清末民初商事裁判组织的演变，本文主要内容关键词为：民初论文,商事论文,清末论文,裁判论文,组织论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF5 文献标识码：A 文章编号：1000-2456(2002)02-0088-08
商会自创办以来，处理商事纠纷就是其重要职能之一。清末商会就已有理案处、评议 处、商事公断处、商事裁判所等组织。民初以来针对商会的商事裁判权，官商之间形成 了两种不同的法制化构想。商会主张成立商事裁判所等正式的司法裁判组织以实现自下 而上的法制化，官方却欲改组商会原有理案组织为商事公断处以实现政府主导的自上而 下的法制化，斗争结果则是官方占了上风。
一、清末商事裁判组织发展概况
1904年，清政府颁布《商会简明章程》谕令各地创办商会，该章程第15条指出：“凡 华商遇有纠葛，可赴商会告知总理，定期邀集各董秉公理论，以众公断。如两造尚不折 服，任其具禀地方官核办。”[1]由此商会受理商事纠纷的裁判权得到了官方的承认， 各地商会在创办中也无不将此列入自己的章程之内。如1904年1月，上海商务总会在订 立的《暂行试办详细章程七十二条》中明确规定商会宗旨之一便是“维持公益，改正行 规，调息纷难，代诉冤抑”[2](p5)。天津商务总会在试办便宜章程中也规定：“凡商 家纠葛，概由本会评议，一经各商赴会告知，应由总理等定期邀集各董，秉公理论，从 众公断。两造倘有不服，准其分别具禀商部或就近禀请地方官核办。”[2](p48)苏州商 务总会在1905年创办章程中规定“调息纷争”系其宗旨之一，在具体运作中还设立了十 余名理案议董。
在处理商事纠纷中，像上海、天津、苏州等地商会成立了专门的商事裁判机构如理案 处、评议处等，苏州总商会为便于理案，设有理案处，有理案员若干；天津商务总会则 成立了评议处，聘请素有名望的商人担任评议员；上海商务总会1905年增设了理案、中 证议董。还有一些商会直接成立了商事公断处、商事裁判所。成都商务总会则创立了商 事公断处，而这一名称在民国时期被推广到全国。1909年，成都商务总会在原有理案机 构商事公断处的基础上首倡成立了“商事裁判所”，旨在“以和平处理商事之纠葛，以 保商规、息商累为宗旨”，使工商界“免受官府之讼累，复固团体之感情”[3]。商事 裁判所的成员中除商会分管理案的议董外，还设立了裁判员、评议员，这些人既可以从 商会中推选，也可从外界知名人士中延聘。其他会董亦应“共助”理案。另外，成都票 帐帮也向各省商会倡议协请农工商部仿照法国设立商事裁判所，“专理商事”。保定商 务总会在设立商务裁判所后，规定“凡商品一切诉讼案件概归商务裁判所办理”[4]。1 909年11月19日—20日，在上海召开的第一次商法讨论会讨论商法草案提纲时，有代表 提出“各商会宜自设商业裁判所免与官吏交涉”[5](p355)。
晚清商部对商事裁判所的态度并不明显，但一些地方官府及商务局却表现了一定程度 上的赞成，并作了一些努力，比如苏州，《商会简明章程》中规定如果商人不服商会的 公断，可赴地方官控辩。但由于“地方官治繁理案剧，日不暇给，且视钱债为细故，致 讯结无期”。故苏州农工商局呈文苏州巡抚恳请在农工商局内设一裁判员，专管商界词 讼。该局称：“凡商会不能调处之件，或移请本局裁判或由各商民直接具控者，均由本 局裁判员禀承审断，以期随到随讯随结，涤净官气，不扰商民。”[6](p9)苏州巡抚批 文表示“应即照准”，但同时对该局所拟章程之第四条及第十二条提出了修改意见。他 称第四条中应当明确“殷实体面商人”“殷实”的资本与“体面”的资格；而第十二条 “裁判员一月内讯结几起者记功几起者记大功几起以上详请委署”应当“酌定填入”。 农工商局议复后，咨照司局商会称：“凡有关商界之诉讼或向商会调处而不折服，或不 愿向商会调处者，准其赴局控诉听候集讯，其有刑盗重大案件仍由各商民自赴有司衙门 控告，局不管理以清界限。”[6](p10)
