入世后我国银行立法的基本思路，本文主要内容关键词为：入世后论文,基本思路论文,我国论文,银行论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
WTO（世界贸易组织）是由WTO体制的全部现行法律规范组合而成的有机联系的统一的法律体系。与GATT不同的是WTO从根本上改变了前者约束机制不具有强制性的弱点，对各成员方具有普遍约束力。通过对GATT“祖父条款”的清除、对争端解决机制赋予的司法强制管辖权、赋予WTO审核各成员国贸易政策和法律的权力等规定，为国际贸易行为制定了更强有力的、更清晰的法律结构。WTO协定第16条更强调，各成员方都要保证使其法律、法规与法令均符合WTO所有文件规定的义务。WTO的上述特点意味着我国在入世后，不仅有遵守WTO的一系列法律规则的义务，还必须对现行不符合WTO基本原则和精神的法律法规进行清理和修订，以建立符合国际惯例和我国国情的法律体系。
经过改革开放20多年的发展，我国的银行法律体系已基本建立并在对外开放的相关立法方面取得了一些进展。截至2002年10月，我国的银行法律体系渊源主要包括：以《中国人民银行法》、《商业银行法》为代表的4部金融法律；以《金融违法行为处罚办法》、《外资金融机构管理条例》为代表的10多部行政法规；以《贷款通则》为代表的金融规章及规章性质的规范性文件100多部；以及最高人民法院有关银行业的司法解释30多件。近年来，为适应加入WTO的需要，我国在外资金融机构管理，金融机构市场退出，商业银行中间业务、信息披露等方面加强了立法，制定了《外资金融机构管理条例》、《金融机构撤销条例》、《商业银行信息披露暂行办法》、《商业银行中间业务暂行规定》等法规规章。同时，根据入世承诺开始了对银行法律法规等规范性文件的清理工作。
近年来我国银行立法的进程表明，为履行加入世贸组织后开放银行业的承诺，在银行法的规定、修改和废止方面做了大量富有成效的工作。但现行银行立法在适应WTO的基本法律原则方面仍存在着诸多不协调甚至抵触之处，在立法水平和制度创新能力上的不足，以及与《证券法》、《保险法》等金融法律法规之间缺乏统一和协调等等，使得银行立法难以为我国银行业的健康发展提供法律上的支持，难以满足银行业适应金融全球化、自由化浪潮挑战的要求。尤其是立法基本理念和指导思想的落后，导致银行立法缺乏内在的统一性、协调性和可操作性，并制约了我国银行立法制度创新的能力。因此，在我国银行立法衔接WTO法律制度的过程中，首先必须要理清的是立法的基本思路问题。
一、我国银行立法应保持与WTO有关金融服务的基本法律原则的一致性
入世后的中国银行立法是一种以WTO基本法律原则为背景的开放型的立法，从这个意义上讲，WTO的基本法律原则成为作为经济联合国成员之一的中国在法制变革时必须认真权衡的国际标准。
在WTO的诸协定中，与金融业开放有关的主要有1995年1月1日正式生效的《服务贸易总协定》（简称GATs）中的有关条款和附件以及1999年3月1日正式生效的新的《金融服务贸易协定》。其中《金融服务贸易协定》由两个服务附录、一个金融服务承诺谅解书及其成员国的承诺计划表组成。它们构成了WTO关于金融业开放的法律规范体系。而银行业作为金融服务业的重要组成部分，自然亦在其约束和调整的范围之内。
根据GATs及其下的《金融服务贸易协议》的要求，WTO成员方的金融业对外开放必须遵循以下几个基本原则：
