摘要：对网络搜索竞价排名的合理规制绝非是对其的限制，从长远看，只有合理地法律规制，才能使各方利益得到有效保护，搜索引擎业得以健康有序发展。本文通过比较系统的研究，相对严谨的逻辑论证，提出相应的观点和对策，希望借此可以对司法实践活动起到一定的积极作用。
关键词：网络搜索 竞价排名 法律规制
一、我国竞价排名法律规制面临的法律困境
1.《广告法》的适用困境
如前述，网络搜索竞价排名是一种网络广告，它可以按照广告法律制度的内容进行调整，而事实上却遇到以下困境：
（1）网络搜素服务商是否有发布网络广告的主体资格。根据我国《广告法》的规定，广告业务的主体包括广告主、广告经营者以及广告发布者。在网络搜索竞价排名中，商家的广告主地位比较明确，但是关于网络服务商是广告经营者还是广告发布者这一问题一直存有争议。根据《广告法》的规定，广告经营者和广告发布者的区别在于前者参与了广告的设计、制作、代理，而后者只参与了发布，当然，两者在广告中的义务也有差异。如果网络搜索服务商如果没有办理广告经营登记，未申请领取广告经营许可证，它就不具备广告经营资格，不能发布网络广告，以此推论，现有网络服务商的主体资格和《广告法》的现有规定产生冲突，《广告法》的适就存在了困境。
（2）网络搜索竞价排名收费是否在有关部门履行了备案登记手续。依据我国《广告法》第29条的规定，备案是法定的手续，涉及到的广告收费，其标准和收费的具体办法都应当向工商部门和物价部门进行备案登记。但是实践中大量合理存在的没有进行备案登记的网络服务商显然违反了我国《广告法》中关于价格方面的规定。这表明《广告法》的原有规定与网络搜索竞价排名发展之间产生一定的冲突。
（3）依据现行法律将导致搜索引擎服务商的责任过重。我国现行广告法将广告经营者和发布者承担连带责任的主观要件规定为“明知或应知”，这条规定对网络广告或竞价排名而言是不现实的，在以后法律修订或者制定法律时，应将网络服务商的连带责任规定在“明知”的范围内，以实现利益的平衡，从而使竞价排名更好的适用于《广告法》的相关规定。
（4）特殊类产品广告的特殊规定与竞价排名的冲突。实践生活中与人身健康息息相关的产品，诸如食品、药品、医疗器械、酒类等，法律对此都有较严格的规定，例如医疗广告在发布之前要申请领取医疗广告审查证明，食品广告发布之前也要申请领取食品广告证明，如果没有领取此类证明，按《广告法》的规定是不能发布医疗广告和食品广告的，《广告法》和《广告审查标准》对此规定了民事责任和行政责任予以约束。而这些特殊类产品广告的上述规定对网络搜索竞价排名来讲都是很难做到的，因此产生了一定冲突。
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2.《信息网络传播权保护条例》的适用困境
根据我国《信息网络传播权保护条例》第23条的规定，网络服务商在为其服务对象提供搜索或者链接服务时赔偿责任免责的基本条件是它在获知有侵权的作品、音像制品等情况后（一般以接到权利人的通知书为表现形式），断开与侵权物品的链接。而承担共同侵权责任的要件是从主观上进行判定的，即网络服务商明知或应知有侵权而不为上述行为的。由此可知，《信息网络传播权保护条例》仅就网络服务商的主观状态进行了规定，以此来判定侵权责任的承担，但是尚未没有确立事前的审查注意义务，即在明确链接发布前网络服务商应当有审查注意义务，该义务的履行也完全可以作为其免责的事由。
3.《侵权责任法》的适用困境
针对网络服务商的责任，许多国家和地区的立法采用的是主观过错原则。43我国的《侵权责任法》第36条针对网络服务中存在的侵权行为作了规定，即网络服务商提供的网络服务被网络用户用于侵权时，如果被侵权人告知了网络服务商，要求其删除、屏蔽相关信息以及采取断开链接的方式减少损害发生，如果网络服务商没有采取积极措施的会涉及到连带责任。如果网络服务商是明知或应知有侵权发生仍不处理的也涉及到连带责任。从上述规定可以看出，在网络竞价排名过程中网络搜索引擎公司的责任在认定上存在一定难题（至于行政责任，其中的一个衡量标准就是网络服务商促进了用户间的不正当竞争）。
