公司机会规则研究，本文主要内容关键词为：规则论文,机会论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、公司机会规则概述
公司机会规则是英美国家判例法的一项重要创造。在英美国家，一般认为，公司与董 事之间是信托关系，公司是委托人，董事是受托人。信托法有一条基本原则，即“除非 委托人明示同意，受托人不得利用其地位谋利。”这一原则确立于1726年的一个著名的 信托判例“基奇诉山德伏特”一案，该案被公认为是公司机会最早的渊源。(注：张开 平.英美公司董事法律制度研究[M].北京：法律出版社，1998，265.)根据此项原则，董 事基于其公司管理者的地位所获取的大量商业机会以及利用公司财产、信息等得到的商 业机会应提供给公司，而不得把公司的商业机会转归自己利用并从中谋取利益。所谓公 司机会，是指董事在执行公司职务过程中获得的并有义务向公司披露的，与公司经营活 动密切相关的各种商业机会。不得篡夺公司机会的义务，就是指董事不得利用其在公司 中的便利地位把本属于公司的商业机会转归自己利用而从中谋利的义务。
董事作为公司的经营管理者，应尽心尽职为公司寻求最有利的交易机会去创造利润。 一旦其将利用公司财产、在业务活动过程中获取的商业机会据为己有，作为谋求私利的 工具，该行为实质上就是对公司利益的巧取豪夺。此时，董事的个人利益与公司整体利 益的尖锐冲突是显而易见的。正因为如此，著名的美国公司法专家克拉克教授将董事篡 夺公司的商业机会认定为是占用公司或股东的财产，并将其列为利益冲突的四种模型之 一。(注：(美)R.C.Clark著，胡平等译.公司法则[M].北京：工商出版社，1999，115.) 为了防范董事利用其职务便利篡夺和利用公司的商业机会谋取个人私利，英国判例法率 先为董事设置了又一重要的忠实义务形态，即不得篡夺公司机会之义务。经过判例法的 长期演变和发展，公司机会理论已经形成了一套比较完整的规则，并呈现出逐步成文化 的趋势。尤其是在美国，许多州的公司法都明确承认了公司机会理论。美国法学研究所 的《公司治理原则：分析与建议》对公司机会理论有较系统论述。英国在1978年关于公 司法的修改草案中亦有禁止董事擅自将公司的机会转为己有的条文。
二、我国公司法有必要引进公司机会规则吗
我国在传统上属于大陆法系国家，与德国、日本等国家一样在公司法中为董事设定了 竞业禁止义务规则。所谓竞业禁止义务，是董事忠实义务的另一种具体形态，它要求董 事不得为自己或他人经营与共任职公司同类的竞争性营业。在英美国家起源、发展、成 熟的公司机会规则与大陆法系的竞业禁止义务规则两者之间有一定的交叉，如董事利用 夺取的公司机会进行与任职公司同类的竞争性营业，或者董事为进行与任职公司同类的 竞争性营业而利用了公司的交易机会。因此，一些学者认为，虽然竞业禁止规则是大陆 法系的产物，公司机会理论则属英美法系的创造，但二者内容相同，没有重复规定的必 要。并且大陆法系诸多国家的立法也鲜有引进公司机会理论的。还有学者认为，从各国 公司法的规定看，董事的竞业禁止义务本身已经包含了不得篡夺公司交易机会的义务。 (注：梅慎实.董事义务判断之比较研究[J].外国法译评，1996，(1).)
然而，如果仔细考察，我们就会发现，董事利用其职位篡夺公司机会与从事竞业活动 两者并非一回事，其区别是明显的。比如，公司商业机会的范围是广泛的，不仅有生产 、购销方面的机会，也有投资、借贷等方面的信息。董事夺取的某些方面的商业机会并 不能用来同公司展开竞争性营业，董事的竞业活动也未必都需要借助于公司机会。以下 我们以1900年美国阿拉巴马州Lagarde V.Anniston Lime & Stove Co.一案为例来说明 该问题。该案的基本情况是，原告公司拥有一家石灰岩矿的三分之一股份，并且又准备 签约再购买三分之一的股份，然而原告公司的董事和大股东则将所有的三分之二该石灰 岩矿的股份全部购买。原告公司提起诉讼。法院认为，公司已签约准备购买的三分之一 股份属于公司的期待利益和商业机会，董事违背了作为受托人的信义义务，必须将该三 分之一股份转归公司。(注：张开平.英美公司董事法律制度研究[M].北京：法律出版社 ，1998，270.)以上案例中原告公司的董事虽然篡夺了本属于公司的交易机会，但并没 有与公司展开竞争性营业，该案若发生在大陆法系国家，因大陆法系国家不规定公司机 会规则，如果仅适用竞业禁止条款是难以公正解决该纠纷的。因而，董事的不得篡夺公 司机会的义务应是一种有别于竞业禁止义务的独立的忠实义务形态，在公司法中应分别 作出规定。
在大陆法系，传统的公司法并无公司机会理论，但是，日本近来已有学者借鉴美国的 判例法，认为董事基于其在公司中的地位，将公司与第三人间的交易机会据为己有，不 应纳入竞业禁止义务的范围，而有必要承认此为忠实义务的一类独立形态。(注：刘俊 海.股份有限公司股东权的保护[M].北京：法律出版社，1997，247—248.)我国虽有继 受大陆法系的历史传统，但在完善公司法董事竞业禁止义务的同时，亦应引入英美法系 的公司机会理论，以便更全面地规范董事的经营行为，维护公司和股东利益。
