重申犯罪主体——论以人为本的刑法意义，本文主要内容关键词为：刑法论文,以人为本论文,主体论文,意义论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
人文社会科学对主体的关注，滥觞于古希腊著名哲学家普罗泰戈拉(Protagoras)，其有所谓“人是万物的尺度”之论断。古典学派将伦理学的主体思想贯穿于法学尤其刑法学，如自治、自由、非难等，使人权思想进入刑法学领域，孕育出犯罪主体的概念。犯罪主体在理论上的地位，并没有因此而一定不移，而是在怀疑、究诘、辩难中曲折发展。有时作为抽象的概念任人解读，有时被理解为实证因果链条的机械因子，有时又以人格支配、目的支配的面目重新回到理论的中心，重现其在责任非难、规范价值和思考方法等方面的重要意义，在刑法学中延续着人文社会科学之人本主义与科学主义的对立。
在我国《刑法》中，科技进步、经济发展及随之增加的公共风险，使得刑法的功能性要求大大提高。《刑法》中增加了大量的空白罪状和弹性规定，如“非法”、“违规”、“违反××规定”、“不符合××标准”、“依法负有××义务”等等，保留很强的政策导向性和灵活性。这些规定显然难以用“一般日常用语或法律用语”来解释，需要考虑一些部门法规或规章，考虑采用“产业标准”或“行业用语标准”。如《刑法》第143条规定：“生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的”，构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪。其“卫生标准”包括各种类别食品的卫生标准，诸如鱼、鱼丸、猪油、香肠、火腿、板鸭、鲜（冻）鸭、鹅肉等等，均属行业内所确立的标准。这些空白罪状或弹性规定所涉及的法规规章、标准、行业知识等可谓浩如烟海，要搜罗殆尽且与《刑法》规定一一对应，以有限的刑事司法资源来看，绝非易事。
即使是简单罪状，也存在问题。如《刑法》第170条规定：“伪造货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”最高人民法院[2000]法释第26号《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“伪造货币的总面额在2000元以上不满3万元或者币量在200张（枚）以上不足3000张（枚）的，依照刑法第一百七十条的规定，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”对伪造货币罪的这种数额限制，会使其未遂行为、未具足该数额之既遂行为、侥幸未查获该数额的行为等都得以轻纵，不符合《刑法》将伪造货币罪设定为行为犯的立法目的。
由此可见，对规范的解释和适用，尤其涉及功能政策性内容，传统上基于数额限定、机械规范援引或因果确定等所提供的知识来源，并不适宜于对《刑法》的准确适用和缜密说理。这些外在于犯罪主体的知识形态，如前述对伪造货币罪的解释，对《刑法》概念的外延都尚未准确把握，更遑论深究《刑法》的价值内容和责任根据。
无论哪个领域的何种犯罪，也无论其社会分工、行业规范或产品标准如何，万变不离其宗的是，《刑法》所涉及的必定也是犯罪人的所为。因而，脱离犯罪主体进行规范的解释、适用，乃至刑事责任的追究，如果勉强追求因时制宜或功能性，就难免显得零碎而没有章法。
二、“主体”的含义
主体，顾名思义，是指自主的个体。①即能够理解社会共同伦理、规范价值，并依据自己的义务而自行决定行为的个体。自主，是主体概念的核心含意，是权利和自由的体现，有自行决定、自行担当的意义。
在认识层面上，自主因立足于主体支配而开启一种不同于对既定事实考察、结果无价值判断和对规范文本之机械诠释的新知识来源。这种新知识形态，同样开启了刑法学的一种新视野。然而自古典主义以来，刑法学对主体性的态度多有变化。
（一）古典学派的理论得失
康德指出，“人，是主体”，是自治(Autonomie)的，具有“不受感官冲动或刺激之左右”的理性，能够“自由地将自我纳于法律之下”，“最适合于服从他给自己规定的法律”；而“责难是一种判断”，可以通过该判断而宣称自己“是一种行为的自由动机的承担者”，②并承担相应的惩罚。费尔巴哈也指出，“如果人们是理性之存在，自需无干扰地享受其权利”，“市民社会的（刑法）目的就是保护所有各方面的自由”，而犯罪主体就是这样的理性个人，享有权利和自由，“其对违法行为的有意自主确定即为责任”。③
这种基于意志自由和理性的所谓主体是值得怀疑的。因为，①这种主体思考以先验的自由意志、理性为出发点，使主体概念本身成为脱离实践的、主观的、内容空洞的概念，而其研究又因脱离实践而属于孤立、片面和静止的考察，难免绝对化和片面化；②“自治”、“自由”是先于刑法规定的、带有自然法色彩的伦理概念，不能直接用作裁判的根据；③主体是生活在社会中的个体，是一切社会关系的总和，自由和自决不是绝对的，不仅在个体与国家、社会之间通过博弈必须要形成一种妥协，而且个体与个体之间也会存在对抗、沟通和协调，不能侵犯他人的权利与自由。
因此，如何在社会中维护犯罪人的主体地位，又不破坏社会现存秩序和各要素的功能，是古典学派言犹未尽的问题。
（二）对实证学派与当代功能主义理论的批判
实证学派和当代功能主义刑法理论有一个共同的特点，就是怀疑、淡化个体人的主体地位。李斯特将犯罪主体置于实证的因果关系中，认为其“行为是可源于意志的、对外在世界变化的现实影响”，“必须处于因果关系之中”。④而罗克辛(Roxin)和雅各布斯(Jakobs)等则更重视功能政策，否定主体在犯罪中的中心地位。如罗克辛认为，社会危害性、刑罚目的等具有关键的功能，因而刑法的运行取决于“法律事实(Rechtsstoff)的导向性和价值标准”。⑤再如雅各布斯认为，“刑法的不法归责不可能高度集中于个体人，因为刑法必须保障松散、陌生社会联络中的安全期待。”⑥
