赵合俊[1]2002年在《作为人权的性权利》文中研究说明性权是基本的、普世的人权。性权研究是人权研究领域中的新课题，其特征在于以人权的视角研究性。人是一种性的存在。性权利，简而言之，就是人作为性存在的人权。 本论文的绪论主要指出了性研究的权利走向，阐明了什么是性权利，为什么研究性权利，怎样研究性权利等几个问题。 第一章探讨性权利的起源。主要根据霍菲尔德的权利理论，分析前婚姻状态下的性权利与婚姻中的性权利，指出性特权(性自由)与性权利与这两种状态下的性权利相对应，并梳理了性从神的权利到人的权利的演化。 第二章研究中国性权利的历史演化。考察了现代性词语在近代中国的出现，点明中国的性(交)自然观为性权利奠定了必要的伦理基础，分析了近代中国性权利与性利益的混同，叙述了当代中国性权利观念的萌生与缺陷。 第叁章研究作为人权的性权利。作为人权的性权，以人的人格和人性为基础，与基于身份、地位的性权并不等同。西方国家法律文本中自由与权利的并举，为性权利奠定了必要的法理基础。英语中sexuality的构建与性的权利化密不可分。 第四章研究考察性权利的基本类型与制度运作。性权利有很多种类，但大体可归为自由权、平等权与追求幸福权叁大门类。性自由权是最核心的性权利。法律上通奸的逐渐去罪化与婚内强奸的出现，表明性自由的历史走向。 结语主要讲以性权利促进性和谐。权利本身并非目的。性权利的目的在于保证和促进每个人性的自由的、全面的发展，以及在这种自由全面发展的基础上，达到全人类的性的和谐。
王国锋[2]2010年在《论结社权》文中认为结社是多数个体基于特定联结纽带结成具有某种共同价值关系社会群体的行为。自愿群体与强制性群体是人类社会两种基本结社形态。结社自由是根据个体意志结成自愿群体的选择行为不受强制。结社权是个体自主联合的自由不受制度和他人强制并受到国家保障的权利。结社权具有消极权利、个体权利和公民政治权利的性质,同时具有道德权利和法律权利的双重人权属性。结社权包括群体形成权、自治权、成员身份权、结社选择权和司法救济权。结社权在个体生活方面具有维护个体尊严、确认自我身份,强化群体认同,满足个体需求,实现个体发展、反映体现善与价值多元性的好生活观念和实现自由社会的美德实践以及促进正向情感的增进等价值。在社会公共领域中,结社权具有强化民主政治、建构法治社会、维护权力分立、促进社会自治和推动公共治理的社会政治功能。允许根据基本权利、普遍道德和公共利益的道德理由对结社自由进行限制性立法。应当在保障和鼓励公民自由结社立法精神指引下,建构符合普遍人权原则和现代法治理念的结社权利制度和法律保障体系。
周紫阳[3]2015年在《刑事被告人权利宪法保障比较研究》文中研究说明随着国际国内人权理念的不断发展,刑事被告人权利保护也变得愈发重要。世界上许多国家宪法以及国际人权公约对刑事被告人的重要的权利进行了确认。宪法确认刑事被告人权利的意义在于：刑事被告人权利是公民抵抗公权力的侵犯在刑事司法制度中的体现和保障,在此意义上,刑事被告人权利与基本人权具有内在联系。然而我国的现状是：与一些发达国家宪法以及国际人权公约相比,我国现行宪法对刑事被告人的权利规定明显不足,缺少对刑事正当程序、无罪推定、公正审判权以及不得强迫自证其罪等普遍性基本权利的规定。虽然有些权利在宪法中规定了,但是逻辑体系是比较混乱的,如我国宪法第一百二十五条：“人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行。被告人有权获得辩护。”这条规定的前半部分被认为是推定确认了公民的公开审判权,虽然推定的权利是不是真正的宪法权利还不得而知。后半部分是确认了公民的辩护权。不过第一百二十五条是出现在宪法有关国家机构的部分,很难让人将这一规定与公民的权利相连。本文正是基于以上种种与宪政发达国家宪法规定以及国际人权公约的差距,从刑事被告人重要权利的人权属性和宪法地位的认识出发,在将宪政发达国家刑事被告人权利宪法保障的规定进行比较的基础上,对我国刑事被告人权利宪法保障问题进行了思考和审视。全文分五章。第一章论述了刑事被告人权利的基本理论。要明确刑事被告人权利的概念,就必须对权利的基础有一个比较清楚的认识,因为对刑事被告人权利的保护同样是建立在权利基础上的。权利与人类是同生共长的,权利的概念和正义的概念连在一起。从古希腊人研究正义概念到古罗马人创造概括权利,权利观随着社会的发展,不断在发生变化。权利具有满足人的需要的某种属性,其体现为自由,同时也体现为利益。刑事被告人相较于其他诉讼参与人,其诉讼权利所体现的利益要大于其他诉讼参与人。按照自然法学家的观点,刑事被告人权利首先表现为一种自然权利,这种权利是天赋的,不可剥夺的。