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一、公共秩序保留制度的内涵与作用
公共秩序保留，英美法国家称为“公共政策”，大陆法国家称“排除条款”、“保留条款”或迳称“公共秩序”。它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种制度。
公共秩序概念萌芽于13、14世纪的意大利的法则区别说，由1804年法国民法典率先以法律形式确定下来。经过几个世纪的发展，无论在理论上还是在实践中，它都得到了各国的普遍肯定和承认。虽然如此，对公共秩序的探讨却从未停止过，各国学者和实践都试图对公共秩序内涵作出界定，但至今莫衷一是。萨维尼、盂西尼、布鲁歇尔、斯托雷、库恩、戴赛、戚希尔等国际私法学者都曾围统着什么是公共秩序，在什么条件下可以援用公共秩序而提出了不同的理论。〔1〕他们或者从法律分类角度将宪法、财政法、行政法、刑法、警察和安全法、强制执行法、道德法、秩序法等列入公共秩序范围之内，属于这类法律范畴的事项根本不适用外国法；或者从在什么场合下适用公共秩序保留出发，认为在外国法的适用违背文明国家的道德，违反法院地的禁止性规定且未获得法院地的确认等情况下，可以排除该外国法的适用。
而我国的学者在谈到公共秩序问题时，一般认为它适用于以下四种情况：
（1）按内国冲突规范原应适用的外国法，如果予以适用将与内国关于道德、社会、经济、文化或意识形态的基本准则相抵触，或者与内国的公平、正义观念或根本的法律制度相抵触，在这种情况下，公共秩序对法律适用起着一种安全阀的作用，其作用是消极的，即不适用原应适用的外国法。
（2）一国民法中的一部分法律规则，由于其属于公共秩序法的范畴，在该国有绝对效力，从而不适用与之相抵触的外国法，这里，公共秩序保留肯定内国法的绝对效力，其作用是积极的。
（3）按照内国冲突规则应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会所一般承认的正义要求时，也根据适用该外国法将违反国际公共秩序为由，而不予适用。〔2〕
（4）法院被申请或请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决，如其承认或执行将违反法院地国的公共秩序则不予承认或执行。
在国际私法中一般着重研究第（1）、（2）种情况，对第（4）种情况只在判决的承认和执行部分附带介绍，并不是公共秩序保留制度的重点。
从上所述，尽管各国都试图讨论公共秩序的确定内涵，但是公共秩序仍是一个笼统、含糊的概念。正如法国学者安得利·魏斯所说：“要赋予公共秩序以一定的范围，会遇到难以克服的困难。在什么限度内适用公共秩序，法官有广泛的裁量权。”〔3〕由此可见，公共秩序是一个具有弹性的概念，违反公共秩序的情况完全由各国法官根据不同的国家制度、不同时期、不同的国内外形势以及所涉及问题的不同而作出判断。它并没有一个统一的标准。这是公共秩序保留制度的特殊所在。虽然各国学者的理论和司法实践对公共秩序都有不同的解释，但是在差异中我们又发现这些含义至少有一点是共同的，即它是指对国家和社会整体来说明显地具有根本意义的那些事情，这就是公共秩序这一不确定概念的确定内涵。
从本质上讲，公共秩序的作用体现在两方面：一方面是直接排除本应适用的外国法，起着否定与防范的作用；另一方面，在某些国际民事关系中，直接适用内国法的强制法规定，是积极和肯定的作用。但无论是哪一方面，其实质都在于维护本国国家及其人民的利益。
二、国际私法发展趋势对公共秩序保留制度的影响
国际私法是调整国际民事法律关系的，在国际民事法律关系中，为保护当事人的正当权益和促进国家间的平等互利交往，我们有必要承认依据外国法创设的权利或适用外国法，但是其前提是外国法不与自己国家的公共秩序或基本政策相抵触。因此，在国际私法中，我们经常看到的是，一方面承认和适用外国法，另一方面是限制和排除外国法，两者的矛盾运动贯穿国际私法的发展历史。公共秩序作为限制和排除外国法的一项制度，其作用不但没有减弱，而是受到整个国际私法发展趋势的影响，也正处在发展和完善之中。
（一）国际私法灵活性与限制性并存的发展趋势的影响。
