论“一国两制”下香港知识产权制度的特点，本文主要内容关键词为：香港论文,一国论文,产权制度论文,知识论文,两制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）和《中英关于香港问题的联合声明》（以下简称《中英联合声明》），“一国两制”下的香港，享有独立的立法权、司法权及终审权。这是香港得以维持原有制度不变的前提和保障。香港的平稳过渡以及回归祖国两年多的实践，证明“一国两制”的正确与成功。分析九七前后香港法律制度的变化，积累对“一国两制”下不同法律制度体系的认识，丰富中华法系的结构模式，加强在“一国”情况下不同法律体系、制度之间的联系、借鉴和交流，共同繁荣祖国的法学理论，不无裨益。笔者试图从香港知识产权制度的变化，对这方面进行一些探索。
一、’97前香港的知识产权法律制度
九七前，在知识产权的保护方面，从立法形式、内容到司法体系，英国都对香港起直接作用，使得香港的知识产权法主要源于英国知识产权法的成文法和判例法。
（一）’97前香港知识产权制度的法律渊源
1.英国的知识产权法
在成文法方面，除商标法外，专利法、外观设计法和版权法均直接适用于香港。香港颁布的《专利条例》和《版权条例》仅解决英国的专利权、注册外观设计和版权在香港延伸保护的程序问题，至于如何使发明和创作获得专利或版权的保护，就必须了解并取得英国的授权和确定。因此，英国的知识产权法是香港知识产权法的主要组成部分。九七前在香港适用的成文法是指1977年的《专利法》、1956年的《版权法》、1949年《注册外观设计法》和1968年《外观设计版权法》。
在英国法律体系中，有相当的立法精神和内容是由法庭在对案件的判决中加以解释的。在判例法（包括普通法和衡平法）的适用上，香港颁布的《英国法律适用范围条例》（Application of EnglishOrdinance）（注：1846年4月5日以后， 英国准许香港根据本地的特点，由立法局制订和颁布香港地方法规。但对于什么样的英国国会立法，通过什么程序在香港使用，一直较为混乱。直至1965年，香港立法局根据枢密院应用英国法律的命令，制订了《英国法律适用条例》，具体规定了英国国会立法在香港适用的程序和条件。见董立坤著《香港法的理论与实践》，法律出版社1990年4月版，第104—105页。 ）中强调：普通法和衡平法的原则均在香港有效。1976年修正的香港《最高法院条例》指出：在一切民事案件中，普通法和衡平法应由高等法院执行，如同其在英国由高等法院和上诉法院执行一样。除此之外，香港法院在审理诉讼时，也可以直接援引英国上议院和枢密院司法委员会的判例。因此，普通法（Common law）的判例也是其知识产权制度中不可缺少的部分。（注：在判例法方面，根据其诉讼制度，香港本土没有终审权，案件的终审权是由英国枢密院行使的。因此，英国的判例无疑对香港涉及知识产权案件的判决有直接的作用。在英国，只有上诉法院、高等法院和上议院，这些高级法院的判决才能构成先例，并且，高级法院的判决中，只有法官作出判决的理由部分才能构成先例，才具有法律的约束力。关于英国哪一级法院的判例可以适用于香港，《英国法律适用范围条例》中没有规定，这个问题是根据香港合议庭（Full Court）的意见处理的。合议庭认为：只有英国上议院和枢密院司法委员会的判例，才能构成对香港具有约束力的判例法。）
2.香港本地制订的知识产权法
在成文法中，商标法是唯一由香港本土制订的法律。除此之外，为配合英国专利法、外观设计法和版权法等在香港的实施，香港还制订了一些相应的法例。如《专利注册条例》、《联合王国外观设计（保护）条例》以及《版权条例》等也属于香港本土制订的成文法的范畴。
至于判例法方面，在英国普通法的基础上，香港法院在审判实践中发展起本地的判例法。从1905年起，香港开始建立案例记录制度，逐步形成本地的判例法，至今，积累的案例汇编（Hong Kong Law Report）已有100多册，收藏于最高法院图书馆。涉及知识产权案件的判例中， 尤其以商标侵权和版权侵权诉讼为多。根据判例法“遵循先例”的原则，这些判例对下级法院仍有约束力。因此，它们也是香港知识产权法的一个渊源。
3.普通法系国家的判例法
香港法院在处理知识产权法法律纠纷时，如果没有英国或本土的判例可资援用时，就会参考其他普通法系国家的判例，如英联邦或美国的判例法。当然，香港接受或承认此种判例的前提是该国对普通法的解释与香港法院原做法是基本一致的。
4.适用于香港的知识产权国际公约或条约