后来随着人类社会的发展,出现了法律,于是这些权利又被确立在法律中。对于这些被确立在法律中的权利,人们又按照不同的标准对其进行了理论上的划分。第二章主要对美国、加拿大和德国刑事被告人权利的基本构造进行了比较。首先从美国宪法前十条修正案入手,分析了刑事被告人一些重要权利的含义、产生以及发展。加拿大刑事被告人权利的规定经历了一段漫长的发展过程,这与加拿大自身的建国史不无关系,其经历了法属殖民地时期、英属殖民地时期、自治领时期以及主权国家时期。不同的时期不同的统治者制定了各具特色的法律。不过最有影响的是加拿大1982年建立独立的主权国家之后的《权利和自由大宪章》,大宪章对刑事被告人的权利作了比较完备的规定。德国基本法关于刑事被告人权利的规定与美国、加拿大相比,具有一些特殊性,有些权利是从基本法确立的原则中推导出来的,如不得强迫自证其罪。但是对于正当程序、无罪推定、获得公正审判权、不受非法拘禁等重要权利基本法是明确规定了的。第叁章是对美国、加拿大和德国刑事被告人权利入宪方式的比较。美国刑事被告人权利并不是一开始就出现在美国宪法中,它是受到当时国际国内形势的影响,资产阶级被迫在宪法生效两年后通过宪法修正案的方式确立的。最初这些权利只是适用于联邦,后来随着正当程序的确立,规定这些权利内容的“权利法案”才扩展适用到美国的各州。加拿大刑事被告人权利的入宪过程分为两个阶段,以1982年《权利和自由大宪章》的制定为时间分界线。德国刑事被告人权利的渊源比较多样化,既有基本法,也有部门法,还有一些国际条约。第四章对美国、加拿大和德国刑事被告人权利宪法保障制度进行了比较。在美国,随着“权利法案”在全国的推行,为这些权利提供救济的非法证据排除、撤销起诉制度以及推翻有罪判决制度也在美国确立下来。非法证据排除是针对警察、检察官和法官侵犯刑事被告人第四、第五、第六以及第十四条修正案规定的宪法权利的一种保障措施。撤销起诉制度救济的权利与非法证据排除规则相同,不过撤销起诉是法院作出的终止审理裁定的一种制度。推翻有罪判决是对法院侵犯被告人权利所采用的一种保障制度。加拿大有关刑事被告人权利宪法保障制度上与美国、德国相比,最具特色的在于：其在宪法中对非法证据排除规则以及其他一些保障措施作了明确的规定,这一明确规定中还包括终止诉讼保障措施的适用。德国对于刑事被告人权利宪法保障的制度比较典型的是证据禁止制度。德国的证据禁止分为取得禁止和使用禁止两种,两者之间并不是一种有前者必定有后者的关系,因此这一点与美国和加拿大不同。除此之外,证据使用禁止上的自主性证据禁止与美国类似,都是对于通过侵犯刑事被告人宪法权利的方式取得的证据禁止在法庭上适用。不过德国对这种证据禁止的确立方式不是通过立法,而是通过宪法法院的司法判例加以确认的。第五章具体分析了我国刑事被告人权利宪法保障的可能模式。经过对美国、加拿大、德国刑事被告人权利宪法保障的比较分析,可以看出我国现行宪法虽然对刑事被告人的一些权利作了规定,但是这些规定与西方宪政发达国家以及国际人权公约相比,还存在比较大的差距,具体表现为：正当程序、无罪推定、获得公正审判权以及不得强迫自证其罪权等重要权利缺位。基于人权的普遍性以及以西方宪政发达国家宪法为参照系的合理性的分析,我国宪法应将这些权利一一纳入。在保障措施上,文章以“非法证据排除规则”为视角。非法证据排除规则在我国《刑事诉讼法》中已经明确确立,但是其没有从公民基本权利保护的角度进行设置,因此,应以公民基本权利保障与非法证据排除的关系为切入点,对我国的非法证据排除规则进行完善。
那艳华[4]2016年在《环境权制度性保障研究》文中进行了进一步梳理环境权为具有人权属性的基本权利,含摄丰富的权利内容和价值取向。在权利属性、侵害方式、受损形态、救济途径等方面均与传统权利有很大不同。环境恶化、生态保护及部门法在权利维护层面的不足,使其逐渐步入宪法学的研究视野。西方法治发达国家对公民环境权利的保护立基于其自身以宪法实效化为基础的完备法律制度运作体系,其理论研究与宪法实践、司法实践相互依托,互相促进。但长期以来,我国作为一个深受权力观念影响,注重集体利益,忽视社会个体权利的国家,公民的环境权利无疑是被边缘化的。近年来环境事件的攀升,及因环境事件引发的国家机关和公民之间的紧张关系,促使人们思考其产生的制度性根源,思考公民权利与国家权力二者之间的关系。在中国的宪法学实践中,国家权力与公民权利关系是关涉宪法实效化的主要议题。在公民基本权利不具直接效力、国家公权运行领域还未形成权利制约权力有效机制的情况下,极易发生权力腐败和权力滥用的情形。尊重国家宪法文本,通过宪法解释的方式推进宪法实施,以规范国家公权力的行使,使其在法治化的框架下为公民基本权利服务,逐步形成权利制约权力的制度机制,是国家法治化进程的必由之路。