二战后，随着国际经济交往和国际民事关系的发展，传统的国际私法已不能完全适应新的需要了，纷纷受到国际私法界的批评和攻击。新形势要求对传统的冲突规则的僵硬性和呆板性进行改造，增强法律的灵活性，以适应变化的社会现实。公共秩序保留条款由于其具有弹性这一性质，将判断的权力完全委于办理案件的法官，法院地国就可以在选择法律过程中对该条款加以灵活运用，来实现自己所要实现的政策，达到自己所想达到的目的，因而受到各国的欢迎。从这一点上说，公共秩序保留制度顺应了国际私法发展日趋灵活的趋势。但是，只强调灵活，赋予法官广泛的自由裁量权，造成的消极后果就是权力的滥用。因而当今的国际私法既要求有灵活开放的方式以适应瞬息万变的社会发展，又不能任其漫无边际地处于不稳定状态，这必然导致对权力的限制。公共秩序保留制度也不例外。
而且就该制度本身来说，公共秩序保留的滥用会大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值，妨碍国际民商事交往的稳定和安全。这种狭隘的国家主义已逐渐不适应国际经济、政治形势的变化和发展了。当今的国际社会是一个以互利和公益为基础的社会，任何一个国家过分利己的行为都会受到来自国际社会的压力。而且一个国家即使仅为本国利益着想，也不愿将此种行为放纵至为所欲为的地步。因此，对公共秩序保留的适用加以限制已成为国际社会较为普遍的要求。〔4〕这种限制趋势主要表现在以下几方面：
第一，严格区分国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序，明确后者的内涵以限制其适用。国际私法上的公共秩序本来也是从国内法的立场上去作规定的，但是由于它所要解决的是国际民商事法律关系的法律适用问题，与一般国内民法上的公共秩序就不得不有所区别了。许多在处理纯国内民法关系时为强行性的规定，在处理国际私法关系时，就不一定是强行性规定了。一般来说，国际私法上的公共秩序的适用范围比国内民法上的公共秩序的范围要狭窄，条件也更为严格。严格限制公共秩序的适用条件，有利于国际民事交往，否则，许多依外国法巳合法成立的法律关系都会否定掉，甚至毁掉国际私法存在的部分基础。
第二，越来越多国家的立法和司法实践认同公共秩序保留的结果说。所谓结果说就是在援用公共秩序保留时，应区分是外国法内容还是外国法适用的结果违反法院地国的公共秩序，如果仅是内容上的违反，并不一定妨碍该外国法的适用，只有外国法的适用结果危及法院地国的公共秩序时，才可以援用公共秩序保留排除该外国法的适用。而内容说则强调若外国法本身的规定有悖法院地国公共秩序即可排除该外国法的适用。内容说尽管运用方便，但因其容易导致公共秩序保留制度的滥用，各国法院很少采用。结果说则重视个案的实际情况，既能维护法院地国的公共秩序，又有利于个案的公正合理解决，因此为各国普遍采用。显然，采用客观说能够限制公共秩序保留制度的滥用，是合理的。
第三，各国立法和国际公约的措词体现了限制公共秩序保留制度运用的精神。1982年土耳其《国际私法）第5条规定：应当适用于个别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时，不适用之。”1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”在此，两法都不约而同地使用了“明显违背”的措词，虽然这仍是一个具有弹性的词，但毕竟反映了对公共秩序保留制度限制适用的普遍意向和努力。
第四，运用公共秩序排除本应适用的外国法后，并不能一律代之以法院地国的内国法，从而防止了公共秩序保留制度的滥用。如果适用公共秩序保留排除外国法的适用后，一律以法院地国法代之，会助长法官从属地优越和方便出发而滥用该制度。以往在排除外国法适用的情况下，一般都倾向于以法院地法代替，如匈牙利、秘鲁等国就在立法中明文规定了适用内国法。但现在越来越多学者主张不能一律以法院地法替代，因为这并不符合国际私法的基本精神。而且在实践中已有国家在国际私法立法上反映了这一观点。1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第5条规定：“应适用外国法时，如果外国法的规定违反土耳其的公共秩序，则不适用该外国法的规定。必要时可适用土耳其法律。”“必要时”毕竟不同于“一律”，它限制了法院地法的适用。
（二）公法、私法相结合的影响。
