德国刑事政策的任务、原则及司法实践，本文主要内容关键词为：德国论文,司法论文,原则论文,政策论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF6 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2001)06-141-12
在德国，1803年刑法学家费尔巴哈率先明确地提出了刑事政策一词并给予定义，首开 刑事政策研究之先河。1882年冯·李斯特的马堡计划又从新派目的刑的立场出发，建立 起了刑事政策的全新体系。此后，为满足不同时期国家控制犯罪、预防犯罪的需要，德 国的刑事政策思想逐渐丰富、完善，在实践中引导着刑事立法和刑法改革运动的深入开 展。同时，对社会政治、经济、文化生活所采取的国家干预模式，也决定了德国刑事政 策体系的完整性和系统性。整体而言，德国现代刑事政策的进程格局可概括为：犯罪网 趋宽，刑罚网疏缓，轻中有重，重势增强。细言之，就是轻罪轻处，重罪重罚，刑罚总 量减轻，特种犯罪偏重。
一、关于刑事政策的界定
1803年费尔巴哈将刑事政策表述为“国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”。这 一意义上的刑事政策含义较为狭窄，仅限于犯罪惩治措施的范围。到1882年冯·李斯特 认为刑事政策是“国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和”，是社会政策有机组 织的一部分，是全社会关于预防、控制犯罪的思想、对策、措施的总和。在当代，刑法 学家克兰斯洛德认为：“刑事政策是立法者为了预防、阻止犯罪、保护公民的自然权利 并根据各个国家具体情况而采取的措施。”希泊尔则称“刑事政策者，系由目的合理性 之立场以观察刑事法之效果之谓也。”概括说来，德国刑事政策的含义有广义和狭义之 分。狭义的刑事政策仅指刑事制裁措施的建构、适用和执行。广义的刑事政策被认为是 包括实体刑法、刑事诉讼法和行刑法在内的刑事法学的一部分，内容涉及以下几个方面 ：第一，为适应时代需要而对犯罪构成要件进行调整；第二，确立、变更刑事处罚的先 决条件；第三，符合目的地构筑刑事程序和刑事追诉制度措施；第四，制裁制度的构筑 、适用和改革；第五，监狱以及刑罚执行制度的确立和改革等。同时，以刑事政策为研 究对象的刑事政策学还与犯罪学紧密相连，一方面它们同是刑事科学的组成部分；另一 方面，刑事政策学的发展完善要不断吸收犯罪学的发展成果。在近代刑法发展史中，许 多刑事政策的重大进步都离不开犯罪学，如少年刑法的制定、限制自由的适用、对罚金 刑的改革、缓刑和假释制度的设立、缓刑帮助、保留刑罚的警告、矫正及保安处分措施 的出现以及刑罚执行的改革等等，大都建立在犯罪学研究工作的基础上。
二、刑事政策的任务
以李斯特为代表的刑事政策学派认为，刑事政策计划的出发点是与犯罪作斗争，指出 与犯罪作斗争的方法和途径便是刑事政策的任务。刑事政策“应当是刑法立法的教师” [1](P.36)，应当是用来与犯罪作强有力的、目的性明确的斗争的工具。刑事政策研究 的问题是：刑法如何制定才能最好地实现其保护社会的任务。“它探讨如何描述犯罪构 成要件特征以便与犯罪的实际情况相适应；尝试确定在刑法中适用的制裁措施的作用方 式；斟酌允许立法者将刑法延伸到何种程度而不使公民的自由空间受到不必要的限制； 检验实体刑法是否作了使刑事诉讼能够得以进行的规定等。”[2](P.29)因此，刑事政 策的主要任务是改革刑法、刑事司法制度和刑罚体系，并在此基础上希望通过合理的研 究和合理的实践有利于解决刑事政策的某些问题，如果可能的话，甚至可以创造比刑法 “更好的某种东西”[3](P.60)。可见，德国刑事政策思想的确立主要与刑法的制定、 执行和修改有关，其功用是给与人们评价现行法律的标准，阐明应当适用的法律，并教 导人们从刑事政策的目的出发来理解现行法律、具体适用法律。简言之，刑事政策是在 考虑犯罪学和刑罚效果学某些因素的基础上，来指导刑法的制定、适用和执行。
德国学者认为，现代刑事政策思想产生于19世纪后1/4的时期，因为利用法制与犯罪作 斗争取得成效的先决条件是正确认识犯罪的原因及国家刑罚可能达到的效果。刑事政策 是社会政策的一部分，在内容上包含有对犯罪这一社会现象的反应措施，但二者在预防 犯罪、控制犯罪方面的所起的功用是不同的。社会政策的使命是消除或限制产生犯罪的 社会条件，而刑事政策是通过对犯罪人个体的影响来与犯罪作斗争。一般说来，现代刑 事政策要求，社会防卫，尤其是作为目的刑的刑罚在刑种和刑度上远应适合犯罪人的特 点，以防卫其将来继续实施犯罪行为。这就确立了对现行法律进行批判性评价的标准和 未来立法的出发点。要使与犯罪作斗争的相关刑事措施的作用恰如其分——刑事政策之 核心任务，符合目的的和有效的刑事法律的制定必须突破三个重要障碍：一是要从行为 刑法转为行为人刑法，二是要从法官的量刑转为不确定判决，三是要明确刑法的特殊预 防目的。不难看出，德国现代刑事政策的着眼点在于，国家如何才能更有效地实现其刑 法目的，也就是最重要的是采用何种措施和方法最能有效地实现刑事政策的目的。因而 在这一意义上，公正的刑法与有利于刑事政策的刑法应等而视之：符合公众利益是其最 高目标[4]。