所以,为了促进国家机关与公民之间关系的良性发展,促进国家依宪治国方略的推进,促进国家宪法文本规范的实施,本文选取环境权制度性保障作为研究主题。本主题的研究目的包含叁个方面,一为现实公民环境权利实有化的困局提供制度性解决方案;二为我国公民基本权利的实现提供以尊重宪法文本规范为基础的路径;第叁为国家法治化的进程提供宪法学说理论的支撑。首先,对制度性保障理论产生发展的学术背景予以疏理,阐释其本质内涵。魏玛宪法时期,制度性保障意指宪法位阶的制度国家不可通过立法更改其核心内容,此时的制度具有宪法明文的特指性与先存性,对该宪法位阶的“制度”予以保障并非意在保障基本权利。斯时制度性保障的宪法学意涵为限制国家立法权的肆意。基本法时期,该理论发展为制度性自由理论,即宪法位阶的制度获得同基本权利一样的效力,对宪法规定的制度或权利做既是制度又是权利的双重理解,通过“制度”保障权利,没有相应的制度存在,则基本权利无从实现。同时,制度性保障理论推进了基本权利客观价值秩序理论的产生,从学说发展看,二者的功能渐趋一致,即意在强调保障公民基本权利实现的国家立法、行政、司法义务的践行。制度性保障学说所确立的宪法解释方法,对推进法治后发国家宪法文本规范的实施,促进宪法实证化具有重要意义。同时,制度性保障涵摄的现代法治理念从更高的层面上为国家的法治化进程形成指引,为公民基本权利实现,国家进入法治化轨道的发展路径提供宪法学说依托。其次,对环境权性质及目前我国的保护现状进行了深入分析。通过对环境权利的属性及目前各国宪法对环境权利保护的范式分析得出其应为宪法位阶基本权利的观点,属于社会权范畴。但鉴于我国社会历史发展进程中,长期以来形成的尊崇权力,注重集体利益,漠视、忽视、淡化社会个体权利,个体权利、利益应服从集体利益观念对国家环境法治建设的影响,致使环境治理场域形成政府权力主导的单维范式,在权力缺少限缩的情况下,环境权力的行使势必偏离环境权利保护的轨道。大量的实证事实已经证明,缺少限缩的环境权力已经成为环境法制良性运行的藩篱。第叁,阐释了制度性保障与建构论法治发展路径的关联。虽然制度性保障学说是进化论法治发展的结果,但并非具有建构性法治发展特征的法治后发国家在进行法治建设时不能为己所用。通过对日本及我国台湾地区的实证考察分析,制度性保障理论涵摄的宪法解释方法可以为宪法未列举权利或宪法未明文的制度找到存在的宪法规范基础,从而使为其提供宪法层面保护成为可能。题中之义是,我国无论在推进宪法环境条款的实施层面,还是进一步通过宪法解释的方式推进宪法文本规范的实施,均有可借鉴之处。第四,对我国环境权制度性保障如何建构的研究。通过宪法文本规范的分析,确定环境宪法的范畴。以宪法环境保护条款所确立的制度、权利、原则作为国家履行环境法律制度构建义务的依据,视为宪法委托。同时,国家不能通过立法权的行使而合法侵害公民的环境权利。从根本上讲,目前我国立法权力实施主体亦是立法监督主体,属于一种立法主体内部的自我监督机制,缺少外部权力监督的有效介入。因此,选取具有权利监督权力特性的提请审查制度予以阐释,在审查程序、审查范围、审查标准等方面提出以现有制度为基础的革新性观点,赋予这一制度更大的运作空间,扩大权利对权力运行的规范与敦促。对于粗糙的、没有达至环境法治标准,违背环境宪法价值理念的怠惰环境立法应予以审查,从根本上杜绝“恶法、劣法、笨法”的诞生。第五,公民环境权利的实现离不开国家司法制度的有效运行。本文选取含摄权利对权力监督关系的环境行政诉讼为分析的入口,在环境行政诉讼中,虽然司法依然采取克制的理念,但能动的、符合法治发展进化规律的司法方式已经在无形中推进了宪法的实施。由于环境权的属性与传统权利有着本质不同,环境行政诉讼中对利害关系、合法权益应做扩充性解释,赋予公民环境诉权资格,进而扩大环境行政诉讼的受案范围。这既是对公民诉权,这一宪法性权利的尊重与保障,又可以此促进公民环境权利对环境行政权力行使的监督与约束。同时,应逐步扩大环境行政诉讼的司法审查范围。综上所述,本文研究以国家与公民关系为主线,以公民环境权利保护为切入,以我国处于转型期的法制为背景,以依宪治国方略的实现为预期,反思我国环境权利制度保障范式存在的缺陷及成因。通过对制度性保障宪法学说发展脉络的疏理,澄清其宏观层面涵摄的宪法学说思想,及微观层面涵摄的宪法解释进路,推进以尊重宪法文本规范为基础的,通过宪法解释方式促进宪法实施的法治化进路。以期为我国公民环境权利的实有化提供以宪法学说理论为支撑,以宪法环境条款为依托的制度性保障机制。