苏州农工商局虽未赞成设立商事裁判所，但同意在农工商局内设一裁判员。尽管裁判 员一不能受理“刑盗重大案件”；二则裁判员的权力高于商会，他受理的是不服商会调 处或不愿向商会调处的案件，但这对商事诉讼之有效解决却有裨益。
晚清商部为规范商会理案，规定：“凡遇有理结各案件仍归一年汇录清表一次以便稽 考”。为此特规定了各商会理结讼案的格式：
月份理结业钱债讼事一起
案由 原被姓名 中证姓名控告年月理结年月结案实情
(书口)光绪三十
年商务 会理结各业钱债讼事清表[7]
商会理案也是极有成效的。以苏州总商会为例，自光绪三十一年(1905)成立至次年十 二月，该处受理各种商事纠纷约达70余起，顺利结案的占70%以上，迁延未结而纠讼于 官府的不到30%；从成立到宣统三年(1911)8月苏州总商会受理的讼案多达380余起[8](p 285-286)。对商会理案，商部也给予了极高的评价，如商部在颁发各商会理结讼案格式 的批文中盛赞江南商务总会“自开办至今理结此等钱债讼案盖已不下数十起，而其中时 有曾经纠讼地方衙门经年未结之案乃一至该会，评论之间两造皆输情而遵理结者，功效 所在进步日臻”[7]。
但商会并不满足“理案处”、“评议处”这样的机构，它欲使商会的商事裁判权进一 步威权化和司法化，其途径便是将“理案处”、“评议处”等类式组织合法地改组成为 国家司法体制重要环节之一的商事裁判所。与商会自我法制化的努力相应地是政府的法 制化努力，晚清政府并不赞成成立专门的商事裁判所，民国政府不仅反对，还欲将清末 所有商会的理案组织统一法制化为受到严格章程约束的商事公断处。为争取商事纠纷的 处理，商会自下而上的自我法制化努力与政府主导自上而下的法制化努力彼此斗争，其 最终结果则是官方占据了上风。
二、商事裁判所：商会的法制化构想与努力
民国时期，商会欲将“理案处”、“评议处”等类式组织合法地改组成为商事裁判所 等正式司法组织，北洋政府则反对成立“商事裁判所”。民国成立后不久，即于1912年 11月1日—12月5日在北京召开了临时工商会议。司法部将拟订的在商会内附设商事公断 处的章程交给工商部会核。会议上，四川代表盛在珦强烈反对，他说：“设立商事公 断处仅能调处事件，于法律上仍无裨益，应请仿照法国制度另设商事裁判所专司商业诉 讼。”[9](p106)会后，工商部将其议案并审查报告及译出之法国商事裁判制度暨四川 商事公断处规则函送司法部以资查考。针对该代表提出设立商事裁判所以与民事裁判分 立并行的建议，司法部明确反对，1月16日致函工商部称：“此次工商会议议决案内拟 仿照法国制度另设商事裁判所专司商事诉讼，自系保护商业起见，用意甚属周到。惟法 院之设立废止通例皆以法律定之，增设法庭必有法文以为根据。现在法院编制法另有民 事刑事分庭，并无得设商事裁判所之规定，径自设立既有非法之嫌，追加条文又侵立法 权限。但据称商事最贵敏捷，诉治繁多，不免延搁之弊，此种情形实为事实所有。既有 充分之理由即不可不有补救之办法，本部现状变通办理暂就商埠及商务繁盛之区地方审 判厅内酌加民事法庭，专理商事诉讼，庶几不居商事裁判之名而有商事裁判所之实，即 不违反惯习亦不轶越法文。”[10](p107)同年1月22日，工商部致司法部提出了变通办 法，称：“此次该代表等议请设立商事裁判所期望之心甚切，现在法院编制法尚未经参 议院通过，如能乘此时机稍予修改，此后凡关于商事诉讼各案均有所根据，于商务前途 不无裨益。本部详加核议可否于各大商埠及商务繁盛之区添设商事裁判所，其余普通商 会地方如有设立必要者，与地方审判厅酌加民事法庭专理商事诉讼如此办理是否可行， 相应函请贵部酌核办理。”[11](p108)