但是，在李斯特的实证因果关系中，在其“五条件则无结果(conditio-sine-qua-non)”的盲目、机械判断中，很难找到价值的内容，所以不得不借助于主观的、个人性格心理甚至人类学上的差异来挖掘其价值蕴涵。在他看来，“犯罪主体”并无自我决定的能力，仅为因果链条的一个环节和实证科学考察的对象，为因果关系所决定，失去主体性特征。
至于以罗克辛和雅各布斯为代表的当代功能主义，同样存在问题：①该理论在社会各种需要和各种功能性期待中迷失了实证法的基本内容，使一些基本的刑法学概念和观念，如法益、构成要件、责任等都变成意义不确定的东西。如法益在罗克辛的思考中就是“对历史演进和经验知识的增进保持开放”，“没有可以推导出最终结论的定义”；②针对制裁法而言，权利本位是最为慎重的立场，也最难坚持，特别在社会各要素之功能失衡的情况下，如权力过于集中、利益集团独大、社会利益重组等，执著于功能而放弃权利主体之杠杆，要维护安全期待和社会功能平衡是很不容易的；③如果将政策、目的、功能性等内容全部局限于实证法规范，即所谓“实证的一般预防(die positive Generalpr
vention)”，则容易忽略规范的实质价值内容和归责方法，如义务违反、法益侵害、非难可能性等，反而不容易理解刑法的真正目的和政策要求。
由此可见，犯罪主体虽不能脱离社会和外在世界，但如果仅从外在实证事实或功能要求来把握犯罪行为，使主体成为因果关系、社会需要或政策目的的盲从者，就忽略了其感性、能动的实践性格，将其推到规范理论的边缘，威胁到刑事法治和罪刑法定原则。
（三）人本刑法理论的得失
在理性与经验、伦理与刑法之间寻找契合点，如目的性或人格性，就成为主体性研究的重点。韦尔策尔(Welzel)认为，“刑法之任务，是保护主流社会伦理的观念价值”。“行为人是‘犯罪性’类型，即由犯罪性存在而实施刑法性行为的人。该犯罪性行为人类型关乎刑罚者只能在行为类型之构成要件中考察”，具有本体的目的性和规范的行为类型特征，其人类学特征、性格特征和人格通过目的在自由意志选择行为意义之时也能发挥重要作用。⑦大塚仁教授认为，“犯罪人是被决定的，同时也是自我决定的”，所谓“受刑人的主体性人格”是充实犯罪主体形象的决定性因素，在行为、自由意志之外有独立的形象，人格现实化即成行为。⑧
无论借助于目的支配还是人格决定，在此借用福柯(Michel Foucault)的批判仍然能够说明问题。福柯指出，因为“意识”和“再现”的分离是人本理论所难以克服的，虽然“可以从实证和经验的角度对根本有限性予以再现，但是不能清楚透明地意识到这种有限性（日常生活经验中也不会意识到规范、规则或系统：它们穿越意识，被部分地意识到，只能表现为一种反思的知识形式，永远不能被全部洞悉）”。这种由康德所开创的对自我意识之直觉分析的所谓主体性思考，在目的支配和人格支配中同样没有克服缺陷，实际上是摇摆不定的、欠科学的东西。⑨无论是韦尔策尔的目的行为论，还是大塚仁教授的人格刑法学，都是借助于行为再现某种主体意识（如目的性）或潜意识（如人格性），并从中把握规范的价值和意义，其内容难免留下主观主义思考的痕迹。而且，所谓目的性或人格性是对主体的片面理解，没有把握主体的实践特性。
（四）本文的观点
人，是实践的主体，是能动、现实、感性的活动者，⑩无论哲学、伦理学或刑法学都不能改变其本质，实践决定着个体的自主。个体的行为准则是其基于社会角色所承担的现实义务。(11)如作为医生、司机、父亲等不同角色的义务，融合了伦理、法律、政策乃至刑法的规范内容，虽源于一般性规范，但因主体“自由地将自我纳于法律之下”，而有着现实、具体的意义，构成维系个体之间、个体与群体、个体与国家之间稳定关系的主客观规范依据。对社会角色的扮演，本质上属自我决定，但也兼顾了群体、社会、国家对个体的需要和规范，是为现实的自主。
自主性对于刑事责任的承担、规范价值的维护都有重要意义。刑法中，犯罪行为体现了主体趋向客体之意向、活动及价值关系，因主体之实践活动而具有能动、现实和感性的特征。所有刑法禁止、规范援引、功能实现和政策取向等经由犯罪主体，都会呈现出一种有别于局外人的新的知识形态。如专业人士眼中的行业标准、特定情境下的政策取向、从业人员所认识的部门规章等，通常在局外人看来颇有“隔行如隔山”的感觉。这些知识一方面反映于感性活动，表现为自我的规范性意识，即违法性意识及意识可能性，在近代刑法归责体系中充当刑事责任的条件；另一方面，这些知识因适用于个体人而有其现实、具体的形态，承载着一种规范的价值，通过具体的价值确证而维护刑法的现实效力。
自主性会提供一种感性的规范性知识。自主的实践活动，首先必须是感性的，在个体人意识中存在对事实、规范的认识和判断，包括对构成要件事实和刑法禁止的意识。刑法禁止通常涉及伦理、社会、法律的评价，可以评价为伦理上的“恶”、社会意义上的“危害性”或法律上的“违法性”，其行为选择时即表达了依据刑法禁止所进行的自我评价，违反禁止的即为有“恶意”、“社会危害性意识”或“违法性意识”。基于主体意识而提供的这些感性规范性知识，构成自我非难的理由，如违法性意识、非难可能性等。
自主性也会提供一种现实、具体的规范性知识。抽象、普遍性规范适用于个体人，会形成一种现实、具体的规范，体现出规范的现实作用力。如《刑法》第170条所规定的“伪造货币”，具体到电子技术人员即严重违反了“不得利用电子信息技术进行欺诈活动”的义务，具体到印刷人员为严重违反了“不得利用印刷进行欺诈”的义务，侵犯了货币发行制度。《刑法》通过强化对个体人的义务而具有现实作用力，以保护法益的不受侵害。
无论是感性的，还是现实、具体的规范性知识，都是强调再现、评价主体自我决定、自我支配的实践过程。无论巨奸大恶还是青皮宵小，也无论嗜杀成性抑或偷鸡摸狗，都不是倒霉的“替罪羊”，也不是局外的“旁观者”，只是在具有一定的规范性知识而自行决定其行为时，才能承担刑事责任。对犯罪进行认识和评价时，虽然再现其感性的能动过程未必就能真实地还原主体意识活动，但其动态客观的考察，较之单纯的对既成事实的静态客观推理更接近真实，为评价提供更直接可靠的知识来源。因而重申犯罪主体，不是要给古典主义或人本刑法张目，也不是要在刑法中恢复对自我意识之直觉分析，而是要重申犯罪主体的根本特征，即自主性，特别是实践的自主性，研究实践自主性所提供的感性、具体、现实的规范性知识，以适用于犯罪论的各个方面或不同阶段。