范履冰[5]2006年在《受教育权法律救济制度研究》文中研究指明本研究主要是为了解决受教育权法律救济这一教育法上的重大理论与实践问题，为我国教育法学的自我确认和发展找到新的生长点，为教育法学的研究探索从“理论”到“行动”的新范式，为我国教育立法、执法和司法实践提供理论依据。人权、法治、个性、自由是现代社会追求的核心价值。“法之所存，人性本张”，受教育权法律救济制度是教育领域人权和法治的体现，是教育法治化的重要标志。 受教育权是现代社会的一项重要的基本人权，要保障和实现受教育权，最关键的是建立受教育权的法律救济制度。受教育权法律救济为法律上的受教育权赋予生命力，使法律上非人格的“抽象的权利”、“休眠的权利”变成富有生命力的“活的权利”、“行动的权利”。受教育权法律救济引发的法治观念和教育理念以及相应的制度变革，是其他任何方式包括教育立法所无法替代的。1954年美国布朗诉托皮卡教育委员会一案，推翻了教育领域长期实行的“隔离但平等”原则，掀起美国黑人第二次解放运动；1995年，齐玉苓受教育权受侵害一案，引发教育界、法学界对受教育权法律保护的广泛关注，被学界称为推动中国宪法司法化第一案。 1948年《世界人权宣言》第26条第二款规定：教育的目的在于充分发展人的个性并加强对人权和基本自由的尊重。受教育权法律救济制度有助于培养受教育者尊重人权和个性自由发展的现代素质，受教育者个性化发展在受教育法律救济过程中得到充分的体现和保护。受教育权法律救济就是学生间接地参与教育决策与管理的过程，有助于改造学校以及教育机构的官僚和专制作风，建立民主、自由和充满活力的学习场所。自由与纪律、个性与社会性是教育过程中永恒的矛盾。教育过程就是人的社会化过程，就是人的存在和发展过程。在这个过程中，国家、学校、教师、学生、家长乃至社会都有各自的利益诉求，难免会产生各种冲突，这些冲突通过受教育权法律救济机制，可以得到及时和有效的解决，保持正常的教育秩序。 本研究综合运用了文献法、调查访谈法、比较研究法以及案例分析法。首先通过对大量教育法律纠纷案例的统计分析，初步揭示我国受教育权法律救济制度存在的问题及原因。接着以受教育权作为研究的逻辑起点，系统深入地分析了受教育权的可诉性以及受教育权法律关系的性质。同时，比较借鉴国外(地区)受教育权法律救济理论与制度方面的成功经验和
莫爱新[6]2009年在《民法中的性权利研究》文中认为在现有人权保障水平下,人们对“人作为一个性存在享有相应人权”的观点,应该说没有多少争议,但是,对于这一人权的具体法律保障却是仁者见仁、智者见智!尤其是民法在对自然人这一人权的实现与保障中,争议更大!主要问题有:对于获得人权保障下的自然人性利益,民法中应否肯认、如何肯认?民法上现有人格权理论中的“贞操权”理论、“性自主权”理论能否担当?如果不能够完全胜任的话,自然人基于人格中性要素的保护,到底还应享有哪些人格权利?这些权利的具体内容、救济、(婚姻中的)行使以及利益实现又如何?少数性表现非常态人群的上述问题应如何?为了能够在民法上对自然人获得人权保障下的性利益提供周全的保护,在民法理论上正确地解说上述诸问题,文章首先在社会学上阐释与归纳了性的两种属性;接着,在法哲学上推理论证了性的属性、人权意义的性权利与民法中的性权利叁者间的内在联系、人权意义性权利的特点以及受这些特点影响下民法中性权利的应有表现;最后,主要运用了概念法学的方法、实证分析的方法,对自然人基于人格中的性要素的保护,从而在民法中的人格权意义上应享有的性权利作出了全面系统的整合与归纳,分析论证了每种具体性权利的应有内容、法律救济以及它们在婚姻中的行使与实现,实证解说了变性症者、同性恋者的性权利相关问题。文章的引言部分,交代了选题的思路,对与性相关权利的研究现状进行简要点评,指出现有理论的合理性与不足,初步提出民法中性权利的研究路径。文章的第一章,首先,简要揭示了性的特性、人权意义上的性权利与民法中性权利的内在关系;其次,从性的自然属性角度出发,总结归纳出性的七种自然特性,从性的社会属性出发,检讨出了性的六种社会特性;再次,以性的属性为根据揭示出人权意义上性权利的四个特点;最后,在性的属性、人权意义上性权利特点的基础上,初步推理出民法中性权利的一般问题,为下文对民法中性权利问题的系统研究确立了基本指导思想。在第二章中,首先,从性的四种含义入手,系统分析了自然人人格中的性利益构成,廓清了民法中性权利的利益保护范围;其次是,民法中性权利概念的正式提出、解析与特征归纳;再次,从性利益的全面保护出发,结合现有的人格权体系,论证了民法中性权利理论提出的必要性,初步提出了民法中性权利的立法设计,系统梳理出了民法中性权利的体系。文章的第叁章,分别论述了两种物质性性权利(性生理载体权、性健康权)与叁种精神性性权利(性自主权、性别权、生育权)的概念、内容与私法救济。文章的第四章,主要研究了少数人群(变性症者、同性恋者)性权利的相关问题。