正是在这种刑事政策指导下进行的大规模刑法改革运动，改变了人们固有的思想，现 在人们都致力于通过适度和人道的制裁来加强公民的法律意识，使犯罪人自新后重返社 会，以减少犯罪的发生。与此同时，注重通过消除社会冲突来实现社会预防犯罪的目的 。
三、刑事政策的基本原则
刑事政策的制定、执行不仅仅是建立在现实经验的基础上，还应适当考虑法律、政策 原则，由于刑事政策的基本原则与刑事法律的基本原则具有一致性，因此在刑法发展过 程中形成的某些原则，也成为刑事政策体系必不可少的基础[3](P.61)。德国刑法改革 运动以来的刑事政策思想经过对纳粹暴行和反人道的反思后，始终定位于人权、法治和 公正这些最终目的。具体说来，刑事政策的基本原则主要有人道主义原则、法治国家原 则和公正原则。
第一，人道主义原则决定着刑事政策的制定、执行要以保护人、尊重人、教育人为目 的。这项原则表明刑事政策思想的核心是突出强调刑事立法、司法和行刑均应更多地考 虑人的自由、权利和尊严，包括一般人、被害人和被告人。当前，刑事政策措施的设定 、适用和具体执行尤其要考虑行为人、被告人和被判刑人的个性，以负责任的态度人道 地对待他们，以便其能够顺利地重返社会。人道主义的刑事政策思想要求废除死刑等刑 罚；从长远看，对不名誉的刑罚，甚至对长期监禁，也持否定态度。人道主义原则也使 罪犯重返社会的思想替代了刑罚的过分压制势态，彻底改变了刑罚执行的指导思想，犯 人应得到人道的和作为人所应有的尊重。基于对同胞的责任意识，人道主义原则还要求 在刑罚之外扩大救济措施，改善对犯罪者的处遇、促进被释放者的再社会化等。
值得一提的是，人道主义原则不是无限度适用的，它也要在相应的幅度内施行，即在 由刑法任务所决定的界限范围内，在刑法发挥作用的各种关系中，适当地体现人道主义 精神，以不超出刑法固有的功用领域为限。因为刑法的首要任务是维护公正，是使行为 人认识其违法行为的责任，而不受到处罚和没有痛苦是不能实现这一目的的。
第二，法治国家原则决定着刑事政策的制定、执行要受法律的制约，法律是政策的界 限。这一原则表现为形式和实体两个方面。从形式的角度看，刑法是保证法安全性的法 治国家原则的要素，但因其是国家对公民的个人自由最严厉的干涉方式，有必要采取特 殊的预防措施防止其被滥用：一是宪法制约。它要求刑事干预需以明确的法律规定作为 可适用性的基础，包括规定进行刑事干预的先决条件、相对小的刑罚幅度、详细区分情 节的严重程度等；二是实践制约。它对警察的侦查权、检察官的追诉权、法官的自由裁 量权进行必要的限制，以保障公民对自身合法权利的知悉权、保有权等等；三是行刑制 约。它要求在刑罚执行中，法院及行刑机构对受刑人应有的宪法权利提供足够的保证， 不允许进行体罚、虐待或施以酷刑。
从实体角度看，刑事法律的内容必须尽可能地与法治国家的理想模式相适应，即要充 分体现维护人权这一核心价值观念。基于此，在立法上要进一步废除酷刑或侮辱性刑罚 的规定，在司法过程中要强调罪责原则，在刑罚执行中要禁止不人道地对待犯人。实体 法治国家原则体现了法律对整体刑事政策的制约性，具体表现为：一是手段的适当性原 则，它要求对违法行为的判决不能有感情色彩和情绪的决定因素，而应以保护社会所必 须的法律规定为标准；判决不得受法官个人的价值观、情绪的影响，而只能以立法者的 价值观、对案件本身的斟酌和一般之认识为基础。二是法律面前人人平等原则，它要求 法律平等地对待每一个人，量刑要考虑个人的具体情况，执行要有助于犯人重新适应自 由的生活，社会要禁止歧视刑释人员，等等。
第三，公正原则决定着刑事政策的制定、执行要符合目的性、要适度。该原则的作用 一方面旨在保护行为人免受国家的过度压制，另一方面，是要使作为国家非难手段的刑 罚之适用范围，严格限制在受到社会伦理否定评价的犯罪人的行为上。刑事政策措施的 适用要考虑社会保护的需要和犯罪人人格及行为的具体状况，保护社会的目的只能以公 正的方式实现。在司法实践中，公正原则是量刑的基础，这意味着科处刑罚只能基于法 律已有之规定，对犯罪行为只能责难于行为人本人。刑罚的确定以预防的观点为基础， 但行为责任在科处刑罚的最高限时起到一定的限制作用，刑罚适用的界限为：预防的目 的不允许超越公正的刑罚。因为刑罚毕竟也是有责违法行为的抵偿，保持责任内容和刑 度的适当比例关系是必要的。公正原则解决了国家刑事政策的途径问题，即刑罚的公正 性应与公众的价值观达成一致。
四、刑事政策的贯彻执行
