论行政法上的特许行为，本文主要内容关键词为：行政法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图法分类号：D912.11 文献标识码：A 文章编号：1004—941（2000）01—0030—04
行政法上的特许行为是行政行为的一种特殊形态。市场经济使行政行为的结构、类型和各种行政行为在行政行为体系中的地位等都发生了深刻变化。行政特许在市场经济体制下，在行政行为体系中扮演着重要角色。为此，研究行政法上的特许行为对于完善行政法制有不可低估的作用。本文试从行政特许行为的内涵、在市场经济条件下的特点以及特许行为的立法建议等方面对其予以探讨。
一、行政特许行为的内涵
行政法上的特许行为亦可以简称为行政特许行为，是指行政机关在行政管理活动过程中对相对一方当事人所为的对其利益和权利有利的法律行为。它属于行政许可行为的范畴，是一种特别的行政许可行为。该行为的实质在于其往往是在法定条件之外为相对一方当事人设定权利、利益或权利能力。普通的行政许可行为具有强烈的法定性，而特别许可行为则具有强烈的裁量性。从该行为的本质属性看，有如下质的规定性，下列特点同时也构成了行政特许行为的基本要件。
第一，行政特许行为具有设权性。行政特许行为作为行政许可的范畴，具有行政许可行为的共性。行政许可在行政法上讲，就是一种纯粹的设权行为。以行政行为对相对一方当事人的利害关系为标准分类的话，行政行为可以分为：对当事人设定权利的行为和对当事人设定义务的行为。后者的实质在于给当事人强加某种负担，或者精神上的负担、或者物质上的负担。总之就当事人个人而言，设定义务的行为对其是不利的，往往以牺牲个人的某种利益为代价，保全国家和社会利益。前者对当事人来讲是有利的，可以给其带来财产上、名誉上的利益。当事人常常通过行政机关的设权行为取得法律上的资格，并以此资格进一步取得物质上或精神上的利益。行政特许行为就属于前者，即行政管理相对一方当事人通过行政特许行为取得行政法上的某种权利，并从此权利得到更多的益处。行政特许的设权性可表现为三个方面：一是使当事人取得了法律上的直接权利，该权利是其对他人产生影响的基础；二是使当事人取得了某种法律上资格，或者说取得了法律上的权利能力，显然，权利能力具有演生性，即当事人通过取得的权利能力可以得到不可数的具体权利，即抽象性的权利；三是使当事人取得了某种程序上的利益，进而将此种程序利益转化为实体法上的利益，就是实际的物质或精神享受。行政特许行为的此一属性限定了特许行为在本质上的范围，提醒我们在研究行政特许行为时不能脱离行政许可行为。
第二，行政特许行为不受普通法调整。一般地讲，行政行为都属于法律行为，有这两层含义：一是行政行为是在行政法的范围内所为的，行政机关只有在法律规定的范围内才能履行行政行为。二是行政行为可以对相对一方当事人发生行政法上的效果，改变其在行政法上的权利义务关系。行政特许行为与一般行政行为不同的特别之处在于其不受普通法的调整。行政机关在管理活动过程中与相对一方当事人结成的关系都是以法律规范为前提的，通过法律规范的调整使一般的行政关系变为行政法上的法律关系。行政机关的行政行为也不能例外，它也必须以法律规范为依据，依法作出各种行政行为。显然，行政行为的这种合法性原则是对行政权的一种约束，不允许行政权滥用和超越法律。然而，行政特许行为则是法律之外的。就是说行政机关在作出行政特许行为时可以不受具体法律规则的约束，可以变通法律规范的规定，可以在法律规范以外选择对行政管理和相对一方当事人有利的行政决定。行政特许行为的此一属性是该行为的实质性要件，它允许行政机关灵活执法。我们知道法律规范都是一些一般性、普遍性的规则，具体到某一行政管理事件中，法律的实际效果不见得是绝对合理的。那么，特许行为就在于可以缓解法律规定与公共利益的冲突。例如，按照法律规定，湖泊属于水资源之一，是不允许破坏的，而我国南方的一些大城市区布满了大大小小的湖泊，有些甚至位于极好的交通要道或高科技开发区附近。为了城市交通、城市发展的需要行政机关很可能做出让某一经济开发组织对该湖泊进行填土造地的行政决定。不言而喻，该行为本身是和水资源保护法冲突的，但该行为的实际效果是有利于本城市交通完善、经济发展的。可见，行政特许行为是在公共利益、国家利益、社会利益的前提下对法律的变通。