公法与私法相结合是国际私法发展的另一趋势。传统的观点认为，诸如对外贸易法、证券买卖法、国家投资法等具有公法性质的法律，在内国是得不到适用的。这种对外国公法的排除是建立在公法具有严格地域性的基础上的，它并不需要借助公共秩序保留条款的效力。这种对公法的排除与公共秩序保留制度是不同的。但是，随着形势的发展，公法与私法的界限逐渐模糊、淡化，对于外国公法，内国并不一定绝对排除，而是视需要适用。1989年瑞士《联邦国际私法》第13条规定：“本法所指向的外国法，包括该外国法中所有可适用于案件的法律规范。外国法律规范，即使具有公法性质，也可以予以适用。”这样就为法院适用外国公法提供了依据。有了这一前提，如果该外国法的适用违反了法院地的公共秩序，法院照样可以运用公共秩序保留条款排除该外国公法的适用。1975年国际法学会在威斯巴登会议上曾就外国公法的适用问题作出了两点决议：（1）冲突规范所指定应适用的一个外国法律规定，如果具有公法的性质，并不妨碍该规定的适用，但应附以关于公共秩序的重要保留；（2）不适用外国公法的这个所谓原则是先验的，并无令人信服的理论或实际上的理由作为基础，它常同公共秩序原则重复，而且可能发生同当代国际合作的需要不相容的结果。〔5〕由此可见，公私法结合的趋势使外国公法在内国得到适用，而外国公法的排除，仍然是以其是否与内国公共秩序相抵触而定，两者是一致的。
（三）法律趋同化的影响。
公共秩序的存在是因为各国法律存在一些相互不能接受的内容。法律趋同化一方面是制定统一私法公约和适用国际惯例，这些条约和惯例把各国歧异的民商法统一起来，直接适用于国际民事法律关系；另一方面各国通过频繁的经济文化交流，法律的概念、内容、理解就在这一过程中融合。这样，各国民商法中不能相容的内容就会逐渐减少，公共秩序保留的适用范围也缩小了。由于公共秩序保留制度本身是法律冲突解决的一种“干扰素”，是适用外国法的一种例外，因此，该制度的适用范围越小，适用机会越少，反而标志着它越来越完善。法律趋同化的发展，也是公共秩序保留制度发展完善的过程。
三、“国际公共秩序”的新发展
瑞士学者布鲁歇尔从萨维尼把强行法分两部分的观点出发，提出了国内公共秩序法与国际公共秩序法的概念，认为前者适用于纯国内民事法律关系，而后者则是在国际民事法律关系中适用。从这一划分方法看，国际私法上的“公共秩序”即国际公共秩序仍然是从国内立场出发的，因为一国借助公共秩序排除外国法的适用就是为了维持内国的法律秩序。因此，国际公共秩序就某一国而言依然是一个国内法上的概念，它同法院地国有密切的关系，不可能超越特定社会的法律秩序。各国在适用公共秩序保留制度时都是从不违背国家主权原则的情况下自由作出裁量的。从这一意义上讲国际公共秩序也属于国内民法上的概念。这种观点时至今日已发生了变化，国际公共秩序被赋予了新的意义。
随着国际私法本身在国际社会中起到越来越重要的作用，无论是从理论还是实践出发，都要求它能适应发展的需要。这样，一些既存的传统的国际私法上的概念、制度、方法等都会随着国际社会的新形势而有新发展。国际公共秩序也就是在此基础上发展起来的。
二战以后，人类面临的共同问题越来越多，有关整个国际社会或人类生存、和平和发展的共同利益和根本利益对各国日益重要。在国际社会中，个人甚至国家在行使自己权利时不但要考虑自己的利益，还必须考虑到整个国际社会的整体利益，这就是所谓的国际社会本位观念。在某些问题上，个人本位固然要服从国家本位，但国家本位更应让与国际社会本位。〔6〕更有一些问题是各国只用国内法解决不了的，客观上需要国际社会的合作及协调，在有序的前提下采取协调统一的行动。国际社会与国内社会一样，也有一些相对其本身而言至关重要的根本利益或与人类生存发展休戚相关的基本原则，这就是国际公共秩序的所在了。
同时，如上文所述，法律趋同化的发展，国际条约、国际习惯在国际私法领域越来越多出现，这些条约是各国意志协调整的产物，在某些方面都有较一致的标准。这样，各国在衡量本国利益时，考虑的标准就不仅是本国的，还会考虑国际社会的统一标准。这就为国际公共秩序的存在提供了前提基础。就目前的情况来看，国际公共秩序大都来源于国际法、国际经济法领域，其外在表现最明显的就是任何国家的法律都不得与之相悖的国际强行性规范。匈牙利国际私法家萨瑟在论述公共秩序制度时就指出，按照内国冲突规范应适用的外国法，如予以适用将违反国际社会一般承认的正义要求时，则根据该外国法违反国际公共秩序而不予适用。〔7〕在实践中，越来越多的国际公约对国际公共秩序作出了规定，涉及的范围也越来越广，如消除种族歧视，保护妇女儿童的合法权益，难民的合法地位，外交人员的保护等等。甚至有些国家的立法也引入了国际公共秩序的概念，1967年法国民法典国际私法规（第三草案）第2283条规定：“任何与国际关系中公认的公共秩序不相容的外国法都不得在法国适用。”这些都表明，国际公共秩序巳逐渐为各国所接受。