在功能政策主义盛行的时下，强调个体自主性有利于克服政策性盲从。各种刑事政策，如“严打”、“综合治理”、“清理整顿”等等，一旦出现对政策的盲信和盲从，就很容易偏离政策本身的出发点。如“严打”的本来目的是“为了迅速扭转社会治安的不正常状况”，保护“人民生命财产的安全”，(12)但在疾风骤雨般运动式推行的过程中，如果没有尊重个体人的主体地位，那么既可能有造成“佘祥林杀人”式冤案的盲目定罪，也可能有引起“潘余均自杀”式悲剧的盲目错案责任，在盲目的两难中，受损的恰恰就是“人民生命财产的安全”。由此而论，个体自主性作为“本来的人性和自我”，应优于刑事政策，否则会“破坏人性尊严”，(13)不利于人权保障和刑事法治建设。
个体自主性不是超法规放纵犯罪的根据。社会中许多“一窝蜂”式破坏行为，如“愤青”焚烧他国国旗、侵害他人隐私的“人肉搜索”、聚众的“打砸抢”等等，无论其盲从的动机如何，对社会的危害，对刑法的规范价值及其所赋予之义务的违反，都不言而喻。其情感上的盲从一旦质变为反社会、反规范的自我意识或自我行为指导，即具备刑法上的无价值和可非难性。不能以情感的盲从来否定主体意识，否定刑事责任和规范价值。
三、感性的规范性知识：刑事责任的前提
我国《刑法》中，刑事责任为“法律后果”、“否定评价的惩罚义务”或“刑事负担”等等，一般不作为犯罪成立的条件。但是，一些责任要素，如刑事责任能力、期待可能性等却必须是犯罪的成立条件。这似乎出现一种逻辑的颠倒和混乱。
（一）我国刑法学的一般态度
首先来分析几个案例。
案例一：被告人郭某先后任县、市公安局刑警队重要负责人，共计21年，多次领取军用子弹达千余发，至公安部《关于严厉打击违反爆炸物品、枪支弹药管理违法犯罪活动的通知》发布后仍有600多发藏匿在家，没有上交。
案例二：被告人韦某多次冒名以题为“41万巨款哪里去了？”和“覃家平在蒙村市场建设中的经济问题容不得轻易了结”的控告信，向上级有关部门告发某局长覃某某贪污。经有关部门的核查，该局长财务账目清楚、财务凭证齐全，不存在侵吞41万元的事实。经查明，41万元的账目确实存在，只不过是他人提供的线索有误。
我国刑法学通常用罪过理论来解决这些难点问题。案例一中被告人郭某二十多年一直没有脱离依法使用枪支、弹药的刑警岗位，其配备枪支、弹药的条件也未消除，在需要合法使用枪支弹药的任务完成后，包括警备状态结束后，未将枪支、弹药及时入库，是一般的违反枪支管理法律法规行为，不属于“主观上不欲为人知晓”的心理，不具备“私藏”的主观要件，因而不构成私藏弹药罪。(14)案例二中被告人所举报的问题基本上有事实存在，而且被告人没有恶意，其检举行为“不是恶意的扩散”，故不构成犯罪。(15)
其“明知”、“放任”、“疏忽大意”等心理态度背后既然存在特殊的主观要件，自然不容忽视。案例一中，被告人违法私自占有大量的弹药，主观方面并非没有明知，只是长期的工作性质、习惯和经验使其缺乏相应的违法性意识，使其没有意识到行为的严重危害性，因为公安干警持有枪支弹药与私藏行为存在质的区别。这种违法性意识及危害性意识的欠缺使行为人没有主观的恶性，也无所谓故意。案例二更证明了这一点，判决称被告人没有恶意，即是承认故意背后存在一种有别于明知、容忍的、与伦理评价及主体意识密切相关的概念。
因此，类似上述“恶意”、“危害意识”的感性规范性知识，在我国《刑法》中是不争的客观存在，处于故意与过失背后，总在若隐若现地发挥着定罪量刑的作用。
（二）心理态度背后的感性规范性知识
“希望”、“放任”、“疏忽大意”、“过于自信”等心理要素，通常可以解决刑法的主观恶性问题。但若出现禁止的错误、新法律颁布、文化冲突、义务冲突等情况，则主观恶性就应重新认定，有违法性意识或危害性意识者，才具有主观恶性，进而可追究责任。
外国学者对此有清楚的论述。如“责任是对违法行为的有意自主确定，表明其抵触法律义务之意向，是行为合法承担责任的根据”。(16)这种自我确定的反规范意识，费尔巴哈称为“应受到道德非难的意识”；M·E·迈尔(Mayer)视为“（主观）义务规定之违反”；韦尔策尔谓之“违法性意识”；阿图尔·考夫曼(Arthur Kaufmann)理解为“反社会性意识”等等。德国联邦法院也认为，“责任非难的内在根据建立在自由、负责的、道义的自我决定之上，使其有能力选择合法而不是非法，依据合法的应当规范调整行为，避免法律禁止的行为。”(17)美国法学家波斯纳指出：“当把意图和自由意志这些联系性概念运用于刑事惩罚时，就支持了这样一种观念：人不同于其他危险物品，比方说，不同于响尾蛇。”(18)这些隐藏在责任之中的违法性或危害性意识，不经意地就会显露峥嵘。德国《刑法》第17条规定：“行为人行为时没有意识其违法性，如其错误不可避免，则对该行为不负责任。”我国《刑法》中，无论是案例一郭某因职业关系而出现的“无故意”，还是案例二中被告人欠缺恶意的所谓“故意”，都是因为对自我义务的合理错判而欠缺了违法性意识或危害性意识，没有一定的感性规范性知识，无法进行责任的非难。
刑事责任实为对主体的非难，是刑法评价中最本源的问题。刑法中源于感性规范性知识的诸要件，如主体义务意识、违法性意识或期待可能性等，并非简单的伦理上的责任要素、文化规范意义上的义务、超刑法的自主、自由、期待可能性等，不是先于刑法评价的问题，而是刑法上重要的、决定着犯罪成立的要件。刑法上的判断是一个从客观到主观的过程，通过对客观行为、结果的考察，进一步揭示某种危险性、危害性，最后才会揭露出问题的真相，即包括主体反规范意识、反社会人格在内的人身危险性，是在该当性、违法性判断后九九归一必须研究的问题，是刑法递进式评价最后的落脚点。“刑法非难的前提是非难可能性（自由），即刑法的责任，否则刑罚就沦为不符合法治原则的报复，甚至于因妄加而伤人。在无责任的情况下，对行为的刑事制裁或类似的制裁都违反了法治”，侵犯了基本人权。(19)刑法中源于感性规范性知识的诸要件，如主体义务意识、违法性意识或期待可能性等，凸现了主体的恶，因而属于刑法评价中最本质的问题。