第三，行政特许是一种裁量性行为。行政主体的主观意志对行政行为的影响有两种情况。一种情况是行政行为在作出时不允许行政机关及其行政机关工作人员渗进更多的个人意志。绝大多数行政行为都属于此种情形，行政机关在作出行政行为时，严格依据法律规定的条件和幅度进行。法治主义的行政要求绝大多数行政行为必须在法律规定的范围内作出。此种情形的行政行为也叫羁束的行政行为。另一种情况是行政行为在作出时必须加进行政人员的个人判断。行政人员在对行政环境、公共利益等综合权衡的基础上，选择一个自己认为合理的行政行为。此种行为在行政法上叫裁量行为。它的主要特征在于该行为加进了执法人员的个人判断。由于行政管理的复杂性决定了在现代行政管理中不可避免地要有此种裁量性行为。行政特许就属于裁量行为的一种。行政机关是在对公共利益作出合理判断的基础上自由裁量。就裁量行为而言，尽管没有具体的法律依据，但法律原则无疑对其有规范作用。也就是说从总体上看，作为具有裁量性的行政特许行为仍需受到行政法规范的调整。
二、行政特许行为在市场经济下的特点
市场经济对我国传统的行政管理职能有了或明或暗的冲击，要求行政系统必须转变政府行政管理职能，调整计划经济下形成的全面干预式的管理方法，并尽可能使管理手段多样化。行政特许行为在市场经济条件下有了新的特点。
其一，行政特许行为的绝对数增加。计划经济体制下，政府行政管理以全面干预为主要特征。行政机关可以随意设立行政法上的权利义务关系，可以决定相对一方当事人的基本行为方式。如行政机关可以决定企业的经营方向、人员配备、产品销售等。行政机关在管理活动过程中有很高的权威。行政行为的作出不受严格的法律约束，行政许可制度在行政法制体系中的地位并不重要。管理相对一方当事人基本上没有意志自由，只是行政机关的一个附庸，所以行政许可、行政特许也没有必要制度化、法律化。尤其行政特许的数量并不多，因为相对人在行政法关系中既没有独立的人格，也没有正当的权益关系，其行为后果都要从行政机关中寻找归宿。而市场经济使公民、法人和其它社会组织有了独立的法律人格，并以独立的主体身份参与市场活动。行政机关对他们的管理以宏观调控为主，即从市场经济的全局出发，对其赋予法律上的权利。一方面，相对人权益的取得需行政机关作法律认可，另一方面行政机关对相对人权益的赋予是从市场经济的实际状况出发的。在各种市场经济的法律、法规还没有及时到位的情况下，行政机关的特别许可行为便起到了很好的宏观调控作用。可见，无论从那个角度讲，在我国当前市场经济的状况下，行政特许行为的绝对数量都较以前为高，且在市场经济法制体系没有形成之前有上升趋势。这一特点警告我们必须重视对行政特许行为的研究。
其二，行政特许行为涉及的范围越来越广。国家行政管理行为涉及两个主体，一是行政机关，二是管理相对一方当事人，即公民、法人和其它社会组织。此二主体是相互矛盾着的两个方面。在权利义务关系上是一种对应反向关系。一方权利的增大意味着他方权利的缩小和义务的增加，反之亦然。计划经济体制下，行政机关在行政管理中处于地统治地位，享有非常广泛的行政管理权限。与其处于对应地位的公民、法人和其它社会组织则完全处于被支配地位。或者说，计划经济体制下，是以行政机关的权利取向、相对一方当事人的义务取向为主要的法律关系特征的。市场经济下，行政管理过程中的权利义务关系发生了深刻变化，这种变化的主要表现是：行政机关在行政法关系中的义务增多，而公民、法人和其它社会组织的权利增多。行政法关系的主要特征是，突出行政机关的义务取向和相对一方当事人的权利取向。行政特许行为在市场经济下的范围也因此越来越广泛。同时，市场经济下不单单扩大了管理相对一方当事人在经济上的权益，更重要的是扩大了相对一方当事人的政治、文化、社会等权益。这些权益的增加与行政特许行为范围的扩大是成正比例的。如近一两年来就有了许多新的特许类型，如公民矿业开采的特许，公益法人设立的特许等等。
其三，行政特许行为的法律属性越来越强烈。如果说计划经济体制下有行政特许行为的话，那么此种行为是纯行政行为，是以行政命令出现的行为，而不是严格意义上的法律行为，这是由计划经济体制下行政管理的本质特征决定的。市场经济要求行政机关的行为同样具有法律意义，使政府的行政行为成为行政法规范调整的行为。而作为行政特证行为更应与行政法有密切的关系，使行政特许行为从行为主体、行为过程到行为的实际拘束力都具有法律上的特性。当然，行政特许由于具有超脱性，其法律属性也显得较为特别。笔者认为，一则使其主观要件具有合法性，即作出该行为的行政机关有法律上的正当资格，二则使其宏观要件具有合法性，就是行为的内容符合公益，三则使其程序要件具有合法性，即按照一定的法律程序作出行政特许行为。总之，市场经济下的行政特许是法律范畴内的特许，而不是纯粹行政命令式的特许，这也是区别其与计划经济体制下行政特许的关键所在。