在德国，刑事政策的功用主要体现为对刑法、刑事诉讼法和刑罚执行法的制定和修改 ，以使其不断地适应社会的需要，最好地发挥保护社会的目的。刑事政策运行的目的在 于根据司法实践的需要来调整刑罚以及其它措施的强度，进而充分、有效地利用刑事制 裁的功能实现刑事政策的终极目的。为达到预防犯罪、控制犯罪的目的，刑事政策要求 在确定罪名和犯罪构成方面不可忽视刑事立法的一般社会需要；在决定刑罚的内容和执 行方面不可忽视对犯罪人及其他社会成员的刑罚效果和行刑效果。
刑事政策贯彻施行的主体是立法机构、国家司法机关以及行刑机构，刑事政策的现实 运作主要体现在立法、司法和行刑三个方面的司法活动中。
1.在立法上，呈现犯罪化与非犯罪化两极分化、刑罚总量趋轻的态势，也就是立法的 犯罪化、非犯罪化和轻刑化。
第一，在犯罪网方面有张有缩，表现为犯罪化和非犯罪化的两极调整，总体呈扩张状 态。
在社会各个阶段，都存在着多种不同的偏离社会基本规则的越轨行为，刑法制定时将 这种行为的定义升级，它就成为犯罪行为；反之，社会将这种行为降级，它就是非犯罪 行为。刑法立法固然是以行为对政治、经济和社会的重大利益构成威胁为前提，但社会 控制意义上的合理性及其效果也应是刑法制定的决定因素。因为刑量过度——即刑法制 定时把并非危害社会的行为解释为犯罪行为，或刑量偏低——即刑法制定时没有把危害 社会的行为解释成犯罪行为，都会导致社会对犯罪行为的监控处于一种不平衡的状态[5 ](P.870)。
德国刑事政策认为，在自由法治国家，刑法对法益的保护只局限于特定的重点，即只 限于对社会秩序的基本价值的保护上，因而它具有残缺不全的特征[6](P.20)。由于不 同社会历史时期社会秩序的基本价值取向的重点是不断变化的，刑法势必基于刑事政策 要求对法益保护的范围相应地不断进行调整，一方面对某些领域启动国家的刑事干预， 增加某类行为的定义升级；另一方面对某些领域放弃或减弱刑事干预，将原有的某些犯 罪行为定义降级。这一思想体现在立法活动上，就是法律的立、改、废；表现在犯罪网 上，就是覆盖范围的扩大或缩小。
犯罪化的刑事政策思想基于保护人的基本权利和社会的公序良俗。一是对新型暴力犯 罪行为予以打击，如劫机犯罪、恐怖组织犯罪、掳人勒索、绑架人质犯罪等，以维护社 会的治安秩序；二是对人类生存环境强化保护，这就是环境刑法的制定，1980年的刑法 修改法增加“污染环境的犯罪”一章，经1994年修改法的扩展后，建立了一系列关于水 域、空气、污染环境的垃圾、噪音、放射性物质、土地方面的罪名及处罚，而且还有向 气候、海洋、森林方面扩大的趋势；三是对经济秩序加大保护力度，如经济刑法的制定 ，确立对洗钱犯罪、金融诈骗犯罪、法人犯罪等的惩治制度。新罪名的大量增设意味着 犯罪网的扩张和国家刑事干预的涵盖面加大。
德国在非犯罪化方面的调整始于1952年《违反秩序法》对轻微犯罪实行非犯罪化，后 来1968年的《违反秩序法》进一步对一些轻微犯罪继续实行非犯罪化。在具体内容上： 首先是根据形势的需要于1968年废除政治刑法，有关内容根据自由法治国家原则予以重 新规定。其次，是排除妨害风俗行为的犯罪性，1960年《第1部刑法改革法》废除了对 通奸、成年男人间的性行为和与动物的性行为的刑事处罚规定，随后对卖淫、吸毒行为 也不再作为犯罪处理，此后于1994年又完全废除了对同性恋的处罚规定；最后，排除违 警罪这类轻微犯罪的刑事不法性，把违警罪行为视为一般的对法规的违反，只对其处以 行政罚款，而非刑事罚金。如《少年法院法》第9条规定，对轻微违法行为和越轨行为 不科处刑罚；刑法还将盗窃和侵占价值甚微物品的行为规定为告诉才处理的案件，而且 该规定还可相应适用于其他财产犯罪。
第二，在刑罚网方面的调整，表现为轻刑化，即刑事制裁程度不断减轻。
所谓轻刑化是指实际表现为以相对较轻的刑罚对付和应付犯罪，以及倡导以尽可能轻 的刑罚来惩罚和控制犯罪的刑事政策。具体表现为刑罚体系中惩罚总量的降低，轻刑、 缓刑、假释的广泛适用[7]。从宏观进程上看，德国的刑罚是从苛重走向轻缓，如废除 死刑、弱化监禁刑、强调罚金刑等。具体说来：
首先，是在刑罚制度上的轻刑化。德国刑事制裁体系由刑罚的单轨制转为刑罚和保安 处分双轨制，继而又有向刑罚、保安处分、附随后果三元化发展的趋势，这就冲淡了制 裁体系总体上的苛厉性。德国在现代刑事政策的一个共识，是认为在与犯罪作斗争中， 刑罚既非惟一的，也非最安全的措施。因此，在对刑罚的效能批判性评估的基础上，建 立了一套保安处分制度。保安处分的概念由莱茵首次提出，并于1933年11月24日经习惯 法引进德国，首先在青少年犯罪领域得到应用，后来逐步扩展到其他领域。目前德国的 保安处分体系已全面确立，被称为矫正及保安处分。它由剥夺自由的保安处分和非剥夺 自由的保安处分两类构成，前者包括安置于精神病院、安置于戒除瘾癖的机构、安置于 社会治疗机构、保安监督；后者包括行为监督、吊销驾驶执照和禁止执业。保安处分是 一种国家处分，是国家基于保护受到犯罪威胁的、相对于行为人的自由更高的公共利益 所必需而对行为人自由的干涉，其方式有剥夺行为人的自由、进而剥夺自由的治疗以及 剥夺行为人的具体权利。其目的在于解决与罪责相适应的刑罚无法实现的个别预防的目 的，保护公众和行为人本身，防止其继续或重新实施犯罪行为。所以保安处分的设立、 适用既要考虑到犯罪人在再社会化方面的帮助，使具体之个人适应社会(教育性或矫正 性处分)，又要考虑保护社会免受犯罪人的侵害，使不能适应社会者从社会中被剔除(狭 义的保护性或保安性处分)。在双轨制体系中，刑罚与保安处分这两种法律制度的关系 如同两个相互交叠的圆圈：纯威慑刑罚(报应刑)与纯保安处分相互对立；在它们的相同 部分，保安处分可代替刑罚(与刑罚相互替代)，刑罚可代替保安处分(保安性之刑罚)。