香港在回归中国之前，作为英国的殖民地，其对外关系事务是由英国直接负责的。一些需要以国家的名义加入的国际条约或公约，都是在英国加入后，再以适当的形式使该条约或公约适用于香港。这些条约或公约内容纷繁复杂，涉及社会生活的各个领域。其中适用于知识产权方面的国际公约和条约主要有：
（1）《保护工业产权巴黎公约》（1883）。
（2）《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1886）。
（3）《世界版权公约》（1952）。
（4）《专利合作条约》（1970）。
（5）《保护录制者，防止录制品擅自复制日内瓦公约》（1971 ）。
（6）香港是世界贸易组织（WTO）的独立成员，因此，《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）也对香港有约束力。
（二）’97前香港知识产权制度的特点
1.一脉承袭英国知识产权法。香港的知识产权法中的版权法、外观设计法属于直接适用英国法，凡依英国法获得保护的作品或外观设计，在香港自然获得保护；对专利权的保护，也是以英国专利局授权的专利作为在香港进行注册并获得本地法律保护的前提。因此，香港的知识产权的保护，从完整的意义上讲，与英国法有不可分割的联系，是英国知识产权法效力的延伸。
2.具有本地特色。基于资源、人力和立法权限等因素的考虑，香港一直没有建立自己的知识产权保护制度，而是借助英国的力量，在对专利和版权、外观设计完成授权或确定权利后，对这些财产权进行确认，并使之在香港受到保护。这样的安排，使得香港既可以有一个具有国际先进水平的有保障的知识产权确认体系，又可以不必承担昂贵的费用与代价。因而，香港除了适用英国法作为取得知识产权授权或权利确认的实体法和程序法之外，另外还特别颁布实施了一系列辅助性法律，以方便这些权利在香港保护的具体实施。因此，在香港知识产权法的构成中，形成了既有英国法的规定，也有香港具体保护的法律安排的特点。
3.不是一个独立的知识产权保护体系。根据《专利注册条例》的规定，香港实行的是一种注册认可英国专利或以英国为指定国的欧洲专利并使之在香港有效的制度。因此，任何发明创造需要在香港取得专利保护，都必须首先申请并取得英国专利或欧洲（英国）专利，然后，在规定的时间内，就该专利权向香港专利注册署申请专利注册。在香港，专利注册署仅负责对已经获得授权的有效专利进行登记注册，其余涉及专利的效力、修改、撤销等事宜一概交由英国处理。英国的版权和注册外观设计更是无须任何的登记或确认，就可以直接在香港获得保护。可见，香港的知识产权制度不是一个完整、独立的制度。
4.与香港的实际需要有一定的距离。英国的知识产权法在制订时，并没有义务考虑香港的实际需要，因而，其立法不可能以香港的利益为依归。比如，由于地理环境和经济结构的关系，香港的制造业主要是一些小型的企业，进行大规模技术改造和产品更新换代的能力有限，而香港政府又采用完全自由市场经济和积极不干预政策，大型的或难度较大的科研项目，就缺乏统筹、长期、有效的安排及扶持，这使得香港产生大量前端性的技术成果的机会不多。反过来，香港制造业涉及的产品多是小型电子仪器、手表、眼镜等比较细致的加工产品，市场对这类产品更新换代的要求比较快，因此，这些行业中具有产生大量实用新型小发明和外观设计的潜在力量。可是，偏偏在英国的专利法中就是没有实用新型的位置，使得客观上香港政府对该类小发明没有提供广阔的促进发展与保护的法律空间。香港对外观设计的保护又被设置成一项非常纷繁复杂的制度，让人望而却步，更勿论保护了。
二、香港新知识产权法律制度
依照“一国两制”的方针，既有在香港保持原有的法律制度基本不变的必然性，又有考虑香港本土知识产权的实际需要，法律本地化和制订新法律的必需性，同时，还需要遵从国际条约的要求，以遵守法律义务并保持与国际社会的一致性。基于这些因素，香港建立的新的知识产权制度，较好地协调了香港本地与英国、中国大陆知识产权制度的关系，既有“一国”后的原则改变，又有“两制”下的保持其延续性、兼容性、特别性的不变，充分体现了“一国两制”方针的实践。
（一）香港新知识产权制度的法律渊源
法律是调节社会关系的手段，有什么样的社会、经济制度和生活方式，就需要有与之相适应的法律制度来规范人们的行为。香港新知识产权法律制度的渊源正体现了这一点。
1.得以在’97后继续保留的原香港成文法和普通法