源于感性规范性知识的诸要件决定着刑事责任的有无和程度。“自由程度和范围受行为人性格和生活经历之限，当然后者必须有刑法上的相关性”，(20)当性格的困扰，工作生活经验使自我淡化了义务意识，甚至在人们行为决断时干扰着其合法行为的实施，那么责任的承担就不再是一种完全自我的担当，而变成外来强制性的后果或刑事负担，个体人也不再是犯罪主体，而是刑罚报应或预防的对象。所以，缺乏感性的规范性知识，出现禁止的错误、无期待可能性等，都会影响刑法的非难。
（三）对当代功能主义的反诘
当代功能主义刑法理论对此不以为然。雅各布斯认为，刑事责任重在实证的一般预防，“应该功能性地予以确定，即依据特定的规则指示（刑罚目的之要求）而对一定形态的社会进行规范。刑罚目的取决于上述实证的一般预防规定，是整体的规范态度（并非恫吓）”，其内容取决于社会状况，与自主性没有关系。(21)
希尔施(Hirsch)对他的批评是：“这终究陷于概念的形式主义。因为雅各布斯以刑罚目的来强调规范违反，则规范之保护恍若自我目的一样应为自编自导。”刑法对故意杀人的处罚，不是为了保护刑罚的目的，而是为了保护生命法益。而且，雅各布斯“在实证的一般预防中考虑到平均人的期待，即是在结论中仍然以传统的立场填补了自己观念的不足，通过‘后门(Hintertür)’合理地将包含有古典责任论的思想引入自己的思考体系之中”。(22)考虑到平均人对规范的期待，实证的一般预防中就有了刑法受众的影子，如故意杀人行为就可以被解释为破坏平均人对保护生命的期待。而违法性意识、期待可能性等含有感性规范性知识的内容和涉及义务违反、人际信赖等主体地位的评价要素也就必然进入刑法研究的视野。
刑事责任本义虽为刑法的法律后果，但责任要素却在犯罪论中引人注目，成为犯罪成立的条件。如果说责任能力因其普遍性和抽象性规范内容而可以作为构成要件要素，(23)那么源于感性规范性知识的要件，如违法性意识、危害性意识、期待可能性等等，则具有个体性特征和具体内容，必须在一般性判断如该当性和违法性判断之后进行，体系上与构成要件不在同一平面，不可能纳入该当性评价。这些源于感性规范性知识的要件决定着责任的有无和大小。即使是“社会危害性”之类极具功能政策性的概念，也必须经由主体实践而成为感性的规范性知识，并影响着刑事责任，不可能置犯罪主体于不顾。无论行为有多大的客观损害性或危险性，如无这种感性的规范性知识，无一定危害性意识、违法性意识及期待可能性，则不仅减损了其人身危险性、启动刑罚的必要性，而且可能会使所谓的“社会危害性”变得没有刑法的意义。犯罪并非刑法实证预防的结果，也不是单纯的刑法规定或社会的评价，而是犯罪主体的行为，因而必须以犯罪主体为其思考或推论的逻辑前提。此乃以人为本、保障人权之法治精神的现实要求。
所以，本义为犯罪之法律后果的刑事责任，也就演化为犯罪成立的要素，看似逻辑颠倒，实则体现了现代刑法文明的内在合理性。
四、具体的规范性知识：刑法之所以具有效力
刑法的效力即刑法的现实适用力，是通过对行为的预测、指示、评价、处罚来实现的，即通过刑法的行为规范和裁判规范功能付诸实践。
刑法的行为规范和裁判规范功能，都离不开对犯罪主体的作用。如对不能犯未遂的处罚，其对刑法某种规范价值的确证，表明了刑法对行为性质、手段、罪过等的重视。即某行为尽管没有可能造成构成要件性结果，但其定罪处刑的根据必须考虑行为本身的严重社会危害性。诸如向稻草人开枪的手段危险性、投放剂量不足致死之毒药时对他人健康的危害、强奸不能（如误将男人当作女人）时对他人人身权利、生活安宁的侵犯等等。即使在裁判规范中，其价值确证也与主体密切相关，所确证的价值实际上与行为实施时的无价值是相呼应的，没有行为时的无价值，自然没有裁判时所确证的价值。
刑法之所以具有效力，首先取决于其具体、现实的规范性知识，即通过规范价值所赋予的某种主体义务。刑法规范无论着眼于法益保护抑或实证的一般预防，在一定情状中都会形成具体、现实的规范性知识，应对某种普遍性需要，并赋予规范的受众以某种义务，同时也要求司法机关遵守。如故意杀人罪反映了刑法规范对生命权的保护，具体化则可能为对低血糖病人不得注射胰岛素、不得阻碍对自杀者的救助等等义务。再如生产、销售伪劣产品罪反映了刑法对产品质量制度和消费者合法权益的保护，在个案中的具体义务可能是保证产品来源的安全可靠、保证食品的营养和安全等。司法裁判肯定这种具体、现实的规范性知识，强调这种义务，其内在更普遍的规范价值才能获得现实的确证。(24)雅各布斯指出：“在交往中，信息之传递离不开行为，虽通常经由行为而传递，但根据交往关系而确定其内容，即使是沉默，也能有引人注目的信息，也能有所告知。这即引起确保自己交往行为之安全的义务，即通过参与交往或依法交往而避免犯罪的义务。”(25)在长期、复杂、多变的社会博弈中，“由人而识‘己’即生信赖，由此而建立共识，‘我’与‘你’无疑就成为‘我们’”，(26)因应这些期待或者信赖而反映在刑法规范中的种种需要和价值，根据主体的不同而呈现不同的知识内容，赋予不同的义务。普遍规范的具体化，才有更现实的特征，更具体的规范知识形态，可形成个体义务，构成具体事实涵摄于规范的说理，并为裁判的理由。如伪造货币罪的“伪造”，脱离主体义务而单纯进行字面的解释，就是“非法制造假的货币”，则显然因外延拓展而出现定义项不周延的问题，故有前述[2000]年法释第26号所作的不当限制解释。从主体人角度进行解释则不然，无论是电子技术人员、制版人员或印刷人员，其行为都有一个共同的特征即“欺诈”，这样就可以归纳出“伪造”的规范含义。“伪造货币”即为一种欺诈性的破坏了货币发行制度的行为，实为“欺诈性仿造货币”，常伴有“欺诈而获取利益”之目的。如此解释，其行为之危害、手段之恶劣、动机之卑鄙均昭然若揭，无需进行上述限制解释。因考虑到现实、具体的规范知识形态，刑法规范赋予了主体义务，有了现实的适用力和更强的价值说服力。