在此基础上，《刑法典》对犯罪行为“附随后果”的规定，又使刑事制裁制度突破了 双轨制向三元化发展。附随后果包括两类，一是担任公职资格、选举权和表决权的丧失 ；二是有罪判决的公告，追缴、没收。它们都包含有刑罚、预防等要素，但又因所涉及 的客体和命令的根据不同而不同。立法者以“措施”一词表明它是既不属于刑罚，也不 属于矫正及保安处分的一种独立的制裁方式。规定“附随后果”的目的：一方面，是基 于维护公共职务及其职能声誉之需要，究其实质是使行为人对国家管理形象遭受的特殊 牺牲而受制裁，以防止某些人员将来再犯特定之罪；另一方面它使被判刑人受到公众的 指责，含有处罚的因素，所以适用时应以罪责抵偿的标准来量定。此外，附随后果的规 定还有助于被害人名誉的恢复和损害赔偿。
刑罚自身由无意识、无节制的本能行为演变成由目的思想决定的适度的、有意识的行 为，变革的历程反映出刑事政策目标上的冷静思考，单纯的一般预防思想越来越遭到摒 弃，刑罚目的的重心逐步走向教育、矫正犯罪人为主、保护社会为辅的综合性。
其次，是在刑罚种类上的轻刑化。即刑罚构成的种类自身逐步由重转轻：先是废除了 肢体刑、酷刑、羞辱刑以至死刑等，实现了由以身体刑为中心向以自由刑为中心的刑罚 体系的过渡；后又通过自由刑的单一化，以单一自由刑——监禁取代了过去的自由刑中 的重惩役、监禁和拘役的构成，进而形成现行自由刑、财产刑二者并重的格局体系。目 前德国的刑罚种类有：终身自由刑、有期徒刑、短期自由刑、罚金刑和1992年新增加的 财产刑。
关于废除死刑。德国废除死刑并非是国内法治意识的成熟所至，而是基于国外力量的 强制。1949年德国有死刑存在，造成纳粹法西斯以此为工具大批屠杀犹太人和反对派人 士。1949年后被置于英、美、法共管下的德国领土建立了德意志联邦共和国，并在占领 军主持下制定实施其基本法，基本法第102条宣布废除死刑。可见，废除死刑不是民众 意愿的产物，而是英、美、法三国在占领区强制行使立法权的结果，目的是防止纳粹期 间滥用死刑、肆虐人权的历史重演。但随着德国经济的发展，国力的增强，公众法律意 识日益现代化，人们不赞同死刑的态度又使得废除死刑的规定保留至今。当前不恢复死 刑的理论基础是：在人道的刑法中死刑应当被严格拒绝，一是因为它不具有理性的目的 ，二是其本身也隐藏着不同的缺点和危险，杀死他人在道义上不能被接受，即使是法官 也没有剥夺他人生命的权力。不恢复死刑在实践中的刑事政策意义在于：死刑是多余的 ，它并不具有比终身自由刑更强的威慑效果，同时，确保公众免受具有长期危险的犯罪 人侵害的任务，完全可以通过终身自由刑及保安监督而得以实现。
再次，通过规定调整手段，要求在刑罚适用中有意识地弱化监禁刑，强化罚金刑和缓 刑的适用，从而在立法上进一步减轻适用刑罚程度的严厉性。
虽然德国对传统犯罪、一般犯罪和严重犯罪而言，刑罚仍以适用自由刑为主，但对自 由刑的适用也已呈弱化趋势。一是立法上直接缩减自由刑的数量和程度。(1)就数量而 言，在欧洲各国中，德国的自由刑占所有刑罚制裁的比例是相对较低的；就刑期而言， 德国自由刑的刑期也在大幅度缩减，近年来缩减度为17%至1/3之间。(2)自由刑的严厉 程度不断减轻。1975年联邦德国刑法取消预防性监禁的规定。10年后，基于有些累犯不 一定要从重处罚的刑事政策的思考，又废除了刑法第48条对累犯从重处罚的规定。(3) 取消刑法第65条关于对人格异常者适用剥夺自由的保安处分的规定。二是通过规定自由 刑适用的限制条件间接地达到弱化监禁刑的目的。具体表现有：(1)监禁刑作为最重的 刑罚，已成为对付犯罪的最后手段。对一般犯罪者在处刑时积极主张扩大适用非监禁刑 处罚；对于危险的犯罪者则从重或者加重进行封闭性的长期监禁处罚。1975年联邦德国 刑法第47条的限制性规定使短期监禁刑的适用成为例外。(2)缓刑和余刑的缓刑——假 释作为调整、弱化监禁刑强度的手段被广泛地确立并不断完善。在德国各邦，自1895年 起，缓刑制度被作为附条件的赦免以命令的形式公布施行，后作为法律确定下来。缓刑 的首次扩大适用是针对偶犯，缓刑的适用范围由9个月以上的监禁刑扩大到2年以下。19 81年立法将假释条件再度放宽，犯人服刑1/3即可获假释，判处终身监禁的犯人服刑15 年后也可假释。(3)大量规定保留刑罚的警告、免除刑罚的方法，对刑罚附有条件地不 判处或予以免除。由于这些措施的采用，据称在90年代初期，德国只有6%的有罪判决犯 人被送进监狱，而其中有2/3的犯人在狱中的服刑期限不超过2年，甚至有一个时期，德 国西部的监禁率减少了19%。