根据《基本法》的规定，香港原有法律予以保留。得以继续保留的知识产权中“原香港法律”并不多，且由于经济形势的发展和国际间对知识产权保护的新要求，原有的法律中可能有一些需要修改和补充的内容，但这与原有法律的保留没有冲突。’97前实行的《商标条例》是由香港立法局于1955年通过并颁布实施的，其基本内容涉及了注册商标的申请、审批、管理和保护，是知识产权法中唯一能独立于英国相关法律而成立和有效运作的内容。还有作为《商标条例》实施细则的《商标规则》（Trade Mark Rules），《商标（紧急）条例》（Tdsrade Mark （Emergency）ordinance）、《商标（紧急）规则》（Trade Mark （Emergeney ）Rules ）和《商品说明条例》（Trado DescriptionsOdrdinance）等均为香港商标法的组成部分。此外， 原香港法例第362章《商品说明条例》（Trade Descriptions Ordinance）是涉及商标保护的另一个成文法，它于1981年正式通过并实施。该条例的内容旨在以刑事制裁的方式禁止在交易中使用虚假的商品说明和伪造商标，以保护消费者的利益。这些立法由于是香港本土上的立法机构通过并颁布实施的，属于“香港原有法律”，根据《基本法》的规定，在删除违背《基本法》的内容后，均可继续在香港实行。
另外，由于香港法是由成文法和普通法组成，原香港法院积累下来的判例，依照《基本法》也得以保留并继续有效。
2.新制订的法律
香港新知识产权法中比较重要的是一系列新制订的法律。
’97前香港的专利、外观设计和版权法都直接依赖英国。根据《基本法》的规定，这些在香港直接适用的英国法均不属于“原香港法律”，不能直接过渡。为了防止法律出现真空，需要对这些法律进行本地化或重新制订。依照此原则，香港新制订了《专利条例》、《注册外观设计条例》、《版权条例》三部成文法以取代原有的法律。这些立法在保持普通法的立法思想和体例、技巧，甚至用词的基础上，尽可能地考虑了香港的本地实际需要，同时也结合相关国际公约和条约的要求，做到使香港的知识产权制度既保持国际先进水平，又符合香港的市场需求；既承担了相应的国际责任和义务，又保障了香港的利益。
现行的专利法是在1997年5月28日由香港立法局三读通过， 于当年6月27日由前港督彭定康签署后刊登于宪报而生效实施的。 法例名称为香港《专利条例》（Patent Ordinance），共19章159条， 用中英文双语写成，内容包括：导言、标准专利的申请和效力、雇员的发明、专利的撤销、优先权、侵犯专利、短期专利、涉及专利问题的罪行以及过渡性安排等等。《香港专利条例》与世界上大多数国家或地区一样，是实体法与程序法结合在一起的成文法。
根据《专利条例》的规定，香港扩大了专利的保护范围，将可获得保护的专利分为标准专利和短期专利。对于标准专利，仍然保留注册确认的制度。而对短期专利，则采用自行授权的方式。
《专利条例》对取得专利保护的各种实体性内容，包括申请人的资格、申请程序、取得专利的实质性条件、对专利权的保护等，进行具体的规范。因此，对于是否给予一项注册申请以专利保护时，香港是有自己的标准的，并且，该项注册申请是否获得批准，以及批准后的保护和专利权的效力、修改、撤销等问题的解决，都需要依靠香港自身的专利法。香港的标准专利被撤销，不影响原专利的效力；同样，原专利被宣告无效或被撤销，也不影响香港标准专利的效力。各指定局只是帮助香港完成了对专利申请的审查和授权工作。这些获得授权的专利，一旦在香港获得注册，就成为香港独立的专利，其效力和保护均受香港《专利条例》的约束。因此，从本质上说，香港的专利制度是独立的。
香港根据自身经济结构和特点，增加设立了保护短期产品的短期专利制度。这一制度是原英国法中所没有的，它也不同于中国大陆的实用新型制度。《专利条例》规定了取得短期专利保护的条件和要求，以及申请的程序。短期专利与标准专利的不同之处在于，它是由香港自己独立批准授予的。
对中国专利局、英国专利局以及欧洲专利局授予的专利权进行登记注册的标准专利制度和自己独立授予的短期专利制度，共同构成香港的专利制度体系。