对此，1月29日，司法部一方面表示该建议“折衷至当至堪钦佩”，另一方面又称“体 恤商情之本意，原不仅以设有商事裁判所之名称即能达希望之目的，必俟关于商事之各 种实体法规足资援用始可收圆满之效果。现在此种法规多未制定，若遂有商事裁判所之 设则所谓商事裁判所者不过名词上之关系，究无从发见其特别之作用，且按之现时状况 才财之问题，尤不能充足愉快，多设一机关恐不能增加利益，本部前此变通办法不居商 事裁判所之名而求商事裁判之实即系有见于此，即与贵部此次所批示办法亦复名宜实同 ，似此办法庶能面面兼到。至修改法院编制法增设商事裁判所，本部意见以为至速亦经 五七年后始能议及。”[12](p109-110)
1914年3月15日-4月11日，全国商会联合会第一次代表大会在北京召开。会上，四川省 商会联合会事务所再次提出“请设立商事裁判所”，它肯定了盛在珦在民元工商会议 上要求设立商事裁判所的议案“理由充分办法亦备”，应请会议施行。另外，广东省商 会联合会事务所提出了“增设民庭专理商事讼案”。广东代表称工商会议上关于“商埠 及商务繁盛省会地方审判厅得增设民事庭专理商事诉讼一案”经过表决但尚未执行，今 亟应“呈请农商部转咨司法部照案行令各省商埠及商务繁盛省会地方审判厅增设民庭专 理商事诉讼。凡就地之商务总会商事公断处均得派员列席其间，随案说明商场习惯以为 判断之补助。”[13]
1915年11月24日—30日，全国商会联合会临时大会在上海召开，上海总商会议案议董 、苏州总商会、无锡商会、宁波商会提出了四件请设商事裁判的议案，上海总商会提出 设立商事检察处[14]。上海总商会议董张知笙则反对司法部及广东商联事务所将商人钱 债讼案归民庭办理的提议。他认为我国商家以道德信义为重，而在凭证手续上却很不完 备，多与法律不合。政府虽令商会创设商事公断处，但“只能秉公评理无裁判执行之权 ”，要想迅速解决商人债务诉讼等问题，必须仿照德国之“商事局”法国之“商事裁判 所”组织我国的商事裁判所，由商会选出商事裁判官与地方裁判官合议裁判商事诉讼。 这样“每逢商事軫轕可具词声请，以免官与商隔膜之虞，并可以法律参之习惯，明定 期限理结，庶免延搁，以苏商困”[15]。苏州总商会提出设立商事裁判员。该总商会认 为：“债务诉讼商人自有习惯相沿，与民事混合审判，责任既苦不专，条文又多拘束， 必至敷衍判决，迟滞执行。”[16]因此，应当设立商事裁判员不与民事混合，可使公断 处断决案件发生效力。具体细则有四条：(一)事权宜重假也。商事裁判员有传讯拘提权 、劝取保结权、移送管辖权、查封扣抵权、招买货产权等；(二)统系宜更定也。改变原 有的四级三审制，由县知事警察官行辅助执行之权，道尹巡按使行监察及派员提审之责 ，二者统归商法两部直辖，如认为不公可赴道尹巡按使公署控告派员提审；(三)律师宜 拒绝也。律师实为扰商之大障害；(四)习惯宜保存也。“现舍旧习惯而用新法律，宜乎扞格不入，日后果能特设商事裁判，亟应参酌习惯为裁判之标准，积行既久即 可以不成文法编为成文法，与单行法一切条令所颁，自无隔阂难行之弊。”[16]
上海总商会则提出成立商事检察处。该总商会认为在当此法律新旧过渡时代，商人法 律知识“幼稚”，审判制度“似欠敏捷”，而法官“懈怠”、兼理司法之县知事于商事 诉讼多假手于胥吏，以至“捺搁朦蔽，流弊尤甚”，因此必须“另设商事裁判机关以补 司法官厅之不逮”。上海总商会成立法国德国的商事裁判所为时过早，商会在人才经济 上问题较多，若“率而组织”，能否将其做好及推广尚属疑问；若推广商事公断处则有 违公断处的“仲裁”之性质。所以欲“协助司法实行督促诉讼，而又不参预审判以符独 立之精神，而抒商人讼累之疾苦”，应采取“折衷适当”的办法在商会内设立商事检察 处，“庶可涤除迟延积压之弊，代法院分担义务，又不侵害司法职权，以为商事裁判之 雏形，与商事公断处并行不悖，且与现行司法制度法院审级毫无抵触。”