三是增设罚金刑，并不断扩大其法定适用范围。1921年-1924年罚金刑法的制定将罚金 刑作为一种主刑引入德国刑罚体系，它最初的作用主要是用来代替3个月以内的短期自 由刑。基于罚金刑在非监禁性、免除犯人烙印化、避免狱内相互感染和有利于受刑人的 再社会化等方面的有利性，60年代的德国刑法改革运动进一步扩大了罚金刑的适用范围 ，使之适用于一切轻微犯罪行为，从而使自由刑在轻微犯罪领域的制裁垄断地位逐步让 位于由罚金刑主宰的局面。在轻微犯罪领域罚金刑对自由刑的取代，无疑在客观上大大 地推进了德国刑罚轻刑化的进程。
2.在司法上，对犯罪人裁量适用刑罚措施时，处刑轻缓原则贯穿于实体和程序两方面 。
第一，在实体刑法方面主要表现为量刑的轻缓化：在德国，量刑是对犯罪行为法律后 果的确定。它包括制裁种类的选择、确定量刑标准以及在必要情况下对刑罚或保安处分 的缓刑交付考验做出裁决。
在制裁措施种类的选择上，总体格局是，自由刑尤其是短期自由刑的适用严格受限， 制裁程度较轻的替代措施被大量采用。法律规定自由刑的适用已由主导地位转变为没有 其他的选择情况下的最后手段，而短期自由刑的适用更是成为一种例外，只限于行为或 行为人的人格上存在特殊情况，或对行为人有作用，或在“防卫法律秩序”上“不可少 ”的时候。在德国，对初犯、轻犯、过失犯不轻易适用监禁刑，如果适用必须是经过“ 深思熟虑”的。在可能被判处1年以下自由刑的轻微犯罪，法院可同时选择不同的制裁 措施，包括自由刑、自由刑缓刑、罚金刑，在规定义务情况下中止诉讼程序。与之相反 ，罚金、限制自由的方法、限制权利的方法、公益劳动、资格刑等越来越多地替代自由 刑的适用。自1970年起，法院判处的罚金刑的案件急剧增加，自由刑的比重相应下降。 1990年依据普通刑法典的判决中，罚金刑占83.3%；进入90年代以后，罚金刑在判决中 的比重上升到90%以上，自由刑却不足10%。1991年德国大约有84%的被判刑的成年人被 处以罚金刑，只有约16%的行为人被科处自由刑，而这其中又有68%的行为人被给予缓刑 交付考验；判处1年以下自由刑被缓刑的比例更是高达75%。
在确定量刑标准上，量刑的基础是行为人的罪责，同时还要考虑刑罚效果对行为人将 来社会生活的影响，即要考虑行为人再社会化。行为人犯罪后判决前的态度是量刑考虑 的因素，如持续较长时间的良好态度、为避免重新犯罪而采取措施等会被做出有利于行 为人的评价。司法实践中，法官运用自由裁量权确定刑罚期限时，很少适用刑罚幅度的 上限，这就在客观事实上减轻了刑罚的适用量。对于有必要对犯罪人人格刑进行持续性 研究和探讨的案件，法官应当首先科处不确定的刑罚，然后在法定最高刑和法定最低刑 幅度内，根据对犯罪人个性的确切认证，做出最终判决，以使刑罚最适合于对犯罪行为 的惩罚和对犯罪人的教育及再社会化。
再次为非刑罚化。非刑罚化是指作为应付犯罪的法律反应表现出非刑罚化的特征，也 就是适用刑罚方法以外的各种措施预防和控制犯罪的刑事政策思想。广义的非刑罚化包 括立法的非刑罚化(包括有罪的非刑罚化和有罪的非犯罪化)、司法的非刑罚化(适用非 刑罚化措施)、行刑的非刑罚化(非监禁化)。
在德国，非刑罚化的本意是指减轻法律规定的对某些犯罪的刑事处罚，但这些行为仍 具有犯罪性，只是对待这些犯罪的方法与传统的刑事处罚不同。其实质在于非监禁化。 后来这一概念本身进一步扩大化，涵盖了通过非刑罚性质的行政处罚措施而对某一犯罪 行为犯罪性的排除，即非犯罪化的内容。如对违反交通法规等违反程序的行为由刑罚改 为适用秩序罚。
第二，在刑事诉讼方面表现为加大了对当事人合法权利的保障。主要表现为：(1)执法 机关在进行刑事追诉以及对行为人采用各种强制性措施，应以有利于保障犯罪嫌疑人、 被告人合法权利的方式进行，尽量从宽而不是从严地行使追诉权。(2)检察官、法官可 在规定被告人应履行之义务和指示的情况下，暂时命令免予起诉，但以不追究责任不违 反公共利益，且罪责不重者为限。(3)在不加重自由刑的轻罪的情况下，如非法携带武 器盗窃、非集团盗窃，检察官可不经法院同意中止刑事诉讼，但以损失较小、行为人的 责任轻微，且不追诉不违反公共利益为限。(4)在司法领域适用罚金时，可适用在仲裁 员主持下的调解程序，而不是必须启动诉讼程序。(5)在诉讼过程中，追求对个人自由 最重要的保障要求，给与犯罪人适当的、充分的辩护机会，严禁追诉机关专断的规定和 行为，等等。
3.在行刑上，以社会化原则为核心，在监禁刑内容、形式上进行相应的调整。