最惠国待遇原则。GATs第二部分“一般义务和纪律”的第2条规定，“每一缔约方给予任何其他缔约方的服务或服务提供者的待遇，应立即和无条件地以不低于这样的待遇标准给予任何其他缔约方相同的服务或服务提供者。”在GATs框架中，最惠国待遇是普遍的、无条件适用的。但是，考虑到各成员由于发展水平和实力的限制而在开放服务市场方面存在着巨大差距，同时发达国家与发展中国家成员之间在此原则的无条件适用问题上分歧很大，为避免把金融服务排斥在多边贸易体制之外，作为一种妥协，GATs对“最惠国待遇”的适用坚持了原则性和灵活性相结合的原则，允许这一原则在适用时存在一些例外和豁免。WTO成员方可将这些例外列入“最惠国待遇豁免清单”中，但这种免除最惠国待遇义务的年限不能超过10年。此原则在服务贸易中的作用是确保在不同国家的服务和服务提供者之间不造成歧视，尤其是确保GATs成员作出的市场准入和国民待遇具体承诺在各个成员之间平等适用。
透明度原则。它要求各成员方必须将有效实施的所有有关对外贸易的各项法律、法规、规章、司法判决、行政措施、政策命令以及双边多边协定、条约等迅速加以公布和通报，以使其他成员方和贸易经营者能够知悉。公布的内容包括了新法律、法规和行政法规的制定与修改。公布的时间必须符合时限的规定：新规范的制定，必须在其生效以前予以公布；法规的修订应立即或至少每半年通报一次。通报应提交贸易理事会。各成员认为其他成员方所制定的政策、措施和法规将影响协议的实施的，有权向贸易理事会报告。在保障机制上，要求成员方应及时根据有关成员的要求提供资料，成员方应建立一个或更多的咨询机构，以便能及时、全面地履行通告和资料查询与提供义务。通告的内容不包括有碍法律实施和商业秘密保护的内容。WTO的透明度原则要求各成员方的政府要透明、公开，尤其是政策、法律的制定过程应当公开透明，并且要提高公众参与政府立法的程度。可见，WTO背景下的政府是阳光下的透明政府，政务公开是透明度原则的应有之义。
市场准入原则。GATs第16条规定：在有关通过本协议第一款所认定的服务方式的市场准入方面，每一成员国给予其他成员国的服务和服务提供者的待遇，应不低于根据其承担义务计划中所同意和规定的期限、限制和条件。因此，市场准入原则的核心是要求各成员国完全覆行其市场准入方面作出的具体承诺。该原则要求各缔约方将广泛实施的金融业市场准入的规则明确化、合法化，使之具有可预见性和透明度。我国对银行业市场准入实施严格限制的做法与本原则相冲突。
国民待遇原则。各缔约方应根据其计划表所列的部门和表内所规定的条件和资格，对其他方（外国人）的服务和服务提供者给予在同等条件下与国内服务和服务提供者同样的待遇，不得低于本国国内待遇。但同时也规定，给予外国服务和服务提供者的待遇可以在形式上不同于国内机构的待遇，但只要不至于损害外国服务提供者的竞争条件，就不构成事实上的歧视，也就不算违反国民待遇条款的规定。国民待遇原则关系到他国的服务和服务提供者进入本国市场后所享受的待遇和公开竞争问题。它同市场准入原则一样，也是一项具体承诺的特定义务，具体在哪些部门作出何种国民待遇的承诺由各成员在承担义务计划中列明。
根据我国在入世议定书中的承诺，上述各项原则是我国金融业在对外开放过程必须遵守的法律原则，这种遵守的具体表现之一就是在我国银行法制定、修改、废止过程中，保持与上述各原则精神的一致。在上述各项原则中，透明度原则和国民待遇原则的适用对我国银行立法提出了很高的要求，尤其是对传统的银行立法理念提出了挑战。透明度原则要求在银行法创制的程序上，立法机关必须能及时地通告、提供查询服务，并能对其内容的选择作出合理的解释；在实体内容上再受到有关成员方的监督。由于各成员方可针对我国银行立法过程中存在着的违反WTO法律制度要求的内容通过适当的机制提出抗辩，我国将不得不接受相应的有约束力的修正要求。而现有银行法的公开，缺乏严格的操作规程，对个别问题由监管当局作出的答复和解释，在实施中不少具有规范性文件的性质，但这些文件的公开性和透明性更难有效落实。