二、我国竞价排名法律规制的完善
1.对现行《广告法》的合理修改
《广告法》及相关行政法规在对其调整的广告范围形式列举中并未明确竞价排名这一形式的广告，但是《广告法》第2条在界定商业广告时即采用了概括性的用语表述，《广告管理条例实施细则》第2条在列举了七种广告形式外也设置了兜底条款，即利用其它媒介和形式刊播、设置、张贴广告也属于《广告管理条例》的管理范围。因此，将竞价排名广告纳入现行法律的规制，在技术上并不存在较大的困难。既可以通过最高人民法院对《广告法》第2条界定的商业广告做出司法解释，拓宽其适用范围，将竞价排名搜索引擎广告明确纳入其中，从而明确《广告法》对竞价排名的调整 。也可以通过国家工商总局对《广告管理条例实施细则》第2条中设置的兜底条款制定相关的批复，将竞价排名这种以搜索引擎形式发布的广告纳入其管理范围。就如同国家工商总局曾经发布的《关于认定和处理虚假广告问题的批复》一样，对实践中解决相关问题予以了明确的指导。这些技术在操作层面上便捷易行，也未超出其实际法律权限，完全可以通过这些方式明确《广告法》及相关法律法规对竞价排名广告的明确指引，保证《广告法》的相关制度设计可用于解决竞价排名行为中存在的各种问题。
2.加强网络广告立法
针对目前其他法律适用的困境和当前网络广告法律关系的内容，网络广告法应重点对竞价排名的以下内容作出如下规定：第一，在网络广告法中明确规定竞价排名的广告属性。竞价排名是一种搜索引擎服务，它具备了商业广告的全部构成要件，其实质就是在搜索结果上进行的一种广告行为，属于一种网络广告。目前我国相关法律法规中，对于竞价排名的广告属性没有明确的界定，也没有对应的规则约束，在司法实践中对于竞价排名的态度和认定也缺乏一致性和准确定位。对此可以以网络广告法的制定为契机，整合现行广告法律法规，实现对竞价排名的有效法律调整。第二，在技术层面上进行改进，以防止点击欺诈。根据竞价排名的操作原理，网络服务商定价的依据是网站的点击率，网站点击率高的话竞价就会上浮，有些网络搜索服务商就会从私利出发，自己点击客户的网站以提高点击率，变相地提高了竞价水平，损害了商家的合法权益，有违诚实信用原则。事实上，依照现有法律对网络搜索服务商的“点击欺诈”进行法律认定时有很大的难度，其中关键的环节是证据的获得问题，毕竟网站的点击记录数据是由网络搜索服务商存有的，这增加了取证的难度。从反面来看，即使网络搜索服务商提供了所需数据，但由于技术性因素和严重的信息不对称，这些数据也极有可能被更改而丧失其合法意义。对此，我国可以借鉴国外的作法，可以参照谷歌、雅虎等在美国成立了叫做“反点击联盟”的行业联盟，该行业联盟可以指定本行业的对应标准，目的是有效解决网络搜索服务商的“点击欺诈”问题。当然，国家工商行政管理机关可以发挥政府机关的优势，建立一个运行独立，性质中立的第三方检测机构，专门负责监测管理网络中的商业行为。
参考文献
[1].焦玉英、金世发：《搜索引擎的发展及盈利模式研究》，《情报理论与实践》，2011年第29期.
[2].文炯：《搜索引擎之竞价排名研究》，《江西图书馆学刊》，2012年第1期.
[3]肖冉：《搜索引擎竞价排名的法律规制研究》，《新学术》，2014年第5期.
作者简介：
吕文尚，男（1994—），山东人，华东政法大学国际法学院法学院专业，研究方向：法学。
论文作者:吕文尚
论文发表刊物:《基层建设》2016年20期
论文发表时间:2016/12/5
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