序则是要么仲裁，要么诉讼，只经历其中的一种程序，时间要短，效率自然要高。对劳动争议的处理，应该有一个较短的时间要求，经历较简化的程序以及时化解矛盾，但是，我国劳动争议处理机制的设计并没有遵循这一逻辑。至少，让劳动争议基层调解这种非必经程序且调解协议又无法律效力的制度的存在就是其重要表现。
3.劳动争议的基层调解实则是程序的重复适用。对劳动争议的调解，除了基层调解外，还有仲裁和诉讼中的调解。而且仲裁中的调解是必经程序，并不是可有可无的；诉讼中的调解也可根据自愿、合法的原则随时进行。尽管三种调解方式遵循的程序操作规则不完全相同，但就调解本身来说，实质是一样的，都是对当事人进行耐心的说服教育，促使双方互谅互让，达成合意最后解决纠纷。对于同一个案件让三批人（如果出现二审、再审诉讼程序时还要多）轮番调解，的确是不必要的程序重复适用，是人力资源的极大浪费，实不可取。
（三）劳动争议基层调解达成的协议无法律效力，使得该制度的设置没有实际意义
劳动争议基层调解与仲裁、诉讼调解达成的协议其效力是不同的，对于后面两种协议，只要送达当事人便产生法律效力，当事人必须履行协议义务，其权利保障有国家权力作后盾。而对于基层调解协议的效力如何呢？根据我国《劳动法》第80条第2款的规定：“劳动争议调解达成协议的，当事人应当履行。”既然是“应当履行”，则具有履行的强制性。但应注意的是，这种强制并不是法律强制而是道德强制。一方当事人不履行协议，另一方当事人不得申请法院强制执行。“任何被用来维护法律权利的强制执行制度是不可适用于纯粹道德要求的。”只能通过社会舆论、信念、教育等手段实现当事人的内心自我强制。但是，道德的作用是有严重缺陷的。首先，道德原则具有模糊性，较难转化为人的自觉行为。“道德标准的阐述，通常要比大多数法律规则的阐述更笼统，更不准确，而这就更加促进了敌对的道德力量的入侵……道德原则的模糊范围使得公民不能够或难以估量它们的影响并据此调整自己的行为”。[2]（P367）其次，对违反道德规范的行为没有具体的特别是没有强制性的制裁措施，从而导致了人们在道德领域行为的放纵。所以，借助道德的力量来强制人们履行义务是靠不住的。这样，在实践中，当事人任意反悔，致使劳动争议基层调解协议得不到执行便是顺理成章的事了。
当然，在调解协议得不到履行的情况下，当事人有申请仲裁的救济手段，但是，申请仲裁本来就是法律规定的当事人的权利，与基层调解没有任何关系，不是调解本身的救济手段。另外，如何处理基层调解与仲裁之间的关系，仲裁中是否也把劳动争议基层调解协议当成合同对待并在仲裁中受其制约或者加以采纳，并没有明确的规定。实践中，仲裁是根本不受劳动争议基层调解协议影响的，这样，这种调解协议的权利救济手段就不存在了，从而使基层调解制度的设置失去了意义。
（四）劳动争议基层调解组织自身存在严重问题
劳动争议基层调解组织——调解委员会不是国家机关，而是民间组织，在调解程序运作过程中，这种组织存在两大问题：
1.组成人员的知识结构和政策水平难以胜任调解工作。劳动争议是一种较为复杂的争议，对其进行处理的调解员的知识结构和政策水平是有较高要求的，他们不但要通晓国家相关的民事、行政、劳动（甚至刑事）法律法规，而且还要了解国家有关政策；不但要有相当的理论知识，还要有一定的实际工作能力。根据我国劳动法的规定，劳动争议调解委员会由用人单位职工代表、用人单位代表和工会代表所组成，这些人员的知识结构和政策水平能否胜任劳动争议的基层调解是值得怀疑的。首先，对这些人员没有实行资格审查和资格认定制度；其次，对这些人员没有实行定期考核和任期制度。他们分别由用人单位职工代表大会推荐、用人单位指定、工会委员会指定产生，并没有任何资格条件的要求，这与劳动争议仲裁员的产生就大相径庭了。这种做法不但不能保证他们的专业知识和政策水平，而且程序也极不严格，使产生的调解员难以达到有效开展工作的目的，从而也无法贯彻调解制度中的“合法”原则。
2.与回避制度的要求相悖离。劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表、用人单位工会代表三方代表所组成，这就带来了一系列问题：首先，职工代表是由职工代表大会推举产生的，代表本身也是职工的一员，主观上倾向于职工一方，特别是职工当事人一方形成集体劳动争议时更是如此。其次，用人单位代表是由用人单位的法定代表人指定的，一方面，这种代表是单位（劳动争议一方当事人）信得过的人，不会违背单位的意志；另一方面，即是用人单位的代表，其职责也决定了必须代表单位的利益（甚至不管是合法的还是非法的利益），在调解劳动争议时也不可避免带有主观倾向性。再次，工会代表由用人单位工会委员会指定，按理，工会是职工自愿结合的工人阶级群众组织，它应当代表职工的利益，依法维护职工的合法权益，工会推举的代表其职责自然也不例外。但是，这里的工会是基层工会，是设在用人单位内部的，不可避免要受到用人单位行政的制约：（1）工会成员的用人权由用人单位控制。工会成员也是用人单位的职工，在劳动争议调解中不听从单位意志的，大有被炒的危险；（2）财权在很大程度上被用人单位操纵。姑且不论工会经费的很大一部分靠单位的支持，根据我国《工会法》第41条规定：“企业、事业单位、机关工会委员会的专职工作人员的工资、奖励、补贴由所在单位支付。社会保险和其他福利待遇等，享受本单位职工同等待遇。”所以，工会成员的收入完全依赖于用人单位；（3）事权也基本由用人单位掌握。根据我国《工会法》第40条的规定：“基层工会委员会召开会议或者组织职工活动，应当在生产或工作时间以外进行，需要占用生产或者工作时间的，应当事先征得企业、事业单位的同意。”既然人、财，事权均由单位行政操纵，那么工会职能的发挥便会受到极大限制，特别是在直接涉及用人单位利益的情况下更是如此，工会代表在劳动争议调解中的公正性便会因受无形的强制而大打折扣。