因此，根据透明度原则的要求，我国的银行法律应进一步体系化，以往的银行政策应法律化，并坚持对外公布和披露。同时，由于法律体系内部的协调与平衡是其更好地发挥调节作用的必然要求，如果法律法规之间互相矛盾与冲突，自然会影响法律功能的正常发挥，我国的银行立法还应遵循统一的立法思想和原则，改变现有的金融法律法规体系中，立法层级低、行政规章比重较大的立法现状；改变法律法规之间重叠和冲突的现状，做到银行法的统一和协调，与WTO法律规则和国际惯例的协调。
在国民待遇适用方面，如何正确对待外资银行的国民待遇问题也是一个挑战。对外资银行限制以保持中资银行的市场竞争力与履行入世承诺之间，界限是十分微妙的。如何在世贸组织原则下，实现中资银行业的健康发展与保持市场竞争活力的双重目标，对决策者而言是一个困难的选择。过度限制与过度开放都不利于市场的健康发展。如央行最近向社会公开征求意见的《人民币同业借款管理暂行办法》对借入方同业借款月末余额不超过其人民币总负债月末余额40%的规定，就有市场人士指出是对外资银行人民币融资渠道的限制，有保护中资银行之嫌。而目前外资银行在税收待遇、外币业务方面享受的“超国民待遇”，又遇到中资银行的普遍不满。因此，我国的银行立法在国民待遇适用上要寻求市场开放和保持市场竞争活力之间的平衡，在履行入世承诺的过程中，处理好中外资银行的竞争关系，保障中外资银行在同等的法律环境下公平竞争、健康运行，达到促进市场繁荣、经济发展的目的。
二、我国银行立法应服务于金融体制改革的整体进程
1994年开始的金融体制改革，确立了建立独立执行货币政策的中央银行宏观调控体系；建立政策性金融与商业性金融分离，以国有商业银行为主体、多种金融机构并存的金融组织体系；建立统一开放、有序竞争、严格管理的金融市场体系等改革目标。经过几年来的改革实践，我国基本建成了与社会主义市场经济体制相适应的新的金融体制，金融业在加强和改善宏观调控，促进经济改革、开放和发展，维护社会稳定方面，发挥了重大作用（注：戴相龙《中国金融业在改革中发展》，《中国金融》2002年第11期。）。但是随着改革的逐步深入，随着我国加入世贸组织，金融市场中的一些深层次问题逐渐暴露出来，并在一定程度上制约着市场经济的发展。当前，在我国银行业发展改革过程中，不能回避且必须要解决的命题有：金融业监管体制的确立命题，此命题包含了是分业监管还是混业监管、央行货币政策与银行监管职能的分离等子命题；国有商业银行的股份制改造命题，此命题又包含了国有商业银行分拆上市、整体上市等选项；国有商业银行巨额不良贷款的处置命题；县域金融机构的改革命题；社会信用制度的建立命题；对外资金融机构的市场监管命题等等，对于这些命题，显然是需要决策者充分运用其智慧和判断能力，在总结已有的经验并注意借鉴吸收发达国家银行业发展先进经验的基础上，分清各个命题的轻重缓急，采取渐进式的稳妥改革逐步加以解决。
立法是对改革成果的制度化和法律化。我国银行业的改革离不开法律的支持和保障。目前我国金融业发展的状况决定了金融体制的改革只能采取渐进过渡的方式，我国金融业的对外开放也只能在有限保护的前提下，逐步放开。因此，我国的银行立法在步骤上应保持与金融业整体改革以及金融业对外开放进程的一致和协调，采取循序渐进稳妥的方针。在立法时间、立法项目乃至立法层次的安排上，保持与银行业改革步伐的同步，力戒证券市场在国有股减持问题上因政策的仓促出台以及大起大落而造成市场激烈震荡的后果。笔者比较认同现阶段我国银行立法的过程；在立法项目安排上，对于《中国人民银行法》、《商业银行法》等根本性牵动银行业发展大局的法律的修改，在目前立法条件下显然不成熟，而对于外资银行市场准入、商业银行中间业务的规范是目前我国在履行入世承诺过程中应当优先解决的问题应先立法；在立法层次上，先以效力层次较低的行政法规和部门规章对与WTO基本法律原则相冲突的规范进行修改，在实践与理论成熟时，再上升到效力层次较高的法律。那种希望我国银行立法在履行入世承诺过程中，一蹴而就地达到发达国家的金融法治水平，不符合我国银行业发展的现实以及银行法治的现状。