版权法于1997年6月24日通过，当月27日生效， 法例名称为《版权条例》（Copyright Ordinance），共281条。内容包括：作品的分类、作者的确认、作者的精神权利、版权的内容、版权特许、对侵犯版权行为的法律救济、过渡性安排等等。《版权条例》继续保持英国1956年《版权法》的模式，将作品区分为两大类：一是原创的文学作品、戏剧作品、音乐作品和艺术作品：二是录音纪录、影片、广播和有线传播节目。第一类作品是作者的独创的直接作品，第二类作品是在第一类作品的基础上的制成品，它的产生有赖于第一类作品的利用。该条例的特殊之处表现在对“利用艺术作品衍生的外观设计的效力”的规定，如果经注册的外观设计利用拥有版权的作品而形成的，一旦该外观设计被推出市场后，自首次推出之日起的25年期限届满时，该件作品已不再享有版权的保护。条例也对“间接侵权”的各种情形作了规定。（注：比如：任何未经许可，将明知有版权的作品复制品输入和输出香港，且不足为私人或居家使用的，都构成间接侵权；为侵犯版权提供制造方法、场所、提供器具等也构成间接侵犯版权。）
外观设计法于1997年6月4日通过，当月27日正式实施。法例名称为《注册外观设计条例》（Registered Designs Ordinance），它以英国的《注册外观设计法》为蓝本，在吸收了欧盟外观设计注册制度的一些特点，结合本地实际情况，以及国际条约的新规定、新要求，并符合《基本法》的原则下制订。该条例分导言、外观设计的注册、注册外观设计的权利、政府征用外观设计、法律程序、杂项及行政方面的条文、规则及规例、罪行、过渡性条文和相应修订及废除九个部分共96个条文，涉及内容包括：取得外观设计注册的条件和程序、注册外观设计的权利以及对权利的维护和保障、对注册外观设计使用的限制、注册外观设计的保护期限和续展手续和各种费用等，也是一部程序法和实体法相结合的成文法。为配合条例的实行，香港政府也颁布实施了与之配套的《注册外观设计规则》（Registered Designs Ordinance）。根据新的《注册外观设计条例》的规定，外观设计是指籍任何工业程序而应用于某物品的形状、构形、式样或者装饰的特色，而且这些特色是附着在物品上的、并且可以用肉眼可判断的。任何新颖的外观设计均可应拥有人的申请获得注册，但必须是与在先的申请不相同的设计，并且无论该设计是在香港或是香港以外的地方已经记载在申请案中；没有美感的设计不会被批予注册。对外观设计的注册程序是形式审查。对获得注册的外观设计，条例给予5年的保护，自注册申请提交之日起算； 注册外观设计允许续展5年，但总共的有效期不得超过25年。
3.适用于香港的国际条约
根据中英联合声明及其附件一和《基本法》的规定，在1997年7 月日前已经适用于香港的国际条约，一般继续适用。如果这些条约是以香港的名义加入的，则以“中国香港”的名义继续保留，比如香港是世界贸易组织的成员；对于以英国名义加入后，指定适用于香港的条约，如果中国也是该国际条约的成员时，该条约继续对香港有效，只是需要由中国政府通知该条约对香港的适用。比如《保护工业产权巴黎公约》和《专利合作条约》是1997年6月6日由中国政府通知WTO总干事， 上述公约和条约于1997年7月1日起适用于香港特别行政区。因此，从1997 年7月1日起，凡根据PCT提出的国际申请指定中国时，将包括香港，即除过渡条款另有规定的外，在国际专利申请中指定中国是获取香港标准专利的唯一途径。
对于中国缔结或加入而香港没有加入的国际条约是否适用于香港的问题，根据《中英联合声明》，由中央人民政府根据香港的情况和需要，在征询特区政府的意见后决定。（注：比如，中国加入的《保护表演者、 唱片制作者及广播组织者的罗马公约》（Rome Convention forthe Protection of Performers Producers of Phonograms andBroadcasting Organizations）香港就没有加入。）
（二）香港新知识产权制度的特点
1.保持了原有知识产权制度的延续性。香港原有的知识产权制度与英国一脉相承，比如对外观设计，在香港不受专利保护，另由《注册外观设计条例》规范和保护，这一特色即来源于英国；英国商标法将商标注册分为A簿和B簿，这一制度得以在香港《商标条例》中得到完全体现；香港的版权法也几乎是英国版权法的翻版。’97前，香港的立法机构通过本地化或重新制订的形式，将英国法的这些立法体例、原则和内容都保留下来。比如，《专利条例》就继续保留了原有的专利注册制度，只是除了继续注册英国专利和以英国为指定国的欧洲专利外，增加了对中华人民共和国专利局授予专利的注册。除了“为女王服务”等条款或与《基本法》及《中英联合声明》相违背的内容之外，在专利权的主体、保护范围、权利义务、侵权、撤销、修改等实体内容方面，则基本上延续了英国专利法的相关规定。而香港原自行制订的《商标法》则继续施行。