主观主义认为，刑法规范是通过其命令和禁止来发挥效力的。冯·李斯特指出，“依托于思想联系的法律信念，大多对行为人坚持或放弃其本来动机有呼唤作用，或引导贪婪者观念上改弦更张”，“那些与信念冲突的动机，我们称为对主观‘价值’与‘无价值’的自我决定：即决断”。(27)刑法规范不能创造某种普遍价值，更不能是单纯的、脱离普遍价值的命令或禁止，否则就成为单纯的统治工具、推行刑事政策的工具，“而不再是确定义务的、有效的法律”。(28)普遍规范表明刑法实证法所保障的普遍需要关系，如对尊严的需要、对安全的需要、对自我实现的需要等，其虽然通过“个体人”义务而得以现实化，但其知识形态始终保有现实的特征，并非主观之物。
客观主义认为，刑法的效力源于客观的、普遍的主导价值。贝林(Beling)指出，倘若刑法规范脱离主导价值，“为立法者所操控，法律之社会性也即因国家干涉而消耗殆尽，民众确信之价值就会明确或无声地拒绝这些法律内容，相应法律可能也就变成无本之木，‘实证法’也就不再是现实的法律内容”。(29)刑法的价值虽有客观、普遍的特点，但不是抽象的普遍观念，需要具体确定其意义。同为“传销”行为，在不同具体情况下所体现的刑法意义是不同的，其规范性知识内容也有区别。根据国务院《关于禁止传销经营活动的通知》，“传销”行为可能表现为邪教、帮会和迷信、流氓等活动，也可能是吸收党政机关干部、现役军人、全日制在校学生等参与经商，还可能是价格欺诈、骗取钱财、推销假冒伪劣产品、偷逃税收等。《刑法修正案（七）》规定了“组织、领导传销罪”，只是规定了一个特定方面的内容，并不影响其他犯罪的成立，如组织、领导邪教组织破坏法律实施罪、寻衅滋事罪、诈骗罪、非法经营罪等。
这种现实、具体的规范性知识需要在个案中具体确证，才能保障刑法的效力和普遍性规范价值。在著名的黄静勒索华硕案中，犯罪嫌疑人黄静因芯片纠纷，以“向媒体曝光为由，向华硕敲诈500万美金”，被刑事拘留10个月，后因“证据不足，不符合起诉的条件”，检察院决定不起诉，并随后获得国家赔偿。本为存疑不起诉的决定，到了《刑事赔偿确认决定书》中，其理由却是“黄静在自己的权益遭到侵犯后以曝光的方式索赔，并不是一种侵害行为，而是维权行为，索要500万美金属于维权过度但不是敲诈勒索”。有一点是可以肯定的，《刑事赔偿确认，决定书》所持的理由不应与《不起诉决定书》相违，前者才有权决定被告人行为的法律性质。就是这起标志性案件中的这一决定书理由，真的在社会上引起了“维权过度不等于敲诈勒索”的错觉，(30)动摇了《刑法》第274条（敲诈勒索罪）对维权滥用行为定罪的价值说服力。在一度舆论沸沸扬扬的许霆盗窃案中也存在同样的问题，被告人许霆利用银行ATM自动取款机故障，先后171次恶意提款，总共取出17.5万元，随即携款潜逃。法院几经周折，终于判决被告人许霆因盗窃金融机构数额特别巨大而构成盗窃罪，但“鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同”，适用《刑法》第63条第2款的特别规定，减轻两档处罚，判处有期徒刑5年，罚金人民币2万元，并退赔赃款。(31)这一判决虽加强了金融机构自我保护的义务，但在舆论锋芒指向被害人管理疏失的情况下也有忽视刑法对金融机构（特别是出故障的ATM机）特别保护的倾向。在此可以更明显地看到，刑法具体、现实规范性知识只有在法官刚正不阿、“铁肩担道义”的具体裁判中一再得到肯定，才能进一步确证刑法规范的普遍、主导价值，维护刑法的效力。相反，如果这些具体的、现实的规范性知识因为法官屈从舆论压力、上级指示、裙带关系而被忽视，规范的价值说服力就会被滋生的一种“潜规则”所削弱，甚至产生畸形的期待，如媒体对司法的干预力、“吃完原告吃被告”现象背后的幻想等，进而引起社会价值的混乱，冲击、破坏刑法的效力。
刑法的效力，即其社会的普遍适用力，取决于其强制力，更取决于其规范价值的社会说服力。无视基于个体自主性的具体、现实规范性知识形态（即个体人义务）和价值确证的刑法，往往仅有强制力，而欠缺合理的行为预测、评价依据等现实功能。在“严打”政策执行中，如果“从重从快”的指导思想使刑事审判没有基于主体之尊重而进行细致分析和审慎的推理，就很难避免类似“佘祥林杀人”的冤案。缺乏主体尊重和价值说服力的判决是值得警惕的，其不仅损害刑法的规范效力，更破坏刑罚权的合法性基础。
如果特定情形下难以形成具体、现实的规范性知识，刑法规范难有充分的价值说服力，规范违反成为不可避免，也就难有刑法适用的空间。如在义务冲突的情况下，为了履行某种义务而放弃另一种义务，无法两全。再如在文化冲突的情况下，主导的普遍价值尚未形成，若轻言免除、减缓刑罚处罚，或者轻言“严打”，都会使规范的受众陷于价值混乱，不知所措。
基于主体的具体、现实的刑法规范性知识，因表现为主体义务而具有现实的作用力，使刑法的行为规范与裁判规范功能相得益彰，使普遍的规范价值与现实的规范效力获得一致，使人权保障和一般预防得以统一，反对共同的“敌人”，即社会“潜规则”、司法擅断、专横或腐败，维护刑事法治。
五、犯罪主体在犯罪论体系中的意义
基于自主性的刑法思考，因其感性、具体、现实的知识来源而能更准确地再现行为时的事实和规范状况，是一种事前的客观判断，不同于理论上基于“物”的思考，对于定罪量刑有重要的意义。下面分别对该当性、违法性和有责性的几个问题进行正反辨析。
（一）从因果关系到客观归责
因果关系一直是我国《刑法》的难点问题。理论上一般认为，因果关系是“内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起的联系”，即必然因果关系；但不可否认，“偶然的因果关系有时对定罪与否也有一定的影响”。(32)这样，问题就产生了：以必然性与偶然性的辩证关系来认定刑法中的因果关系，无疑使评价具有了相对的意味，影响定罪的确定性。
在实证主义看来，“因果性”是刑法中的“认识形式”，“如果非必要地引起某结果，即可不考虑该行为，那么行为与结果就存在因果关系”，此即所谓等价理论(
quivalenztheorie)，或称条件说。(33)基于必要条件关系的所谓“因果性”，“可由‘自然科学之方法’即‘系统的事实观察’来确定”，“对各种事例进行科学、仔细地观察，能够收集、检验和补充原因之内容”。(34)但是，实证主义的因果理论简化了刑法学的思考，以所谓“实证的引起和被引起关系”将犯罪复杂的感性能动过程和法律评价复杂的规范违反判断、利益衡量或社会政策性取向等都五分别地拴在一根因果链条上，机械而僵化，使思考流于简单化。