[17]商事检察 处的组织纲要分四章，第一章为商事检察处之职务。凡属商会管辖区内未向法院起诉或 起诉后未审判或驳回不受的商事诉讼案件均可向商事检察处声请处理；第二章为司法官 厅之职务。司法官厅收到商事检察处的证明书后，应及时定期处理并通知检察处派员莅 席观审。如果司法官厅虽受理但未开始处理或无论进行到何种程度，只要接到商事检察 处办理的咨请，一律应将商事诉讼案卷移归检察处；第三章为观审员之职务。观审员为 审判官之顾问，可就案件中的证据及疑问向审判官表达意见；第四章为检察处之组织。 检察处下设处长、检察员、书记员、收发员、录事、传达吏等职。检察员为名誉职，其 选举适用于商事公断处应规则，其名额据事务之繁简设7人以上20人以下[17]。
对设立商事检察处，全国商会联合会认为“立意极为周密”，但“检察二字与检察厅 名义不免混淆”，其“权限内容亦宜稍加以修正总以有益实际不侵法权为宗旨”，这样 才容易下手。对于一些商会事务所要求设立商事裁判所，全国商会联合会承认其“为商 事诉讼之必要机关”，“惟政府因财政困难厉行减政主义，原有之司法机关保存已属无 几，则商事裁判所之设当然尚非其时。计惟有将商事公断处章程完全修正，依法改组以 为目前之补救，将来国家财政充裕司法扩张再行提议及之办理较有把握。”[14]
综上可知，清末尤其是民初以来，商会为实现商事裁判权的法制化而提出成立商事裁 判所以与民事并立，在受到政府的反对后，一些商会又提出了成立商事裁判员、商事检 察处等变通办法，而作为各地商会总机关的全国商会联合会此时已意识到成立商事裁判 所等组织之不可行，并且接受官方的理由即“司法独立”、“减政主义”等，从而使商 会把注意力专注于修改商事公断处章程上，这实际上意味着商会的法制化的努力已经失 败。
三、商事公断处：官方主导的法制化努力
商会力主成立商事裁判所，而政府并不赞同，除了前文所提及的“司法独立”、“减 政主义”等原因外，根本原因在于政府对商会理案有其自己的法制化轨道，这就是改组 商会原有理案组织为商事公断处。
1913年1月28日，北洋政府司法、农商两部会订《商事公断处章程》。同年7月28日、 次年(1914年)11月19日又分别作了修正。该章程总则规定：“商事公断处附设于各商会 ，公断处对于商人间商事之争议立于仲裁地位以息讼和解为主旨。”[18](p1579)
公断处的职员有公断处处长一人，评议员九至二十人，调查员二至六人，书记员二至 六人。公断处的权限有二：一是于未起诉先由两造商人同意自行申请者；二是于起诉后 由法院委托者。该章程规定涉讼双方须是商人；必须由双方共同声请后，公断处方可公 断；公断结果必须争得双方同意方可有效，如有一方不同意，仍许上诉；公断须强制执 行时仍得呈请法院宣告；公断处对理曲者酌收费用，或由双方平均负担，但收费不得超 过双方所争议物价的百分之二。《商事公断处章程》颁布后，各地商会纷纷创立商事公 断处或改组原有理案处、评议处等机构。1913年4月5日，上海总商会公断处职员用“机 密投票法”互选处长，“以沈联芳君得票最多当选处长”[19]；次年7月1日，苏州总商 会商事公断处正式开办，第一任处长为庞鼐君[20](p28)。截止到1915年底，据该年各 商会改组报告，全国共有57处总商会、商会设立了商事公断处[18]。
商会虽按照政府规定的《商事公断处章程》成立了商事公断处，但商会对政府这种法 制化极为不满，具体表现为商会屡次要求修改章程及扩充商事公断处的权限。