三、行政特许的立法建议
首先，关于行政特许的规范化问题。上面已经指出市场经济条件下，行政特许行为的数量和范围都将越来越大，而不是越来越小。正因为如此，行政特许必须作为行政法上的一项制度确定下来。目前我国行政管理中行政许可行为的事例是非常多的，但在我国行政法学理论和行政法制实践中还没有正式的确立行政特许行为的概念，这不能不说是一大缺陷，更重要的是这不利于对特许行为的法律约束。笔者建议，在我国行政法制度中应该确立行政特许制度，或者制定单行的法律规范。该规范既可以以行政法规的形式出现，也可以规章的形式出现。由于行政特许是一种具有普遍意义的行政行为，因此以行政法规的形式出现更为妥当一些。或者在一些调整行政行为的法律规范中写进行政特许制度，并对行政特许的概念作出界定，规定行政特许行为的运用条件；规定行政特许的若干构成要件等等，总之，要逐渐地将行政特许制度纳入法制的轨道，加强行政许可行为的规范化。笔者认为，在一时尚不可能制定行政特许统一规范的情况下，各个行政管理职能部门应当制定一些适合本部门行政管理的行政特许规则。如国家工商行政管理局可以制定工商行政管理方面的特许规则、国家税务总局可以制定税务方面的行政特许规则。行政特许行为的规范化必须提到行政立法的议事日程上，否则，会导致行政特许的滥用。
其次，关于行政特许行为的权限问题。行政系统内部是有分工的，不同的行政机构行使不同的行政管理权，机构层次不同行使的权力范畴也有所不同。行政特许作为一种不受普通法律调整的行为，加进了许多主观性的东西，即行政机关在作出行政特许行为时往往有很大的自我判断权。行政机关所处的行政环境、所面临的管理关系、知识结构等等都将影响特许行为的质量，所以，对于行政特许行为的权限必须进行必要的限制。也就是说，只允许一些或一部分行政机关履行行政特许行为，而不能使所有行政机关都有此权力。我们认为，行政特许行为的权限应适当集中，最好由各级人民政府掌握特许行为的行使，不要分散到各个具体的管理领域中去。如果各级人民政府的职能部门需要作出行政特许行为也应当到本级人民政府备案，甚至必须征得本级人民政府的同意。再者，由于我国低层行政机关的执法水平相对讲低一些，那么，可以不允许低层行政机关作出特许行为。应当指出，随着市场经济的深入，授权的组织、委托的组织在我国行使相当一部分行政管理权，而从近年来行政违法的状况看，这两类组织的违法行政有增无减，委托的组织更甚此，显然，授权的组织、委托的组织是不应该享有行政特许权的。
最后，关于行政特许行为的监控问题。行政特许行为作为一种特殊形态的行政行为应当建立相应的监督机制。目前我国行政执法实践中行政特许行为是非常多见的。由于行政特许行为对相对一方当事人来讲是设权性行为，因而一般地讲，承受该行为的当事人是不会对行政特许行为提出异议的，并由于该行为对当事人的有益性很可能导致其在实施的过程中发生恶意串通的弊端。一方面，可能使实施该行为的机关与行为承受者为了狭隘利益而达成默契，双方在该行为中受益，而实际遭受损失的是国家利益和社会利益。另一方面，可能使行政机关从本地区、本部门、本行政管理领域的狭隘利益出发与行为承受者达成默契。近年来，一些行业保护主义、部门保护主义、地方保护主义都通过实施行政特许行为而达到保护本团体利益的目的。上述表明，建立行政特许行为的监督机制是完善行政特许制度所不可缺少的。显然，行政复议、行政诉讼等行政监督制度是不可能对行政特许起到很好的监督作用的，其道理是不证自明的。我们认为，行政特许行为登记制度、行政监察制度、人民代表机构的质询制度等是行政特许行为最好的监察手段。当然，上下级行政机关的约束机制也有利于对特许行为进行监督。上述三方面的问题是完善行政特许制度的法制化必须首先解决的问题。
收稿日期：1999—10—15
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