综上所述，在劳动争议调解委员会的组成中，各自都有自己的利益代表者，都与劳动争议当事人有一定的利害关系，所以，很难在具体争议的调解中做到不偏不倚，保持客观公正，成为纯粹的中立者。按理，出现这些情况是应该回避的，《企业劳动争议调解委员组织及工作规则》第19条对此也作了规定。但遗憾的是，这本身就是一个逻辑怪圈，如果实行回避，那么劳动争议调解委员会这个组织便无法形成，劳动争议的基层调解便无从谈起。造成这种现象，并非是没有贯彻回避制度，而恰是回避制度在劳动争议基层调解中无法实现罢了。
三、结论
在劳动争议的处理方式中，应该有调解的一席之地，调解原则始终是应该坚持的一项普遍性原则。究其原因，它不但有中国本土深厚的文化底蕴作支撑，顺应了人们的心理和习惯要求，而且，也为灵活地处理争议从而弥补纯粹法律制度之不足提供了方便。因为，纯粹的法律制度是具有保守性和僵化性的，它总是以一般的、抽象的原则作指导，在某些特殊情况下只能起到约束物的作用而在有思维和感情的人面前便显得冰冷僵硬。因此，“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度，它们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合。”[3]所以，调解制度与法律制度的并存是不可避免的，也是客观现实之需要。
然而，笔者认为，在劳动争议处理中坚持调解原则，根本不应该包含劳动争议的基层调解。本来，劳动争议往往是关系劳动者生存的大事，有时甚至还关涉社会的稳定，因此，对劳动争议的处理应力求程序简化、高效及时、讲求效率。遗憾的是，劳动争议的基层调解不但自身存在缺陷，而且由于这种调解不是劳动争议处理的必经程序，调解协议也无法律约束力，再加上在仲裁、诉讼中调解程序的重复适用，从而导致了劳动争议处理的低效率。应该清楚，“效率的两个成本——物质的成本和制度的成本，在前者相同的情况下，后者的差异往往使效率形成差异。哪种制度对效率的提高费用最低，哪种制度就是最好的制度……反之也就是应当改革的制度。”[4]所以，在我国劳动争议处理的制度设计上，应当废除劳动争议的基层调解制度，并可以通过一系列制度的配套设计来化解由此带来的震荡。
（一）通过强化仲裁、诉讼中的调解来贯彻调解原则
首先，在劳动争议仲裁中坚持着重调解原则。劳动争议仲裁委员会处理劳动争议，调解应设置为必经程序，不允许不经调解而直接裁决。其次，在诉讼程序中，应当借鉴审理离婚案件的有关规定，审理劳动争议案件也必须先行调解。因为，同婚姻关系一样，劳动关系也是有人身属性的，劳动者隶属于用人单位，两者的地位并不完全平等。通过调解，不但能及时解决纠纷，劳动者能继续回到用人单位工作使劳动关系继续得以维持，而且还能融洽双方在未来日子里的合作。所以，劳动争议案件有其特殊性，对这种案件的审理不能坚持一般民事案件的“自愿、合法”的调解原则。再次，降低案件受理费标准。基层调解不收取任何费用，这是它的优势所在。但这种做法在仲裁和诉讼中则行不通，一定程度上加重了当事人的经济负担，使许多本想解决争议的当事人特别是劳动者均望而却步。如果能够降低案件受理费标准（某些西方国家的法院对劳动争议案件的一审程序甚至是不收案件受理费的），不但仲裁和诉讼的优势能够凸现，而且也增加了当事人通过仲裁和诉讼来维护自己合法权益的积极性。另外，对劳动争议案件应实行一审终审制，且审限也应缩短。一方面，这是由劳动争议需要及时处理的性质决定的；另一方面，在劳动争议处理中，实行的是仲裁前置原则，这种案件在进入诉讼之前已经过劳动争议仲裁委员会的处理，没必要再由法院来进行几个审级的审理。当然，如果判决确实有错，可以通过再审程序来加以纠正。通过以上这些制度设计，便能大大提高劳动争议处理的效率，使调解原则的运用更加合理化。
（二）建立、健全劳动投诉制度，强化劳动行政监督
通过国家权力的合理干预来维护劳动者的合法权益，预防争议的发生，从而减轻仲裁机构和人民法院的工作压力。
（三）广泛推行集体协商制度
实行集体协商制度有利于加强用人单位劳动关系的自我协调，从而保护劳动者的整体利益。在日本，“由于建立了良好的集体谈判机制，因此全国劳动委员会处理的劳动争议案件，近年来呈明显下降的趋势。”[5]这是有很大启发意义的。
（四）建立三方协调机制
建立由各级人民政府劳动行政部门、同级工会代表、用人单位方面的代表组成的三方协调机制，共同研究解决劳动关系方面的重大问题，这是市场经济国家协调劳动关系的成功经验，是值得我们大胆借鉴的。
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