1914年全国商会联合会第一次代表大会上，江西商会联合会事务所提出修改商事公断 处章程草案，该案认为既有章程有四大缺点即：组织不备、选任非法、权限不明、制裁 过刻。南昌总商会要求删除第37条当事人可要求“退职或除名之职员”赔偿须公断处处 长及商会总理同意的规定。吉林商联事务所也提出修改公断处章程第15、20、22、23、 27条[13]。全国商会联合会称赞江西商会联合会事务所的议案“理由充足悉中切要”， 但对南昌总商会、吉林商联事务所修改章程的意见不太乐观，因为司法农商“部中对于 所定章程往往回护不欲多变”，故变通办法是“可仿行上海办法于办事细则内略为救正 ”[21]。
1915年11月24日—30日，全国商会联合会临时大会在上海召开。哈尔滨吉林两总商会 、太仓张堰溧阳等四商会、汉口皮业商董共提出七件“扩充商事公断处权限”的议案； 南京杭州两总商会、山东事务所等提出五件议案修改公断处章程[14]。七件议案“扩充 商事公断处权限”，其实质在于强调商会理案的有效性与合法性。江苏太仓商会认为商 会理案的形式与作用在清末就已有明显的成就。“州县一遇商人诉讼，或先遇商会接洽 以祛隔阂，或委托商会调处避免诉讼，商会接会州县照会后也秉公调处为求和解。即便 少数不服者，州县也据商会之意见作判结。”[22]在处理商事诉讼方面，商会远较官方 有效。吉林总商会代表冯兰秀认为商法与民法性质不同，商事与民事情实互异，商事诉 讼中关于调查帐薄检验证据等手续非商会调查很难曲直分明[23]。法庭“不谙习惯之法 强为援引，遂致抵触转多，酿成积案不清之锢习”[24]。因此江苏太仓商会认为与其强 商情以就法律不如修法律以顾商情，由商会处理商事诉讼。汉口商会皮业议董张碧泉认 为“结案问题欲去迟延而改为迅速莫如稍假商会以权力，庶弊可杜而害可除”。商会对 于债权债务“平时考较者深”一问即明，由商会理案，可杜绝绅士说情、贿赂及律师之 害[25]。另外，商会是政府承认的法定组织，具有当然的合法性。为便于处理商事诉讼 ，就应当按章程附设商事公断处，完善其组织、程序。对于修改商事公断处章程，杭州 总商会王湘泉主张加强公断处的约束力，原被告及关系人、证人若拒不到案，公断处可 函请审判厅饬传，原告申请公断在前，如抗传不到反而向审判厅起诉，审判厅应将其驳 回仍由公断处公断。南京总商会提出四条具体的修改意见要求扩大商事公断处的裁判权 ，以此严惩无故缺席籍避判决者[26]。
1916年8月28—9月14日，全国商会联合会第二次代表大会在北京召开。此次大会上， 众多与会代表要求加强商会理案、修改商事公断处章程、扩大商事公断处权限。
第一，从法理上确立商会理案的重要地位。甘肃总商会认为审判厅与商会有补车之依 ，虽然民初规定了司法独立与“司法局外人不得干涉”，但商事诉讼多属帐目繁杂，非 明晰商事者不能为，故商会当有法制之权与审判厅互相维持。陕西商会联合会事务所进 而提出“宜以商会辅助司法而又不侵法权”。贵州总商会代表石毓昆认为商会对债务诉 讼的“实在情形日见耳闻较为真切”，商人为省事起见也多请商会公断，可效果不甚明 显，原因就在于商会“权力太微”。他建议“凡遇地方债务重大案件发生必先经商会据 理公断”，由商会将公断理由报告给法庭，而法庭判断时“必将商会公断原案加入讨论 ”。这样做的目的“非欲商会侵法庭之权而酢准情实足以为法律之辅助”，亦使商会“ 不至于有名无实视同赘疣”[27]。在实际运作中，扶余商会提出“凡关商事诉讼一经起 诉，司法衙门即知会本地商会令其先行调查秉公声复，该衙门即认商会之复函为诉讼之 资料”[28]。江苏仪征商会提出“官厅受理债务诉讼先交商会集议设法调解”，调解不 成再移交官厅。陕西商会联合会也主张法庭应将债务案件先由商会调查评议，“法庭认 为确当即采择所议判决”。