文章的第五章,从民法中性权利的行使和实现的角度出发,对(性爱)婚姻中配偶间有关性的人格利益关系问题进行了探讨,提出夫妻双方性权利行使的共同目标应是有利于双方当事人性权利、尤其是精神性性权利所保护利益的共同实现。文章的结论部分认为:一,自然人作为一个性存在,无论在人权层面上,还是在民法中的人格权上都应享有相应的权利;二,在现有民法的人格权体系下,性权利至少应包含如下五种具体权利,即性生理载体权、性健康权(物质性性权利范畴)与性自主权、性别权、生育权(精神性性权利范畴);叁,“人作为一个性存在”是一个“复杂的性存在”,所以,变性症者、同性恋者作为性少数人群也应适当享有相应的性权利;四,于婚姻关系中行使与实现性权利,是最可能符合性的自然属性与社会属性要求的性权利行使与实现形式,也是最主要的性权利行使与实现形式。(性爱)婚姻中双方当事人性权利自治行使的目标应是有利于双方性权利、尤其是精神性性权利所保护利益的共同实现。
林林[7]2006年在《被追诉人的主体性权利论》文中研究说明随着人权意识的勃兴，被追诉人主体地位及其主体权利受到了国内学界的重视，相关的研究论题也逐渐增多。与单纯从单数主体视角剖示主体、主体性概念，陈述被追诉人主体权利的路径不同，本文将着重从复数主体——诉讼主体是诉讼法律关系中的主体，是诉讼主体关系中的交互主体——出发，揭示被追诉人主体性的特质，进而呈示被追诉人主体性权利的价值向度和保障路径。以主体间性理论为指导，审视被追诉人主体性权利构成与现实变量影响，是本论文的一个出发点和立足点。 本篇论文主体结构包括导言、正文、结论叁部分。 导言部分对本论题的意义价值、现有的研究状况以及本论文的切入视角和研究方法作了概要陈述。 正文分8章。 第1章从主体、主体性和主体间性叁者内涵区别，来阐述被追诉人主体性权利的价值，论析了主体性的内向性与外向性两个价值指向，进而就内向性所侧重包含的人格尊严、意志自治，外向性所侧重体现的主体平等和主体自卫向度进行了论述，对被追诉人主体性的叁个特质：主体性的客体化限制、主体性的角色漂移与虚置、主体性的人格异化作了辨析。 第2章从权利的主体间性切入，首先探讨了权利的实质是主体意志自由的本质诉求；而权利的构成与实现，则是主体间相互作用的结果。在此基础上，区分了主体权利和主体性权利的概念，提出所谓主体性权利是主体本质属性的权利。本章由此进一步提出了被追诉人主体性权利的结构：元权利、程序生成性权利和救济的权利。并根据第1章对主体性内向性、外向性的区分，相应提出了被追诉人主体性元权利的核心组构：无罪推定权、程序参与及选择权、平等对抗权和辩护权。本章还首次以结构矩阵形式表示被追诉人主体性权利的相互关系，首次建立了被追诉人主体性权利影响因子的数学模型。本章还着重论述了被追诉人主体性元权利的主体性价值，并就四个元权利之间的关系进行了剖析。 第3章首先提出了无罪推定是被追诉人所有主体性权利的前导性、基础性权
衣仁翠[8]2005年在《妇女性权利的法律保护》文中认为21 世纪也许是女性全面追求性解放的时代,但妇女的性权利作为基本的人权,在法律中却若隐若显。本文从四个方面对妇女的性权利进行了法律的、历史的和现实的追寻,从而揭示了妇女性权利缺失的法律原因、历史原因及社会文化原因。性别平等是实现妇女性权利的基本前提,但为什么性别平等在公共领域的法律文本确立后的今天,因为性别歧视妇女的性权利仍然时常遭到来自公共领域和私人领域的贬损和惩罚?本文从性别歧视的法律起源入手,通过对私人领域的性权利、婚外性行为、婚内强迫性行为以及婚姻基础的分析,得出如果简单赋予女性与男性平等的法律规定,并不能从根本上消除性别歧视,保护妇女的性权利。本文对妇女性权利的法律追寻并没有全面展开,而选择了一些特殊的侵权方式,对女性的性屈从进行了独特解构与说理。第一,从人类学、社会学的角度,揭示了性权利的起源及这一起源的法律建构。第二,从性别平等的角度揭示了性权利与国家权力的关系,从而将妇女性权利的保护与国家公权力介入性的原则及限度联系起来。第叁,本文通过对婚内强奸渊源与基础的分析,从传统法律文化对婚内强奸的纵容,厘清了婚内强奸原初之所以为男权法律所遗弃的历史原因,从国际人权保护的法律视角阐述了对妇女性权利保护的基本原则和方法。第四,本文从婚姻的性别特征入手,对传统婚姻的基本结构进行了深入的分析,揭示了传统婚姻背后所隐藏的对妇女的性压迫和性奴役,阐述了新的生育革命给妇女性解放带来的曙光。第五,婚外性行为作为当今社会一种常见的侵权行为,无论从广度上还是从深度上对广大妇女造成的情感伤害比婚内强奸还要深刻,本文从社会现实到法律现实论证了婚外性行为的危害性,从而提出了对妇女性权利保护的法律依据。本文以辩证唯物主义的认识论为指导,综合运用了比较的方法、法理学的方法和社会学的方法,在前人研究成果的基础上,对妇女性权利的缺失进行了结构性的批判和剖析。重点放在传统公权力所忽视的私人领域的妇女的性权利的缺失上,进一步论证了保护妇女性权利必须对男权法律建构的公共领域和私人领域的结构进行彻底的改革,不仅要改变其划分的标准,还必须消除性别歧视的文化观念,这也充分地表明了对妇女性权利保护的研究有待于深入。