三、我国银行立法应确立符合市场经济发展规律的立法理念
与我国银行法制的建立相伴相生的是我国社会经济的发展是一个逐步由计划经济向市场经济过渡的过程，这种转轨时期的特征决定了在银行法的创制上不可避免地带有一定的局限与不足。在立法精神和价值取向上，过于强调国有财产的安全，强调国家的管制利益，忽视了银行的自身价值目标——自主、效益最大化、公平竞争，疏忽了市场主体的自主权益之维护。强调行政性的强制监管，疏忽了银行的自律和内控机制。
市场经济是法制经济，注重对市场主体平等地位的尊重和合法权利的保护。我国银行立法观念上的计划经济色彩，不利于金融全球化、自由化背景下的银行业尤其是国有商业银行的竞争。因此，在适应WTO法律制度要求的过程中，应重构我国银行立法的新的指导思想。该指导思想既要考虑适应入世后融入全球经济一体化的需要，同时又必须着眼于提高民族银行业的国际竞争力，在银行业对外开放的同时也要充分保证银行体系的安全稳健运行。笔者认为，我国银行立法应确立以下指导理想：
（一）主体平等原则。主体平等是市场经济运行的法律基础，体现了对市场主体的独立性和意志自由的尊重。主体平等要求市场准入的平等。在平等的条件下，所有的市场主体都有相同的进入市场的机会，不应有歧视性的市场准入规则。同时，主体的平等地位必然意味着平等的法律保护，不能根据所有制性质的不同以及经济实力的强弱来决定是否保护或运用不同保护手段。要消除所有制歧视和规模歧视，确保各市场主体在同一法律环境下竞争。
（二）权利为本原则。权利本位是市场经济立法的特点。计划经济时代的银行立法强调市场主体的义务和责任，而对其权利的设定较少，并赋予银行尤其是国有商业银行较多的社会责任。后WTO时代的我国银行立法应建立以盈利为经营目标的法律框架，给予市场主体尤其是国有出资的商业银行自主的决策权。立法要充分尊重和保护市场主体的意思自治。市场主体意思自治的主要表现就是合同自由。要尊重交易过程中，市场主体意志的独立、自由和行为的自主，尊重市场主体在交易过程中在法律框架下选择其交易的相对人及其内容的权利。同时立法要充分保护市场主体的权利，对银行在市场竞争中应享有的各种权利如经营决策权、金融产品的开发权等权利予以法定和明确。
（三）效率与安全原则。金融企业作为独立的市场经济主体其经营行为应以追求利润最大化为根本目标，经济效率是促进市场主体自身发展以及推动社会发展的重要动力。另一方面，由于金融在现代经济中的核心地位使得金融对经济的发展影响很大，金融业的异常波动常引起经济的波动、社会的不稳定，严重的如金融危机的爆发更会导致国家经济的崩溃和政局的动荡。因此保持金融业平稳而健康的运行，保证金融体系的安全也是金融立法追求的目标之一。但效率与安全往往存在矛盾，立法者在追求效率与安全双重价值的过程中，很难把握住二者之间的平衡和协调。就我国现行银行立法而言，由于对安全价值的过分关注，导致行政管理相关的权力过深介入市场主体自身的经营和管理，限制了市场竞争的生机与活力，从而制约了效率价值的实现。因此，我国银行立法应充分体现效率原则，自觉吸收金融国际化和自由化发展理念，革除不利于效率原则的制度和规则，保障各市场主体在竞争过程中效益的最大化，同时，树立新的金融安全观，即动态发展中的安全与有序。