第二，从制度上巩固、扩大商事公断处的权力。首先是巩固商事公断处的权力。(一) 健全商事公断处的组织。吉林总商会提出“各省商会一齐设立公断处”，不能因经费问 题搁浅。扶余商会也要求“推广商事公断处”；(二)贯彻官方颁布的《商事公断处章程 》及其办事细则。江苏罗店商会称既然规定了商事公断处是解决商事诉讼的机关，就应 该按照章程遵照实行，但在实际中商事公断处的章程及办事细则并未得到贯彻。该商会 举例说公断章程中载有“委托”之条但有公断处“成立二年而官方未一委托者”；公断 处可申请强制执行及经调处后两造可自愿销案，而官厅却又不遵章办理。因此它强烈要 求：“对于商事诉讼，必须依然照公断章程办理，如有前项违章之处准商会公断处陈情 高等厅惩办!”[29]
其次，扩充公断处的权力。四川商会联合会事务所代表胡钧堂称速结债务诉讼结案办 法应以“扩充公断处权为入手”；前文提及的贵州代表石毓昆也主张重大债务案件先由 公断处公断；吉林总商会更是提出“凡案关商事先由公断处调查确定评议，如当事两造 执拗不伏即咨送法庭照议执行”[30]。
如何扩充商事公断处的权力呢?其方法就是修改原有的商事公断处章程。
山东商会联合会代表张豁称公断处作为仲裁机关其目的是为了“补法制之逮”，但是 现有公断处章程的可疑之点甚多，应“征求各省商会意见集思广益”，不可“任部中少 数法律家草率判定闭门造车”，否则“必难出而合辙”[31]。为此，张豁提出修改章程 ，规定公断处有“调查实权”即调查证据权和调查财产权，前者包括调查诉讼权之证据 及习惯事实之证据；后者包括调查动产及不动产。他还提出在商事诉讼中设立商事陪审 制度，即在法庭处理商事诉讼时由公断处派员到庭陪审以司顾问之职。商人对商事如帐 目、薄记等非常熟悉，他们到庭陪审可防止法庭误判[32]。江苏仪征商会也主张诉讼时 由商会派员到庭核对帐目，这样“商会信用即坚而审判之权威仍在”，官商联结一气有 利于债务诉讼的解决。
陕西商会联合会事务所认为应当修改公断处章程第十五条即必须在两造商人自行申请 后公断处方可实行公断；另外，调处中如果其中一造不服而起诉，法庭在调查后如果商 事公断处的调处的确合理那么就按其议执行，若不当则拨回重议。这样“官依商为调处 而事实习惯昭然若揭，商以官为主持而判断执行凛不可干”，债务诉讼自然速结了[33] 。吉林扶余商会提出了修改章程的两条意见：(一)“凡关商事诉讼一经起诉，司法衙门 即知会本地商会令其先行调查秉公声复，该衙门即认商会之复函为诉讼之资料”；(二) 商事诉讼期间当限定日期审判，“衙门不得以特别调查等名目任意迟延”而致结案无期 [29]。
河南总商会特别会董李朝栋提出了扩充商事公断处权力的四条议案：(一)确立公断处 为辅助司法之机关；(二)准许商人在遵守审判厅试办章程的前提下自便向公断处呈诉； (三)商事公断处认为“当事人有逃匿之虞”时有权将其移送到法院“暂为拘押候审”。 (四)当事人对公断处的公断不服时可向法院起诉，逾期公断处可向法院申请依法执行[3 4]。
政府把商事公断处作为对商会商事裁判法制化变革的目标，商会在一时间无法实现设 立商事裁判所的情况下，不得不接受了公断处这一事实，但同时商会力图突破官方章程 的约束，努力将其朝自己法制化方向改造，形成一种控制与反控制、约束与反约束的复 杂关系。以苏州商事公断处为例。该处成立时利用《商事公断处章程》中规定办事细则 可由各商会拟定并报请部批一节拟订了苏州商务总会附设商事公断处办事细则47条，其 中总则规定“本处遇有案件依据商习惯为断以息讼和解为宗旨”，这实际上是对原颁章 程总则“(公断处)对于商人之争议立于仲裁地位以息讼和解为宗旨”的重大修改。另外 将原颁章程第26条公断两造当事人如不能到场时“亦得委任代理人到场”之规定亦改为 “应由当事人声请核办”[20](p49-50)。但在苏州商务总会报请农商、司法两部立案时 ，全被要求照章修改。到1914年9月8日农商、司法两部颁布商事公断处办事细则施行后 ，原有苏州等各地商事公断处办事细则章程更是一律作废!