周安平[9]2004年在《性别平等的法律建构》文中指出本文旨在探讨,性别平等在公共领域中的法律文本上已经确立后的今天,为什么性别歧视还那么广泛地存在于现实生活当中。本文从性别歧视的法律起源入手,揭示了法律关于性别的公共领域与私人领域对立划分的二元结构,从而揭示了性别歧视与这一二元结构的同构性。根据这一认识,本文认为,私人领域的性别平等并不会随着性别平等原则在公共领域中的确立而自动实现;相反,公共领域性别平等的法律效力反而因为私人领域中的性别歧视而得以消减。因此,简单赋予女性与男子平等的法律方法并不能从根本上消除性别歧视,而必须是从男权法律关于性别的公共领域与私人领域划分的解构入手。解决私人领域中的性别歧视首先必须改变公共领域与私人领域的传统划分标准,实现以事物的性质代替以家庭为物理参照。但是,文章通过对传统上被视为私人领域中的性权利、家庭暴力以及婚姻基础的分析也表明,私人领域的性别歧视并不能通过私人领域本身的建构而自足,相反,私人领域中的性别歧视恰恰是因为女性在公共领域中建构力量的缺失,尤其是因为女性在法律上的“失语”。因此,最终破解性别歧视的难题则不仅仅是改变关于性别的公共领域与私人领域的划分标准,而且还必须是改变公共领域与私人领域的性别分工,尤其是实现女性与法律的融合。而这,显然己不仅仅是一个法律问题。 本文对性别平等的研究视角独特,其独创性的学术成果主要体现在下列几个方面:第一,从社会学、人类学的角度揭示了性别歧视的起源以及这一起源的法律建构。第二,对传统法律理论,尤其是社会契约论对性别歧视的掩盖进行了批判,从而也就揭示了女性与法律分离的原初关系。第叁,文章通过对性别平等的传统法律方法的局限性的剖析,论证了性别歧视与二元对立结构之间的同构关系,并提出了解决这一二元结构对立的法律进路。第四,文章从性别平等的角度揭示了性权利与国家权力的关系,从而将妇女性权利的保护与国家权力介入性的原则及其限度联系了起来。第五,文章通过对家庭暴力的起源与基础的分析,厘清了家庭暴力与公共暴力的分野,从而也就厘清了家庭暴力原初之所以为男权法律所遗弃的历史原因。第六,文章对婚姻的性别基础这一近乎“自然”的属性进行了独到而深入的解构,揭示了这一“自然性”背后所隐藏的性别歧视的法律强制性。第七,文章从逻辑思维的角度论证了法律思维与女性思维的契合,从而也就破
马靖云[10]2016年在《律师商谈沟通与司法商谈机制的构建》文中提出为什么司法实践不再拘于对抗,而追崇协商与合意?以协商与合意为核心理念的“协商性司法”的生成原因是什么?它又存在那些局限性?司法商谈机制对“协商性司法”有哪些突破?司法商谈机制的理论内涵和实践功效是什么?这是本文第一章主要阐述的内容。“协商性司法”是一种新型的程序主义的司法模式,它着重强调的是司法参与主体之间的协商和合意,主张在刑事案件的司法裁决过程中,以对话与沟通的方式来实现公权力与私权利的通力合作,即刑事诉讼程序中以对立形式出现的司法参与主体通过对话与协商,达成妥协式互惠的合意,以此来解决刑事案件纠纷。“协商性司法”的产生系多方因素合力的结果:一是经济发展导致的价值多元化;二是对抗制司法理念和制度的内在裂缝;叁是日益增多的案件导致的讼累;四是诉讼本质的内在需求;五是检察官的自由裁量权的推动;六是律师辩护制度的充分保障。无论“协商性司法”在理论上受到如何的抨击和指责,都抵不过现实对它的迫切需求。因此“协商性司法”在英美法系、大陆法系以及中国都蓬勃的发展起来,甚至一改其作为补充司法模式的地位,成为大多数刑事案件的解决方式。然而,随之时代的变迁,“协商性司法”的固有局限性亦日益凸显出来并饱受争议,譬如“协商性司法”参与主体的局限性、“协商性司法”对于程序性权利的失衡、“协商性司法”对于司法公正的背离等等。如何对“协商性司法”进行变革以适应新时期社会对于司法的诉求,改变其在合法性方面面临的危机,使其基于协商而产生的司法裁决结果具有合理的可接受性,同时亦能满足社会公众对于社会正义的诉求,是司法商谈机制得以产生的现实支撑。司法商谈机制其实就是法律商谈理论在司法领域的体现。其理论内涵就是在程序性权利合理配置的前提下,各方司法参与主体基于自身利益角度形成认识,并在司法过程中将这些认识与其他司法参与主体之间进行平等的交流、对话、论辩,从而赋予其更多的理性因素,以此对案件的事实问题及法律问题予以商谈式澄清、论证,将法律规则的以及社会整体意义的理由置入司法裁判之中,在解决案件纠纷的同时亦实现司法裁决的合法性、合理的可接受性问题。