1976年3月16日的《自由刑和剥夺自由的矫正及保安处分法》(简称为“刑罚执行法”) 确立了德国刑罚执行的根本原则。这就是将优先考虑行为人的再社会化作为刑罚执行的 目的，保护公众免受进一步犯罪侵害退居再社会化之后。根据这一原则，刑罚的执行在 不放弃监禁的前提下要做到在内容上、形式上都要贯穿再社会化的思想，即使对重犯或 初犯的根深蒂固的犯罪倾向这些危险因素的控制，也应通过持久的、以行刑社会化为目 的的刑罚执行，通过特殊的保安或矫正处分来实现。这一行刑宗旨的变化使得刑罚的执 行外在形式逐渐呈半开放、开放的特征，由设施内逐步向设施外过渡，表现为监禁刑适 用量的减少、适用上的限制、替代适用措施的增加；即使是监禁刑的执行，其内在管理 也转为注重强化行刑质量——促进犯罪人自身素质能力的社会化。
这种变革的刑事政策考虑在于两个方面：一是目的刑为主的思想。刑罚的执行是为了 教育、矫正罪犯，以使其重新复归社会。二是解决监狱危机的现实要求，消除犯罪亚文 化的侵害，缓解监狱设施内人满为患的紧急状况。
第一，行刑设施的软化——开放性。在设施内安置方式上，要针对每个犯人的实际情 况安排最符合目的的、不同的监禁方式。一是尽可能将犯人安置在开放式监狱执行刑罚 ，狱外劳动、自由外出、带领外出等作为从宽执行措施被适用。二是刑罚执行中的生活 应当尽可能地与一般社会的社会关系相适应，使犯人在对他的治疗和实现刑罚执行目的 方面积极参与。三是犯人应得到尊重和保护的权利范围不断扩大：如每年享有21天休假 ；白天集体劳动，晚间在各自的监舍休息；有权领取劳动报酬，统一参加失业保险、医 疗保险和养老保险；向监狱长申诉，以及申请刑罚执行委员会进行裁决的权利等。
第二，行刑宗旨的转化——良性化。设施内的监禁也不再是靠对犯人进行奴役般的压 制使其放弃自己的某种意志而变得顺从，而是通过给犯人授课、提供阅读书籍报刊、允 许参加劳动、培训技能等唤醒其自尊心，激活其社会责任感，强化其意志力，进而使其 重新融入社会。行刑的目的是注重治疗，对每一个犯人均应根据治疗检查的需要制定刑 罚执行计划，以便通过执行自由刑，使犯人习惯于秩序和责任，不再重新犯罪。
第三，行刑方法的替代性——非监禁化。德国现代刑事政策认为，具有所有消极结果 的刑罚执行，对行为人的自我价值感和重返自由社会的行为人的社会形象，均起不到促 进作用。因此，特殊预防和再预防最好通过避免执行自由刑而适用非监禁制裁的方式来 进行。
这一思想在司法实践中的贯彻表现为：一是限制监禁刑的实际使用量。将剥夺自由的 监禁刑的执行作为不得已而为之的最后手段适用，据统计，在1991年大约只有5%的被判 刑的成年人被实际执行了自由刑。一般而言，宣告6个月以下的短期监禁刑，只有在行 为人“事后预测不良”的情况下才去执行；如果事后预测良好时，即使从“防卫法律秩 序”的观点有执行之必要，这种执行也要作为“必要的延期”来对待，而不立即投入监 禁。70年代中期以来，几乎1/3的犯人被执行了6个月以下的监禁刑，但这并不是法院有 目的量刑的结果。二是尽量采取替代措施。德国法律规定自由刑执行中的替代措施主要 有缓刑交付考验、罚金刑。缓刑交付考验，即2年以下的自由刑可被缓刑交付考验，行 为人在执行刑罚的2/3或1/3以后，剩余的刑期可予以缓刑。被判处罚金刑的行为人，为 避免执行替代自由刑，在特殊情况下可从事不付报酬的公益劳动。1994年《麻醉品法》 还规定，对于应当执行自由刑在2年以下的患有毒瘾的行为人，为了有利于其再社会化 ，可优先对其进行戒毒治疗，需要长期治疗的，甚至可以免予刑事追诉，即治疗代替刑 罚。
第四，刑罚矫正目的延伸性——社会化。德国刑事政策的制定者认为负有社会国家原 则义务的国家，不能仅满足于对违法者的处罚，而且还必须考虑到刑罚执行完毕后受刑 人重新在社会上找到一个适当的生存位置。国家应当为行为人回归社会做出努力，给予 犯人尽可能多的重返社会的机会和在社会中继续发展的条件，以消除再犯罪因素。如采 用刑释帮助和保护监督相结合的方法，取代对刑释人员的再社会化不利的警方监督、自 由刑执行完毕的剥夺公民权等措施；根据《刑罚执行法》的规定，犯人释放前会被从宽 执行，为释放做好准备，同时还应得到社会的帮助。此外，继1920年《消除犯罪纪录法 》规定了有关消除犯罪纪录之后，1971年《中央犯罪登记簿和教育登记簿法》规定，如 犯罪记录簿中无其他犯罪记载，对被科处90单位以下日额金以及3个月以下的自由刑或 禁闭可视为自始不行为，某些判决在特定期限届满后也不再记入行为证明，甚至所有关 于判决的记载事项在特定的期限经过后均可被消除。
4.德国当前的重刑主义刑事政策
值得重视的是，目前德国重刑思想的势头不断增强。70年代以来，随着犯罪数量和严 重程度的不断升级，刑罚制约犯罪的功效出现危机，因此刑事政策思想又呈现重刑打击 的趋势。但这并非是原有重刑思想的卷土重来，而是新形势下控制犯罪的新思路。其刑 事政策意义在于：通过加大重犯罪付出的代价，迫使犯罪人在利益冲突中权衡利弊得失 后放弃犯罪，以达到控制和预防犯罪的目的。其特点是对特定犯罪和犯罪人的特定情况 ，在立法、司法、行刑上的从重、从严打击，是有目标、有范围、有对象的重刑化。