然而，从实证的等价理论到相当性论(Adquanztheorie)、重要性论(Relevanztheorie)、定型的因果关系论的理论沿革中，价值的意味逐渐渗入因果关系的判断，在传统实证、机械的判断中加入了价值的内容。只要涉及价值内容，无论是具有社会经验评价色彩的社会相当性，还是极富规范评价色彩的刑法重要性或定型性，都不能是“无血肉的灵魂”，更不是抽象的规则，而必须带有主体的参与。如果说相当性论和重要性论尚不足以充分反映主体的意义，那么伴随着这两大理论的式微和客观归责理论的勃兴，主体的意味显得越来越重要。客观归责(objektive Zurechnung)，也有人翻译为客观归属，即“客观构成要件的归责”（罗克辛语），在结果犯中讨论危害结果应归责于何人，而行为犯中则研究行为之外的影响应归责于何人。即使是功能主义刑法学家，其客观归责论也无法回避个体人的主体地位。罗克辛认为，客观归责“有两大相互依存的原则：①人的行为引起了一个不允许的危险且该危险在具体结果中得以实现；②如果结果表现为人所制造之危险的现实化，则充足客观要件可以归责于行为人。”在此之中，“危险”、“不允许”、“注意义务规范的保护目的”等为客观归责的主要依据。(35)雅各布斯认为：在客观归责中，除了必须考虑“不允许的风险”之外，行为人还须根据情况而分别承担相应的“角色责任(Zustndigkeit)”。作为功能性要素，“不允许的风险”应该事前确定(ex ante)，(36)即基于行为当时“可以通过经验观察到的”、为主体所作用的各种现实条件，对事态发生的可能性、意义、趋势等的客观、具体预测和评价，呈现为一种立足主体而取得的对于事实和社会规范的知识形态。而“角色责任”，是根据主体在制度中或组织中不同角色而必须承担的义务，是对主体义务的定义。
因此，客观构成要件之所以能够归责于行为人，离不开主体感性、能动、实践活动中对于因果事实及社会规范所取得的一种知识，需要基于主体的各种具体、现实条件而进行事前、客观地考察。我国《刑法》中，必然性与偶然性虽为因果关系判断的主要方面，但无论内在、必然、主要的抑或外在、偶然、次要的原因，归根结底都影响着“发生结果之可能性和趋势”。这种“可能性和趋势”，恰恰开启了主体性的一种思考：只要基于主体在判断时进行一种事前、客观的情景再现和结果预测，其“可能性和趋势”就会表现为一种客观的新知识。必然性或偶然性因果关系辩证统一于此种“可能性和趋势”，而无需在哲学思辨中迷失方向。
（二）刑法中的“非法”
我国《刑法》的平面耦合式犯罪论体系中虽没有类似德日刑法递进式体系中的违法性评价环节，但是无论立法上还是理论中都出现了“非法”这一概念，(37)因该概念涉及价值判断，与德日刑法中的“违法性”有一定同构性，对此如何认定，颇有研讨的价值。
“非法”并非仅指法益侵害。以故意杀人罪为例，其“非法”不仅仅是对他人生命权的侵害或威胁。对强奸犯的特殊防卫虽然可能会剥夺其生命，但是仍成立正当防卫。生命法益显然较性自由更珍贵，强奸犯有生命权，即使依法也不能轻易剥夺，如果依据法益侵害说，显然难以解释对强奸犯的特殊防卫。
“非法”也不能是违反一般的法秩序，即所谓的规范违反。从规范逻辑看，违反刑事诉讼法、刑法或者行政法、私法等均为一般性违法，违反一般的法秩序。如果法警在执行死刑时违反程序法规定，未验明正身，对一个无关的人执行了死刑，其行为固然违法，但仍不能构成故意杀人罪的“非法”。
犯罪的危害性事实是既定的，但其意义生成，包括“非法”在内，却在感性的犯罪过程，符合现实的评价方法就是再现这一过程。法警违反程序法执行死刑，虽然非法剥夺了他人的生命，但其意义生成在其职权行为过程中，其所谓“非法”之具体、现实的知识内容为违反职责，并不是故意杀人。对强奸犯的特殊防卫，其行为意味着不能脱离“严重危及人身安全的暴力犯罪”这一客观条件，以及当时慌乱、惊惧的精神状态，这些与主体性相关的所有现实条件，决定着行为的意义。再现其行为支配过程，不难评价其行为的正当性。
（三）期待可能性的判断标准
期待可能性，是期待合法行为之可能性的简称，是指行为时，期待行为人能够实施合法行为并放弃非法行为的可能性。没有期待可能性，则阻却责任。对期待可能性的判断标准，理论上历来有行为人标准说和一般人标准说的对立。
虽然违法是一般的评价，而责任是个别的评价，但对于责任论中的期待可能性评价若依据行为人的个别标准进行主观判断，则常不可明察其究竟。因为行为人之感受、认识、判断、人格等潜藏于不同的精神层面，有些甚至深藏于潜意识，在犯罪的瞬间一闪而过，即使行为人自己也未必能够表达其真实感受和判断，更何况他人。所以，这种标准很难成为裁判的依据。
至于依据一般人标准进行客观判断，又似乎超出了责任论的思考范围，不符合责任评价的逻辑。如某行为人碰巧睡在谋杀犯妹妹的床上，面对凶犯，她急中生智，趁黑夜与其妹妹挪换位置，牺牲了无辜少女，而乘机逃命。如果依据一般人标准进行客观判断，本案的期待可能性就与义务冲突同构化，即行为人不得已牺牲他人而挽救了自己，因为义务冲突而欠缺期待可能性。如此一来，期待可能性理论就成为鼓励利己主义价值观的托辞，而淡化其保障人权、关照脆弱人性的责任主义思考意蕴。理论上还有一种实证预防的观点，认为应该依据功能性标准适用期待可能性，期待可能性之程度“取决于应予明示之标准，后者即为行为人是否以及在多大程度上对守法不能之条件负有角色责任，也许该条件可能归属于其他体系，也许能够充当意外事由”。(38)但是，雅各布斯的功能主义期待可能性理论，实际上以否定责任原则为理论基础，已淡出责任论范畴。
对期待可能性的判断，主体性不可或缺。从事前的客观立场看，即站在一个惊魂未定、身处绝境的弱女子角度，其感性规范性知识十分薄弱，很难期待她理性地进行义务或法益的权衡、冷静的思考及居于道德高度的坦然选择，当然更无法期待她有自我担当、自我合法行为的勇气。脱离主体支配，就很难再现行为时的客观情状，无助于期待可能性的判断。