社会文明发展进程中导致的利益多元化是司法商谈机制得以出现的最初动力,真理来自于理性共识则是司法商谈机制的合法性根基,多元价值整合以及各方利益的平衡是司法商谈机制的价值诉求,法律职业共同体与社会公众对于司法的共同的有效参与是司法商谈机制的显着特征。与传统的“协商性司法”相比,司法商谈机制更注重法律职业共同体的合作、更注重程序性权利的合理配置、更注重社会公众的司法话语权。司法商谈机制的功能主要体现在:第一,通过“交融的正义”、“极大限度的司法参与”以及“共识性的司法结果”弥补了传统司法模式合法性基础的欠缺;第二,司法商谈机制通过商谈沟通可以弥合社会公众在价值观念上的裂缝,通过商谈沟通加深司法对于社会民众的尊重与关怀,通过商谈沟通吸纳并阐释司法的多重评判价值,从而解决司法裁决的合理的可接受性问题;第叁,司法商谈机制运用商谈沟通兼顾多视角的程序正义,并通过多视角论证演绎出实体正义,从而促成实体正义与程序正义的有机统一,改善了传统司法所面临的正义危机。律师作为国家公权力与市民社会私权利的连接枢纽,在司法商谈机制的构建及运行过程中,肩负着极其重要的责任和使命。因此充分认识律师在司法商谈机制中的角色地位、角色功能及角色伦理对于司法商谈机制的构建有着重要的意义。律师应人权而生,因此自其产生之初即决定了它的制约国家公权力、维护法律正义、保障人权的目的性价值。在这一目的性价值的指引下,律师在司法商谈中便有着独特的价值偏好,譬如对利益导向的不懈追求、对公平话语权的执着争取、对忠诚责任的内心敬畏。那么律师在司法商谈机制中如何处理与当事人、法律职业共同体、市民社会的关系,是其在司法商谈中能够坚守自己的角色、完成职业使命的重要前提。本文梳理了律师与不同司法参与主体之间的关系,以及律师在这些关系中的角色定位。在阐述律师与当事人的关系时,批判了“无责任原则”对待律师的工具主义的悖谬、“党派性原则”对待法律的工具主义的悖谬,从而确定在司法商谈机制中律师与当事人的关系应当是“法律内的合作伙伴”。在阐述律师与法律职业共同体的关系时,剖析了律师与法律职业共同体作为法律人的同质性、作为司法角色的异质性,并在此基础上论证了法律职业共同体在司法商谈机制中的功能,法律职业共同体的通力合作是司法商谈机制的内在需求。在阐述律师与市民社会的关系时,分析了律师与市民社会所具有的共同特质:共同的伦理向度——“以人为本”、共同的精神向度——“崇尚自由”、共同的社会向度——“交往理性”。正是基于这样的角色定位,律师在司法商谈机制中既要坚守作为“代理人”的对于当事人的忠诚义务,又要坚守作为“法律人”的对于法律的忠诚义务,并在两者发生冲突时适用“价值的避让与平衡”原则。关于律师在司法商谈机制中的功能主要体现在叁个方面:一,有助于消解客观事实与法律事实之间的张力;二,有助于平衡个体理性与公共理性之间的冲突;叁,有助于缓解司法独裁与司法合理性的矛盾。正是这些功能,使得司法商谈的结果更符合司法正义与司法合理性的诉求。那么律师在司法商谈机制中又将如何与作为司法商谈主体的法律职业共同体以及社会公众进行商谈沟通?商谈沟通的情境要件是什么?商谈沟通的路径是什么?商谈沟通在何种场域进行?本文通过第叁章和第四章分别进行了阐述。律师与法律共同体之间的商谈沟通系基于双方的“先验共识能力”,这一“先验共识能力”使得律师以不同的视角看到法律解释的不同进路,从而消解法官独白式言语的武断、偏颇以及非理性。而要保障律师与法律职业共同体商谈沟通的顺畅,作为商谈一造的法官和检察官必须重塑他们在司法中的地位,既要保持与律师的充分平等,又要实现自身的相对独立,从而获得脱离行政以及其他外来意志压迫的表达自由。律师与法律职业共同体的商谈沟通路径系通过事实领域的商谈沟通、规范领域的商谈沟通、法律论证的商谈沟通的来实现的。关于具体案件的事实是律师、法官、检察官这一法律职业共同体通过彼此的沟通与交流而产生的反思性结果;司法裁决所适用的法律规范亦是律师与检察官、法官通过商谈式沟通共同找寻、共同解释的法律规范,而不仅仅是僵死的客观存在的法律规范;法律论证亦是在法律职业共同体共同协作下展开的,通过“商谈”和“论辩”实现的,这一法律论证避免了司法独裁的武断、偏见与任性,同时实现了法律系统内的融贯性和自洽性。基于法官角色的多元性,律师与法律职业共同体的商谈沟通的场域分为司法场域内和司法场域外。司法场域内的商谈沟通是封闭式的、运用司法规则的沟通,各方司法商谈主体遵从的是法律人的技艺理性,因此将法律职业共同体之外的人,甚至与司法裁决结果有直接利害关系的当事人也被排除在司法场域之外。