重刑主义刑事政策在实践中具体表现为对严重的暴力犯罪、集体犯罪、跨国边境的犯 罪，如劫机、绑架、贩卖人口、毒品及枪支弹药犯罪等，采取从重的刑事政策态度，适 用刑罚较以往、较其他罪都更为严厉。如1976年8月18日法律加重了对恐怖主义犯罪的 处罚，1986年的《打击恐怖主义法》又对其中的特定犯罪加重处罚；鉴于暴力犯罪案件 数量大增，社会各界要求铲除暴力犯罪的呼声日高，联邦政府于80年代中期成立了联邦 政府反暴力独立委员会(简称反暴力委员会)，专门负责预防和控制德国境内的暴力犯罪 的工作；建立专门的监狱或在监狱中设立专门的高度安全监区关押恐怖分子和暴力犯罪 分子；为加大对有组织犯罪的打击，1992年颁布《打击非法毒品交易和其他形式的有组 织犯罪法》(即有组织犯罪法)，增设财产刑作为新刑种并扩展追缴的适用范围，对诸如 毒品交易、伪造货币、买卖人口、结伙盗窃、洗钱等犯罪，法院在审判有组织犯罪的成 员时，可以没收其全部财产，包括追缴其非本罪的犯罪所得；司法人员在刑事罪诉讼中 依法可以采用派遣秘密调查人员、使用技术监视器、大规模通缉以及动用警方人员进行 跟踪观察等特殊执法手段[8](P.408)。此外，国家还对特定种类的罪犯改变从重处罚的 原则，予以加重处罚等等各种措施，直至在刑事诉讼程序上取消对当事人的某些权利保 障等。虽然这些措施往往都是局部的、例外的和暂时的，但其趋势有增无减。
与之相适应，在行刑政策上要求在特定情况下适用强化监禁的方式。因为：如果让重 大犯罪行为完全不受惩罚，就会在较长时间内对被触犯的法律规范的效力提出疑问，并 助长对它的触犯。所以，法律规定，如果科处较严厉的制裁为防卫法律秩序所必需或必 不可少，那么排除对行为人的特定优待，即不得使用其它方法替代自由刑的执行。如果 一旦从犯罪人的行为中发现其有根深蒂固的犯罪倾向——状态犯，则毫无顾忌地采取使 行为人不再危害社会的措施。作为一种持久的保安处罚措施的刑罚，也应完成其防止精 神正常的犯罪人再次危害社会的使命。
当前形势下德国刑事政策轻中有重、缓中有严的主要原因不外乎三个方面的考虑：一 是犯罪的低龄化、暴力化、有组织化以及国际化，对现有的社会治安秩序造成了严重的 破坏和极大的威胁，民众要求严厉惩治犯罪的呼声日益高涨，国家为维护治安秩序的稳 定，不得不顺应民意加大对严重犯罪的打击力度，以遏制此类犯罪的蔓延势头；二是由 于刑罚个别化、重返社会待遇、医疗方案等措施耗资巨大，又没有产生预期的效果，使 人们逐渐失去信心，因而不定期刑逐渐被抛弃，严格的刑罚法定主义重新恢复，这种变 化又体现出对罪犯进行严厉制裁的刑事政策思想；三是历史上对犯罪重惩的经验证明“ 严打”对短期内抑制犯罪活动的暴涨是有成效的。如1923年，通货膨胀达到高潮时，德 国的犯罪案件数和被判刑人数达到德国有史以来的最高峰，初犯人数急剧增加。在当时 国家社会主义原则的统治下，实行重刑政策对犯罪进行了严打，同时辅以将整个民族纳 入军事化管理和严密监督的组织、将年轻人招募进国防军、社团及组织等措施，使犯罪 现象有了明显的回落。
五、刑事政策与犯罪的控制和预防
刑事政策是以预防犯罪和控制犯罪为直接目的的，但国家为预防犯罪和控制犯罪而采 取的措施并非都属于刑事政策的范畴。德国的刑事政策与其犯罪控制、犯罪预防措施既 有密切联系，又有截然不同之处。
1.犯罪控制
在德国，犯罪控制是指为确保国家的内部安全所必需的所有措施或尝试，是一项全方 位的工程，涉及社会监督、国家的刑事政策、警方在与犯罪作斗争的过程中所作的努力 等各方面。犯罪控制的目的是要使人们的行为符合法律规范和社会规范的要求，减少违 法犯罪行为的发生。它包含了国家机关和社会机构旨在将人们的行为纳入刑法所保护的 规范范围内的一切战略和措施，既不限于仅是国家机关在犯罪的防治方面的活动，也不 仅限于刑罚在与犯罪作斗争过程中所起的作用。犯罪控制不仅包含了相应的国家干预， 而且还包括社会机构在犯罪防治方面的努力，如一般邻里预防犯罪的相助、诉讼外调解 、行为人与被害人和解以及非刑事处罚等。
犯罪控制的主体分为官方和民间两类，官方的机关和人员主要有：立法者、警察、刑 事司法机关、缓刑帮助机构和刑罚执行机关；民间性团体、组织如反酒后驾驶联合会、 技术监察协会等。犯罪控制的国家制裁措施主要有三类：一是刑罚、附加刑、矫正及保 安处分以及与刑罚相类似的处分，如罚款、赔偿等；二是刑事制裁的附随后果，如时效 期届满、没收、判决之宣告以及在交通登记中备案等；三是刑事诉讼中的强制措施，如 监听电话、没收、搜查、临时拘留和待审拘留等。
可见，在德国，犯罪控制并非等同刑事政策，后者只是犯罪控制体系的一个有机组成 部分。
2.犯罪预防
犯罪预防是刑事政策的一项重要内容。犯罪预防的目的在于防止和减少犯罪的发生， 将犯罪率包括重新犯罪率控制在一个社会能够容忍的、适当的范围内。刑罚是德国实现 刑事政策目的的首要工具，它既有控制犯罪的功能，又应当发挥其预防犯罪和防卫社会 的功能，这种预防功能包括特殊预防与一般预防。特殊预防着重于行为人的重新社会化 ，一般预防着重于遏制社会上潜在的犯罪行为人实施犯罪。