当然，各国的立法、司法、法律观念、法律文化的差异，并不是短期内可以消除的，要各国形成完全同一的做法以及统一的判断标准并非易事，这是一个渐进的过程，需要国际社会共同作出努力。在这一目标未达到之前，各国各自的公共秩序仍将存在与发展，并在维护国家主权方面发挥重要的作用。但是国际公共秩序并不是一个空想的概念，它是有其理论与实践发展的基础和空间的。
四、我国的公共秩序保留制度
我国对公共秩序保留制度一向持肯定态度，也有了较完备的立法，并在司法实践上取得了一定的经验。早在1950年中央人民政府法律委员会的《关于中国人与外侨，外侨与外侨结婚问题的意见》中就规定了“适用当事人本国法的婚姻法以不违背我国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度。”随后，我国在一系列涉外立法中都有关于公共秩序的内容。如1985年的《中华人民共和国涉外经济合同法》的第4条、第9条第1款；1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第268条；1992年《中华人民共和国海商法》的第276条等等。而真正在国际私法领域全面规定公共秩序保留制度的则是1987年的《中华人民共和国民法通则》，其第8章“涉外民事关系的法律适用”第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”
由此可见，虽然我国在立法上肯定了公共秩序保留制度，但从立法和司法实践上看，该制度仍存在着缺陷：第一，立法上以“社会公共利益”的措词阐明公共秩序保留制度，似乎过于简单、含糊，应当结合国际上的普遍实践，包含法律的基本原则、道德的基本观念等内容。第二，我国立法对适用公共秩序保留所采取的标准似乎并不一致，《涉外经济合同法》、《民事诉讼法》采用的是内容说，而《民法通则》、《海商法》则采结果说。立法上的不一致会导致司法实践上的矛盾，我们应当顺应发展的潮流，统一采用结果说。第三，我国借助公共秩序保留制度排除适用的除了外国法外，还有国际惯例。这被视为我国的独创，但也有学者认为这一规定有悖于我国的现行对外开放政策，不符合国际普遍实践。〔8〕究竟这里的国际惯例是指何种惯例，尚不明确。我国在司法实践中曾有借助公共秩序保留制度排除国际惯例的例子，但适用结果并不理想。〔9〕这与国际惯例的意义、范围不确定有一定关系。如何界定国际惯例有待有权解释。第四，对适用公共秩序保留条款排除外国法后，应选择什么法律没有规定，这样不但不利于法官操作，也容易导致公共秩序保留的滥用。
针对以上不足与缺陷，我国学者在《中华人民共和国国际私法示范法》中这样规定公共秩序保留条款：“依照本法规定应适用外国国家或者地区的法律时，如果适用结果违背中华人民共和国的公共秩序或者法律基本原则的，则不予适用，可以适用中华人民共和国相应的法律。”该规定对公共秩序的内容、适用标准、排除外国法后的救济方法都作了明确规定，既符合我国的情况，又与国际普遍实践相一致，应当认为是合适和先进的。
总而言之，尽管各国立法与司法实践对公共秩序都有不同的理解，但各国都视之为保护本国重大利益的有力武器，甚至利用其模糊性、富有伸缩性和灵活性，大行排除外国法之道。对此，我们应当作客观的分析，正确适用该制度；同是要结合实践，对该制度不断加以发展与完善，使之能够更好地为国际私法服务。
注释：
〔1〕肖永平著《中国冲突法立法问题研究》，武汉大学出版社，1996年版，第196页。
〔2〕《中国大百科全书，法学卷》，中国百科全书出版社1984年版，第11页。
〔3〕杨贤坤编著《国际私法教程》，中山大学出版社，1990年版，第99页。
〔4〕沈涓著《冲突法及其价值导向》，中国政治大学出版社1993版，第129页。
〔5〕《中国大百科全书，法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版，第600页。
〔6〕李双元等著《21世纪国际社会法律发展基本走势的展望》，载《湖南师范大学学报）。
〔7〕《中国大百科全书，法学卷》，中国百科全书出版社1984年版，第11页。
〔8〕李健男等著《对公共秩序保留制度的反思与展望》，载《法学评论》1996年第4期。
〔9〕胡振杰、李双元著《从我国法院的几个案例谈国际私法上公共秩序保留制度的正确运用》载《政法论坛》1992年第5期。