结语：两种法制化道路的思考
综上所论，我们发现商会商事裁判所的自我法制化道路与政府规划商事公断处的法制 化道路的斗争焦点在于商事裁判权。
清末民初以来，工商业较前有大发展，清末民初的社会动荡不安，致使商事诉讼尤其 是债务诉讼频仍，积案甚多。商事诉讼增多的恶果是“纠葛大而累及全市商业倒闭相望 ，小而损失各人资本破产”[29]。不仅商人基于切身利益对此深为痛绝，由于这影响到 整个社会状况的恶化，因此官方对商事诉讼频仍亦极为重视。1915年10月20日，袁世凯 称“债务诉讼积案如山为甚，迟不判决致使商民受累”。因此他饬令各地总分商会“研 究债务诉结案办法，由司法部悉心斟酌，拟定条例，呈侯颁行，以便商民而清案牍。京 外法官及兼理司法之县知事，倘敢仍事因循罔知愧奋……本大总统……惟有从严惩戒以 肃官方”[35]。
这表明政府也已经意识到商会的重要作用，但如何对待商会的商事裁判权以解决商事 诉讼频仍的社会状况，商会与政府各自提出了不同的法制化道路。
就商会而言，商会力图保留、扩大商会的商事裁判权。清末在政府劝办商会政策的导 引下，商会理案的成效极为显著。民国以来，社会变动剧烈，正值法律草创之时，商会 欲以此有利时机扩充商会的商事裁判权，其途径便是成立商事裁判所并在法律上确保其 合法地位。为达此目标，商会团体、代表等多次在各种会议上提出议案呼吁实现商事裁 判所的法制化，但政府却并不赞同，因为对于商会的商事裁判权政府有其自身的设想即 设立商事公断处。民初的社会，上至大总统下至地方县知事无不推重商会，但政府秉承 “司法独立”的旗号，力图消弱商会的商事裁判权，为此特提出了官方主导的法制化方 案。政府把商会的商事裁判权局限在《商事公断处章程》之内，把商事公断处的理案局 限于“公断”这一层面。在政府的法制化目标中，商事公断处只能是一种仲裁组织：首 先，它不具有商事纠纷的主动受理权，即只有两造双方共同申请或官方移送的案件方可 受理；其次，在公断程序上，公断处不能审判，任何一方不同意或事后反悔，公断处对 此无能为力；最后，公断处无司法执行能力，必须依靠地方司法机构及兼理司法之县知 事。这种法制化的实质是：商会及商事公断处只是官方商事司法裁判体制下的一个辅助 角色，真正的主动权在官方手中。这种法制化的设计不仅使商会欲成立商事裁判所以实 现商事裁判权的自我法制化的努力化为徒有，更严重的是商会既有的商事裁判权受到侵 夺，反不如前清时期。面对如此尴尬之境况，商会当然不肯示弱，一方面商会不断坚持 设立商事裁判所，当受到政府的坚决反对时，一些商会团体提出了设立商事裁判员、商 事检察处等变通办法以使商会代表直接参与官方正式的司法审判，扩大商会的商事裁判 权，由此意图在官方司法裁判体制中楔入商会的烙印。另一方面，由于政府坚持规划商 事公断处并不愿意赋予商会正式的商事裁判权，而作为各地商会总领导机构的全国商会 联合会对成立商事裁判所等组织也并不乐观，如前文已述在1915年上海临时大会上全国 商联认为由于政府因财政困难厉行减政主义，原有之司法机关保存已属无几，所以关于 成立商事裁判所等组织应以有益实际不侵法权为宗旨，这样才容易获得政府之同意。因 此，商会的现实目标就主要集中在商事公断处上了。在政府的法制化设计中，商事公断 处只是一种辅助司法机关，商会基于现实之策略纷纷表示赞同，但又称要真正实现“辅 助司法”的角色，必须修改商事公断处章程扩大商事公断处权限，从而在官方主导的法 制化中尽可能的争取扩大商会的商事裁判权。
针对商会的商事裁判权，为何会有两种不同的法制化设计呢?笔者认为这是官商之间在 对商会商事裁判的认识上存在巨大的法律理念差距使然。