综上所述，犯罪论体系中诸多要素的判断，需要进行事前的客观判断，用基于犯罪主体进行客观再现和预测所取得的新知识作为裁判的依据。
六、结论：对我国刑法学的检讨
我国刑法理论对抽象的犯罪主体着墨较多。有学者坦率地承认，刑法“不是针对某个人或某个具体问题的结论，而是针对所有人的反社会行为来确立的”，因而“只对带有‘种类物’特征的抽象意义上的个体感兴趣”。(39)
犯罪主体如果只剩下一方面或几方面的特征，从实践人中被抽象化、一般化或“种类”化，就变成抽象人，仅有片面、孤立、观念的形象。刑法基于“抽象人”所确立的普遍适用的抽象行为规则虽然契合了一些法治理念，如罪刑法定、人权保障等，虽然避免了主观主义过分关注主观恶性、实证主义过分强调生理、性格、人类特征而带来的不确定性甚至恣意性，但没有能够掩盖抽象性思考的唯心主义本质，因为“抽象人”或“一般人”只是“思维着的人的精神”。(40)其所谓的“抽象性”如果用作刑法的判断标准，如对实行着手坚持所谓“抽象危险说”，在事实错误认定时主张“抽象符合说”，实际上就与主观主义不谋而合。我国刑法理论中虽明确否定了所谓“抽象危险说”或“抽象符合说”，但实际判断中仍不时暴露出对“抽象性”判断的眷顾，如对不能犯的定义本质上就是“抽象危险说”。(41)关注犯罪主体，就是要在承认抽象行为规则所确立的法治理念和精神的基础上，将这些规则付诸实施，赋予主体义务，确证规范价值并追究刑事责任，维护刑法的效力。即穿越古典主义所确立的抽象的法治，而进入法治的操作、推行阶段。
穿越抽象性的思考，不是要单纯依据概念、观念或所谓“理性”等来适用法律、评价行为，而是要尊重主体，需要依据事前客观判断所取得的感性、具体的规范性知识来确证规范的普遍价值。我国传统刑法理论中，有的以概念为价值根据，有的以概念为刑法本体，有的以概念分析为刑法学思考方法，概念间的叠床架屋、排列组合蔚为壮观，颇似概念法学的复兴。这种抽象性思考，面对“一般日常用语或法律用语”所难以解决的问题时则往往捉襟见肘。如生产、销售伪劣产品罪的“销售金额”能否包括“产品数量”。(42)“产品数量”在概念上显然不同于“销售金额”，如果硬性进行概念的比照，则有类推之嫌。根据事前客观标准判断，生产、销售伪劣产品罪的“销售金额”是指伪劣产品数量与产品单价的乘积，即使没有销售也可以预测，在原材料准备阶段、初级产品生产阶段即可以通过原材料数量、原材料成本比例、市场价格（浮动）、材料耗费等而估算出销售金额。再如医药领域、高科技领域犯罪的一些专业术语、专业标准适用问题，如用“福尔马林”浸泡肉制食品而致食物中毒是否属于生产有毒、有害食品行为？“福尔马林”是甲醛的水溶液，主要功能是消毒杀菌保鲜，其毒性因溶液浓度大小不同而有区别，不能笼统地概念化为“有毒有害的非食品原料”。“福尔马林”是不是“有毒有害的非食品原料”，不能以事后卫生部门的鉴定为唯一根据，而需要基于行为人的知识、经验和各种客观条件，事前判断当时浸泡的肉制品是否有危险性，其“福尔马林”溶液是否达到有毒有害的浓度等，其判断是客观、现实而具体的事前预测。穿越规范的抽象性，穿越结果事态的五花八门，结合主客观方面、结合行为无价值与结果无价值对事前“可能性”的再现和评价，无疑更符合事实的本来面目和规范价值的真实指归。
因此，重申犯罪的主体性，穿越抽象性，在确立感性、具体的规范性知识时，放弃简单化、概念化判断，而通过事前客观判断进行更精细化理解，更具操作性的思考，探讨犯罪内在的无价值和责任，从而更审慎地裁判和更缜密地说理。
注释：
①当代刑法理论区分了Person和Individuum两个概念。其中，Person有规范和社会意味，是“受法律、道德等规范之作用而享有权利和义务的个人”，而Individuum只是“处于生理、物理自然状态，依感官活动的生物人”。本文所指的个体人或个体就是Person，个人则为Individuum。参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，页29。
②（德）康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1997年版，页24-32。康德的自治，是一个伦理的概念，其所谓“立法”、“法律”也非刑法学意义上的概念，更确切的是指自我的伦理、道德规范，当然也包括刑法中的文化规范内容。
③Anselm Feuerbach,Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden Peinlichen Rechts,Girβen:Georg Friedrich Heyer,1801,S.12-39.
④李斯特在因果关系问题上持条件说，认为符合“无条件则无结果(conditio-sine-qua-non)”之逻辑关系者，即必要条件，均无差别地为引起结果的原因，犯罪人也就是处于这样的因果链条之中。即是说，因果关系判断不涉及价值判断，仅为实证的、科学的归纳。Franz v.Liszt,Lehrbuch des deutschen Strafrechts,5.Aufl.,Berlin:J.Guttentag,1892,S.126.
⑤Claus Roxin,Strafrecht AT.1,Aufl 3,München:C.H.Beck,1997,S.179-180,17f.
⑥雅各布斯持“实证的一般预防观”(die Theorie der positiven Generalprvention)，认为：刑法保护是通过确证规范信仰来实现的。刑罚的受众并非部分的潜在行为人，而是所有人。至少，行为与代价之关系可以从刑罚中学到。因此，国家刑罚的任务关键在于通过一再灌输规范意识(Einübung in Normanerkennung)而实现一般预防。Günther Jakobs,Strafrecht,A.T.2.Aufl,Berlin:de Gruyter,1991,S.13-14，137.
⑦Hans Welzel,Das deutsche Strafrecht,11.Aufl.,Berlin:de Gruyter,1969,S.4，126，148-149.