而司法场域外的商谈沟通是开放式的、运用社会规则的沟通,这时不仅当事人可以参与其中,甚至与案件无直接利害关系的一些社会主体譬如行政权力、学术学者亦会牵扯其中。律师与市民社会的商谈沟通系通过与社会公众的商谈沟通实现的。律师与社会公众的商谈沟通需要一定的“情境要件”。主要体现在两个方面:一是律师的“社会性”属性(正因为如此,律师的角色定位不能是“国家的”,而只能是“社会的”),二是社会公众的“公域精神”,主要体现为自治精神、对话意愿以及参与理性叁个方面。相比较与法律职业共同体的商谈沟通而言,律师与社会公众商谈沟通的路径有所不同。在关涉事实领域的商谈沟通时,基于社会公众的非专业性,案件事实更侧重于运用积极修辞学、运用叙事手法构建故事,这种故事的构建很难决定法律职业共同体在司法场域内对法律事实的认定,因为它可能并不符合证据适用等司法规则。在关涉规范领域的商谈沟通时,社会公众基于的是经验标准而非逻辑性标准,遵从的不是法律思维,而是道德或伦理思维。在这个层面上而言,律师与社会公众的商谈沟通更有利于律师对社会公众的法律启蒙,从一定程度上可以促进“法律社会化”,促进司法权在国家与社会之间的整合。而且这一商谈沟通可能会影响法律的适用及解释。第叁个沟通路径就是共识价值观的商谈沟通。多元社会导致的多元价值观冲突,从而导致司法裁决结果正义可能与社会正义不契合,因此在司法商谈机制下可以解决这一问题。律师通过与社会公众的商谈沟通可以共同寻求多元价值观下隐藏的核心价值观,共识价值观的商谈沟通有利于司法裁决的社会适切性,使司法裁决与现实社会生活的文化传统以及价值观念相契合。当然,律师与社会公众的沟通不一定在所有的案件中都得以体现,更多的体现在一些引起社会广泛舆论的案件,尤其涉及到基本的伦理道德或公序良俗的案件。这时律师与社会公众的沟通场域已不仅仅局限于传统媒体或互联网媒体,而是上升到公共领域这一层面。在公共领域中,由于其无限的开放性,可以实现每一个社会公民不分阶层、不分地位的平等参与司法的愿望,毫无约束的自由表达自己的话语与意见,这一领域的商谈沟通可以说是一种全民彰显反思理性的沟通,正是在这种全民参与的反思性沟通中,使得司法裁决寻求社会正义、社会核心价值观得以可能。司法商谈机制不仅仅是现实司法的需求,从宏观而言,亦是治理现代化对于司法权运作的要求。当现代法治国家从统治向治理转型,作为社会治理职能延展的司法权亦要从“统治思维”向“治理思维”转变,赋予司法过程的所有参与主体以“更大的活动空间和话语权”。现实语境下治理能力现代化要求司法权运作应当具有“回应性”、“民主性”、“合作性”的特质,而这些特质无不蕴含了商谈沟通的因子。因此,本文在第五章着重阐释了中国司法商谈机制构建的指向、路径以及相应的制度与机制的设置。每一种司法模式的运行都会受到传统与现实的约束,司法商谈机制亦不例外。司法商谈机制构建的一大阻碍便是律师商谈沟通的“中国式”的尴尬境遇。由于司法的霸权主义与主体间性的缺失、共识性价值体系的错位、法律职业共同体伦理的缺失,律师商谈沟通并不能如理想一样顺畅,因此司法改革的目标应当首先实现司法的对抗均衡与交互期待、社会公众的司法话语权的理性渗透、法律职业共同体伦理的培育,从而改善司法非理性的恣意、修正司法角色之间的交往扭曲。司法商谈机制的构建对于中国法治秩序的生成有着重要意义,而要构建司法商谈机制,必须要进行司法理念的转变:由割裂走向多元共识,改变传统的司法理念的国家、社会为本位与人权保障的割裂、司法正义与社会观念的割裂,实现从传统的一元意志到现代语境下多元共识的转化。在确立保障商谈程序公平性的制度架构方面,主要着眼于“以法控权”、“司法独立”、“律师自治”、“设立司法观察组织”。在实行司法商谈的运行机制方面,主要采取“开放司法体制内的商谈空间”、“搭建司法商谈机制的平台”这些策略。当然,司法商谈机制也有缺陷,譬如对于那些价值观念有着较大差异、利害冲突极为严峻的疑难复杂案件,有可能经过了平等的、充分的商谈沟通程序也难以形成最终的共识,再加上司法程序期限的局限,不可能如理想商谈情境一般穷尽所有商谈沟通的手段,所以最终需要审判法官根据商谈的情况以及自身的认知,作出独断的裁决,以解决当下的案件。但是,我们不可能仅仅因为个别案件共识达成的难度以及某些局限而拒绝司法商谈机制的构建,就像有的学者对于抗辩制的辩护:“它也许不是最好的诉讼制度,但在当前的情况下,没有比它更好的了。”
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[10]. 律师商谈沟通与司法商谈机制的构建[D]. 马靖云. 华东政法大学. 2016
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