民国创立后，以司法独立为旗帜开始司法改革，规定民事诉讼实行四级三审制，即以 初级审判厅(后改为地方审判厅简易厅)、地方审判厅、高等审判厅、大理院为四级，在 没有初级审判厅的地方由县知事兼理；所谓三级是指同一案件只能通过三级审判。而民 国以来民商不分，商事诉讼也归于民事诉讼的范畴之中，其处理当然也按照民事程序办 理。所以说自民初以来商会的商事裁判权就不为政府所承认也不在官方的司法体制之内 。正如民元临时工商会议上司法部以法院编制法只有民事刑事分庭而并无得设商事裁判 所之规定径自设立既有非法之嫌故不同意，后来出于变通而令在各省商埠及商务繁盛省 会地方审判厅增设民庭专理商事诉讼，但结果却是“尚未执行”。
商会却不然。清末民初以来商人及商会意识到商法及法律保护之重要作用，所以商人 及商会对政府制定商法及相关法律抱以殷切的希望。然而，清末民初以来的法律与社会 却令商会及商人大为失望并总结出以下恶果：(一)官厅衙门化。民初共和政体初建，体 制虽新，但在实际的政治运作中，司法官厅的衙门化、官僚化亦极严重。江苏仪征县商 会说：“官厅每视(债务诉讼)为不足轻重受理……非籍口于钱债细故即拘牵于法律条文 ，举凡商情习惯商务前悉置不顾。”[36]这样导致的恶果要么不能结案要么摸棱敷衍处 理不当。又如陕西商会联合会事务所所称的“官员强半拘文牵义，又不谙习惯不征事实 摸糊判断”，致使“司法独立为后世病”[37]。(二)法庭黑暗。吉林扶余县商会痛陈司 法独立以来虽有秉公速结(债务诉讼)之人，但“贪婪黑暗者亦在所不免”。法律规定虽 严，但法庭内引用同学同乡联结党派置合议裁判制仅存虚名者大有人在，更有甚者竟与 律师共同舞弊互相分肥，使当事人有冤而不能伸，有债权而不能保[29]。(三)律师之苛 索。律师之出现与活跃可视为近代中国法制之进步的一大标志。晚清以前的中国历史有 诉讼就有讼师，与他们被称为“讼棍”不同，清末民初的历次司法改革均明确了律师的 合法地位，律师一业也被世人视为热门。可在商事诉讼中，律师成了商人愤怒的目标， 原因就在于以律师为代理人导致了诸多陋弊。这表现于：身份不明。律师“忽而法官忽 而律师”，他们不以保障人民而以升官发财为目的；酬金不合理。酬金乃律师辩护的报 酬，按例酬金“以讼案之大小难易为比例按诸诉讼物之数目以定酬金价格”，这样酬金 一般应在十分之几内，而实际诉讼中远不止此数，常常高达十分之十四五，实在是不合 理之极；律师费用繁多。律师讨论有费，出庭有费，无论胜负均先得一着。扶余商会不 禁痛斥道：“近日吉省律师多至三四十人，竟有不数年间得钱至百万或数十万吊者，其 资取民材有逾此乎?!”[29](四)法律之限制。扶余县商会认为现行法律不完备。在法律 制定上，只有民法民律草编而无商事诉讼法；有民事诉讼律民律而债务诉讼法却“多所 缺略”。在法庭上，官方审判厅权力过大，除了律师可以代理诉讼外，他人不可干涉， 而审判厅、知事等司法机关却又昧于商事习惯。
总的看来，清末民初商人及商会认为法律不仅没有实现保护商人的目的，反而在相当 程度上成为商人之累赘。笔者认为出现这种情况的根本原因在于尽管清末民初政府进行 了大规模的民间商事习惯调查，但在法律的制定中仍没有处理好民间商事习惯。若非如 此商人也不会要求改法律以顺商情了，正是由于官方成文法对民间商事习惯以及商会商 事裁判权的漠视，以至商人及商会强烈要求设立商人自己的商事裁判组织以实现自我的 法制化，尽管政府凭借官方权威推行商事公断处，但商会仍努力在官方主导的法制化道 路中争取自己的商事裁判权。在斗争中，商会凭据各种舆论渠道充分表达了自己的利益 ，而政府基于司法独立的理念并不为所动，仍然坚持规划商事公断处以推行自己的法制 化道路。在此，调和这两种不同的法制化道路，不仅应强调官商之间的互动，更应强调 官商之间的互生。
收稿日期：2001-01-08
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