2.符合《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的规定，体现“一国两制”的方针。根据《基本法》第139 条的规定：香港特别行政区政府自行立法保护科学技术的研究成果、专利和发明创造。
香港的《专利条例》、《版权法》和《注册外观设计条例》是香港政府自行制订并经过香港立法会三读通过的独立的、具有国际水准的知识产权立法，连同回归后得以继续保留的原香港《商标条例》和《版权条例》在内，上述立法共同构成香港的知识产权保护体系。在香港，知识产权的立法和司法都充分体现了普通法的思想和特色，与大陆的制度有着很大差异。比如，在专利法保护范围的排外规定中，大陆的规定是：对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。香港《专利条例》第93条的规定是：任何发明的公布或实施是会违反公共秩序或道德的，均不属一项可享专利发明；但任何发明的实施不得只因其被在香港施行的所禁止而当作违反公共秩序或道德。前者将法律与道德相提并论，后者将法律与道德进行了区分。在专利法的实施过程中，就有可能出现在大陆不受保护的发明，在香港却受到专利保护的现象。这种一个主权国家内存在两个不同的法律制度的情形，正是“一国两制”方针的具体体现。
3.知识产权保护标准进一步与国际标准衔接。《保护工业产权的巴黎公约》适用于香港，不是基于主权国家的加入行为而产生的效力，（注：该公约第1条第1项：适用本公约的国家组成联盟，以保护工业产权。）而是根据《巴黎公约》第24条的规定，回归前基于香港与英国的关系，回归后则是基于香港与中国之间的关系，由中国于1997年6月6日通知WTO总干事，使该公约于1997年7月1日起适用于香港的。因此， 香港的专利法中也规定了相关的条款，以落实这些基本原则。
基于同样的原则和程序，专利合作条约（PCT）也从1997年7月1 日起适用于香港。自此，根据PCT提出的国际申请，在指定中国时， 也将包括香港；而香港居民通过PCT提出的国际申请， 也只能以中国专利局为受理局。
香港《专利条例》中对TRIPS的要求作出了适当的安排， 比如根据TRIPS第27条第一项的规定，（注：一切技术领域中的任何发明， 无论产品发明或是方法发明，只要其新颖，含创造性并可付工业应用，均应有可能获得专利。获得专利及享有专利权，不得以因发明地点不同、技术领域不同及产品之系进口或系本地制造之不同而给与歧视。）《专利条例》中增设了“短期专利”的保护制度。
总的说来，香港通过重新制定法律和对原有法律的修改，使得新的知识产权保护建立在一个较高的水平上。比如，香港在对外国人作品的保护方面，优先适用无差别保护原则并补充以对等原则。（注：香港对一切外国人作品提供著作权保护，只有在不违反相关国际公约并在该法规定的条件下，才补充适用对等原则。）
4.建立了香港独立的知识产权制度。香港以九七前英国的知识产权制度为蓝本，结合本地的实际需要和国际条约的新要求，制订了比较完善的知识产权保护体系，其立法的内容涵盖了知识产权方面几乎所有的领域，符合TRIPS对各缔约方对知识产权保护的基本要求。 在立法的内容和程序方面，不仅继承了英国法的体例和精神，对新旧制度和与中国大陆及英国制度的衔接方面也作出了适当的安排。这些立法对知识产权从申请、审查到取得授权；从保护范围到侵权救济等都作了具体的规范。香港知识产权法既不同于英国法，也区别于大陆法，是一个完全独立的法律制度体系。比如，香港的外观设计保护期限就与大陆和英国都不相同，其短期专利制度也与大陆的实用新型更是相去甚远。这些由香港自行制订的法律是香港法院在处理知识产权纠纷时可遵循的成文法，而香港高等法院的终审权是这一法律制度得以在香港全面执行的司法保障。
三、香港新旧知识产权制度衔接有一些具体问题需要解决
香港除了商标法外，其它的知识产权各部门法均与英国有直接的关系，在九七后，虽然建立了新的知识产权保护制度，但仍然有一些具体的问题需要协调和安排。比如，九七前香港仅注册英国专利或以英国为指定国的欧洲专利；九七后，除注册这两个专利局授权的专利外，还增加了注册中国专利局的授权专利，而何时过渡到只注册中国专利局的授权专利，有待香港政府的决定，这期间就存在对原英国专利和欧洲专利继续注册的有限时间问题。另外，虽然香港有独立的知识产权立法，但有许多的事务是需要中国大陆提供协助的，比如，通过PCT 进行国际申请中的指定问题、优先权问题等。所有这些都需要在“一国两制”的实践中不断地予以完善。
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