在德国，犯罪预防理论的发展可划分成三个阶段：一是一般预防论时期。在这一时期 ，以费尔巴哈为代表的刑事古典派主张用刑罚对潜在的犯罪人的心理强制来实现犯罪的 一般预防，即通过对违法者处以公正、人道的刑罚来达到保护公共安全的目的。随着对 犯罪与预防犯罪认识的深入，刑事政策的斗争方法的出发点由报应刑思想转为目的刑思 想，起初，他认为“与对习惯犯无所顾忌地科处酷刑或对不能矫正者科处酷刑一样，过 分夸大矫正刑思想对公众的法律意识及国家的生命力而言同样是灾难性的”[9](P.19) 。后来在马堡计划中，他又提出“刑罚是个双刃剑：通过破坏法益达到法益保护”[10] (P.161)，因此刑罚制裁应在考虑到个人自由情况下施行。但是他的目的刑思想追求的 是有效的以行为人为中心的刑事政策。这就是目的刑法主导的犯罪预防的第二个阶段。 通过具有特殊预防性质的刑罚威慑、矫正及保安处分，将犯罪控制在一定的范围之内。 就科处刑罚的主要目的究竟是一般预防还是特殊预防，李斯特认为“无论是一般预防还 是特殊预防，如果片面地实施必然会取得不同的结果。特殊预防视犯罪为反社会思想的 反应，一般预防则视犯罪为行为人本身的某些重要因素起作用的结果；特殊预防的侧重 点放在犯罪行为人及其思想上，而一般预防则将侧重点放在犯罪行为和结果上。一般预 防努力将一些犯罪构成要件与其他的犯罪构成要件尽可能严格地区分开来，以此构成刑 法的分则部分，并视之为其主要任务；特殊预防则主要区分不同的犯罪人类型，以此形 成刑罚体系。一般预防在犯罪行为所造成的对法治的实际损害中寻找犯罪与刑罚的平稳 ；特殊预防则在犯罪人的反社会思想的强烈程度上寻找犯罪与刑罚的平衡。”[9](P.32 )最初旨在调整针对犯罪现象的刑罚措施，关于刑罚目的性的理性思考即报应刑与目的 刑的论战，最终决定了刑罚主要是为了防卫社会而对犯罪人加以隔离和矫正。三是现代 犯罪预防计划时期。1945年开始的“社会防护运动”是一场刑事政策的改革运动，主导 着刑法改革的方向和进程。提出刑法不是惟一的，甚至不是主要的对付犯罪的工具，要 合理地组织对犯罪的反应。要求对犯罪预防予以极大的注意，检讨现行的社会制度；注 重通过社会预防抵制诱发犯罪的因素。“社会集体罪责”的信念给国家的惩罚行为预先 规定了一个界限，对个人或对国家而言，预防犯罪的发生比处罚已经发生的犯罪行为更 有价值。
当代德国的犯罪预防理论主要有三种：
第一，犯罪的一般预防理论
犯罪的一般预防目的是为了保护法律规范，保证法律规范能够得到顺利的贯彻实施， 而不是以法律规范为先决条件的。犯罪的一般预防的内容非常广泛，涉及社会生活的方 方面面，如完善家庭教育和学校教育、用刑罚来威慑社会上潜在的犯罪人、加强公民的 法律意识、道德观和价值观的教育、改进刑释人员的安置，等等。
刑罚对犯罪的一般预防只是一般预防理论的内容之一，它是通过对违法者科处刑罚， 而在一定程度上对社会潜在的违法者起到威慑的作用，阻止他们实施违法犯罪行为，同 时对守法公民起到教育作用，强化其法律意识。司法实践证明，刑罚在犯罪的一般预防 方面的效果是十分有限的。首先，公众普遍认为对犯罪预防功能起决定作用的不在于刑 罚的轻重而在于刑罚的适当性，所以，重刑威慑并不起到预想的一般预防效果。这无疑 限制了刑罚威慑作用的发挥。其次，作为犯罪严重程度指示器的犯罪恐惧感的增减，也 不取决于刑罚的强度，不会因刑罚强度的提高或降低而增强或减弱。最后，在公众认为 刑罚制度已经相当严厉的情况下，警方登记的犯罪数量仍在不断增加，这种“刑罚危机 ”的状况足以说明刑罚对犯罪制约作用的有限性。
第二，犯罪的特殊预防理论
犯罪特殊预防的内容是使已受过刑罚处罚的罪犯在将来的社会生活中不再实施违法犯 罪行为。如果说犯罪一般预防的目的是将犯罪作为社会现象来看待，重在预防犯罪人以 外的人进行初次犯罪，那么特殊预防则是针对犯罪人的预防，目的是防止其再次犯罪。
对犯罪人的研究是正确运用现代刑事政策为特殊预防目的而提供的各种各样的措施的 先决条件。
特殊预防的效果包括两个方面：一是积极的特殊预防，通过教育、矫正和赔偿来达到 预防犯罪的目的；二是消极的特殊预防，通过威慑或使之不能危害社会，使行为人将来 的行为符合法律规范的要求。特殊预防视刑事制裁并非目的本身，而是将其理解为预防 措施。德国1969年对实体刑法进行的改革以及1976年制定的刑罚执行法，均以犯罪的特 殊预防为目的。
第三，犯罪的技术预防
所谓犯罪的技术预防，是利用特殊装置，如警报系统等，对特定场所采取的预防犯罪 、减少犯罪机会的措施的总称。预防手段包括城市规划、建筑结构、对金融机构的保护 、对机场等交通场所的控制等。1985年德国发表的联邦刑警局的一篇关于“安全技术与 银行抢劫”的研究报告，首次肯定了技术防范措施在预防银行等金融机构被盗、被劫方 面具有一定的积极作用[11]。
收稿日期：2001-10-01