⑧参见（日）大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，页3-4、33；大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，页57。
⑨参见（法）米歇尔·福柯：“人文科学”，马海良译，页15-16；还参见（德）于尔根·哈贝马斯：“走出主体哲学的另一途径：交往理性与主体中心理性的对抗”，陈永国译，页367-369。载《后现代性的哲学话语——从福柯到赛义德》，浙江人民出版社2000年版。
⑩感性、能动是实践的特征，本文基于实践观而对犯罪的理解也是以感性、能动为基础的，即把犯罪当作基于感觉、知觉、表象等形式对具体现实要素的主体认识、选择和行动，而不是理性归纳、演绎的结论。鉴于感性、能动的特征，所谓犯罪事实，是立足于过去的时点而对行为过程、价值和后果的预测，是过去的“可能”，而不是现在的既定事实。
(11)在现代刑法学中，自从沙夫施泰因(Schaffstein)提出“作为义务违反之犯罪”以后，义务违反作为与主体密切相关的要素在刑法中频频被提出，有时作为违法性评价的问题，如德国当代违法性理论的通说；有时作为构成要件的该当性问题，如罗克辛所谓的“义务犯”；有时又作为犯罪的本质，如沙夫施泰因所主张的“义务违反”。此处的“义务”虽限于与刑法有关的、涉及定罪量刑的义务，但包含了伦理（如自然犯）的、政策（如基于组织的功能性要求）的和法律（如法定犯）的意义，包括所有因自愿扮演一定社会角色而承担的义务。
(12)中共中央《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》1983年8月25日。
(13)Hans Welzel,über die Ethischen Grundlagen der sozialen Ordnung,in:Abhandlung zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie,1975,S.247.
(14)参见王海波：“郭继东私藏枪支弹药宣告无罪案”，《刑事审判参考》总第46集，法律出版社2006年版，页12。
(15)参见“韦思国等被控诬告陷害宣告无罪案”，载《中国法律法规信息系统》，文件编号：95827。
(16)C.F.W.J.Hberlin,Grundstzel,S.25.vgl,Stübinger,Schuld,Strafrecht und Geschichte,a.a.O,S.395.
(17)BGHSt2,200/1.vgl,B
nner/Boor,Unrechtsbewuβtsein,S.Karger,München,1982,S.4-5.
(18)（美）波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，页456。
(19)Vgl,Harro Otto,Grundkurs Strafrecht AT,7.Aufl,Berlin:de Gruyter,2004,S.212.另注：《德国基本法》第2条第1款规定，“任何人在不损害他人权利、不抵触宪法秩序和风俗法的情况下，均有自由发展个人人格之权利。”
(20)Otto,Grundkurs,a.a.O,S.209.
(21)Jakobs,Strafrecht,a.a.O,S.484.
(22)Hans Joachim Hirsch,"Das Schuldprinzip und seine Funktion im Strafrecht",ZStW106(1994),S.752-753.
(23)我国刑法学中，刑事责任能力是犯罪主体的重要规范内容，一般属于构成要件的范畴。
(24)规范价值的确证是与个体现实状况相结合的，应该考虑行为人的情况、义务的内容、履行义务的可能性等三个方面，进行事前的客观判断，才能避免客观评判容易出现的偏见。
(25)Jakobs,Strafrecht,a.a.O,S.802.Fn.54a.
(26)Harro Otto,"Personales Unrecht,Schuld und Strafe",ZStW 87,1975,S.554.
(27)Franz v.Liszt,Lehrbuch des deutschen Strafrechts,Aufl 2,S.107.Zitiert von Welzel,Naturlismus und Wertphilosophie im Strafrecht,Berlin:Deutsches Druck-und Verlagshaus,1935.S.6,22,23.
(28)Hans Welzel,Naturrecht und Rechtspositivismus,in:Abhandlung zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie,1975,285-287.
(29)Beling,Vom Positivismus zum Naturrecht und znrück,Festgabe für Philipp,Heck,Mar Rümelin,Arthur,Benno Schnidt,Tübingen,1931 S.13-14f.
(30)参见北京市海淀区人民检察院《不起诉决定书》（京海检刑不诉[2007]154号）和《刑事赔偿确认决定书》（京海检刑赔确决[2008]02号）。社会舆论随即也认为，“维权过度不等于敲诈勒索”。参见李坚：“黄静‘勒索’华硕案：维权过度不等于敲诈勒索”，见http://it.people.com.cn/GB/42891/42895/8262013.html。
(31)参见广东省广州市中级人民法院《刑事判决书》(2008)穗中法刑二重字第2号。
(32)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上），中国法制出版社1999年版，页84-85。
(33)Franz v.Liszt,Lehrbuch,a.a.O,S.128-132.
(34)Welzel,Naturlismus,a.a.O,22-23.
(35)Roxin,Strafrecht AT.1,a.a.O,S.311-312,326-327.
(36)“Zustndigkeit”在法律中的本意是“管辖”，多用于诉讼法、仲裁法中，但雅各布斯赋予其特定的含义。他采用该概念是为了说明：基于角色功能而应该承担的责任和义务，因此应将其翻译为“角色责任”。关于“不允许的风险”的判断基准，通说持客观的“事前判断(ex ante)”说。Jakobs，Strafrecht，a.a.O，S.206-207ff.
(37)如《刑法》第125、128、130、165、166、176条、第177条之一、第180、184、188、192、207、208、209、281、282、283、284、285、314、325条等等，都规定了“非法”概念。还有类似的规定，如《刑法》第139、159条、第185条之一等出现了“违反××规定”。理论上，如对《刑法》第232条“故意杀人罪”的解释，通说认为：“故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为”，也涉及“非法”概念。
(38)Jakobs,Strafrecht,a.a.O,S.509.
(39)此种“人”是具备某几种特征的人，如具有辨认和控制能力、达到刑事责任年龄、具有特定身份等特征。我国刑法学仅研究这些特征，以便确定该主体的犯罪能力从而评价其行为。周光权：“抽象性问题及其意义”，《中国社会科学》2001年第2期，页104、110。
(40)马克思曾经深刻指出，如果“没有看到现实存在着的、活动的人，而是停留于抽象的‘人’”，“没有把感性世界理解为构成这一世界的个人的全部活生生的感性活动”，最终只会“重新陷入唯心主义”。参见《马克思恩格斯选集》，第1卷，北京：人民出版社1995年版，页78。
(41)我国通说观点认为，不能犯因事实认识错误而使既遂不可能，可以错误论而承担刑事责任。实质上，是把不能犯的处罚根据理解为主观的危险性，而不是客观的危险。这种观点与主观主义理论不谋而合。张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，页299。
(42)根据有关解释，“数量”特别是一些初级产品的“数量”也可以符合“销售金额”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局2003年12月共同发布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第1条第1款第5项规定：“生产伪劣烟草制品尚未销售，无法计算货值金额，有下列情形之一的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚：①生产伪劣烟用烟丝数量在1000公斤以上的；②生产伪劣烟用烟叶数量在1500公斤以上的。”