三、公司机会的认定
判断董事的行为是否违反了不得篡夺公司机会的义务，首先必须认定某种商业机会是 否属于公司的机会。美国在长期的判例法实践中，曾主要采用过三种标准：其一，目前 利益标准，还是有关此类问题的第一个检验标准。该标准认为，如果公司对某种信息、 机会享有法定的现实利益，则该种信息和机会即为公司的信息和机会。其二，经营范围 标准，它指公司机会必然与公司现在或未来的经营活动密切相关，与公司的经营范围相 关联的商业机会即为公司机会。其三，公平标准，它指对公司机会的判断可以用公平、 公正等衡量。此种标准将某种机会是否属于公司机会同衡平法上的公平、正义要求相关 联，如果正义要求某种机会被看作是公司的机会，则董事负有不得运用的义务；如果某 种机会在衡平法上不被看作是公司的机会，则董事可以加以利用。其中，第一项标准是 美国法院在早期采纳的，根据该标准确定的公司机会较为狭窄，如果得到广泛适用，则 许多本来应为公司的信息、机会将会变成非公司的信息和机会，从而为董事非法利用此 种信息和机会提供了依据。第二种标准是美国常用的一种检验标准，但此种标准应以公 司的经营范围特定为必要，如果公司的经营范围条款采用抽象性目的条款，则公司机会 的此种标准即难以适用。第三项检验标准十分模糊，事实上，它并不真的是一种检验标 准，而仅仅是对公平、正义这一抽象概念的一种说明。(注：张民安.现代英美董事法律 地位研究[M].北京：法律出版社，2000，418.)上述三种标准都存在着某些问题，比较 起来，现代的法院则趋向于采用第二和第三项标准。1974年明尼苏达州将经营标准和公 平标准融合起来制定了一项判断公司机会的新标准。根据该标准，第一步，通过考察一 个机会是否与公司现有的或预期的经营活动有关，来确定该机会是否是公司机会；第二 步，确定董事夺取该机会是否违背了他作为受托人对公司的忠诚、守信义务。(注：(美 )R.C.Clark著，胡平等译.公司法则[M].北京：工商出版社，1999，191.) 1994年美国法学研究所《公司治理原则：分析与建议》第5·12(6)款指出，公司机会 是指以下任何一种从事商事活动的机会：(1)对于一个高级主管或任何董事而言，这一 机会是指下述情况下他被告知或能够得知的任何机会：(A)与他作为高级主管或董事而 履行其应尽的义务相关，或根据情况合理地判断，他应该相信，向他提供这一机会的人 是期望他把这一机会告知公司；或者(B)通过使用公司信息或财产所得到的，该高级主 管或董事根据合理的判断应该相信这一机会是对公司有利的机会；(2)对于一个专职的 公司高级主管或董事而言，这一机会是指他知道或应该知道该机会与其公司所从事或依 合理的预计能够从事的业务有密切的联系。
参酌以上他国的判例、学说，有学者提出，我国公司法引入公司机会理论时，应从以 下三个方面判断董事接触的机会是否构成公司机会：(1)公司机会是董事在执行公司职 务过程中获得的。在与执行公司职务无关的时间和场合获得的信息和机会无论其与公司 的经营活动有无联系，均不得视为公司机会；(2)公司机会必须是董事有义务向公司披 露的。董事是否有义务将某一信息或机会向公司披露，应以客观性标准予以衡量，即以 处于相同种类公司中的类似地位的董事在相同或相似情形下，普遍谨慎的某一信息或机 会的提供者能否有正当理由期望该董事将该信息或机会披露或传递给公司为标准；(3) 公司机会必须与公司现在或未来的经营活动密切相关。(注：刘俊海.股份有限公司股东 权的保护[M].北京：法律出版社，1997，250.)上述观点，实际上采用了美国判例法中 的经营范围标准，但又给予适当限制，避免公司机会的范围过于宽泛，同时又避免了采 纳公正标准所带来的不确定性。笔者予以赞同。
四、董事利用公司机会的例外情形及其法律规则
早期的英美判例法基于“受托人不得利用礤他地位谋昨”的信条，严格禁止董事利用 公司的商业机会谋取私利。即使是公司无法利用的机会，对外人是开放的，唯有对公司 董事是关闭的。可见，英美国家在早期是绝对禁止董事利用公司机会的。然而，如同对 董事自我交易和竞业禁止的法律规制一样，过于严格保护公司的利益，也可能带来一些 不利的后果。因为在很多情况下，某些商业机会虽然属于公司机会，但公司出于法律上 或财力上的原因不能利用或不愿利用时，若仍拒绝董事的合理利用，可能会造成社会资 源的浪费，也不利于满足董事个人的合理要求，从而会挫伤其经营积极性。所以，自20 世纪70年代开始，加拿大率先就公司机会董事能否利用的问题采取了宽容的态度。80年 代以来，英国法院对以往的严格态度也有所松动，并从一些判例中体现出来。(注：张 开平.英美公司董事法律制度研究[M].北京：法律出版社，1998，2269.)
在美国，与《示范公司法》对董事自我交易的“安全港程序规则”的规制方式相同， 《公司治理原则：分析与建议》以董事利用公司机会的行为予以开禁并进行了程序上的 设计。按照该规定，对公司拒绝利用的商业机会，董事在履行一定程序后可以据为己有 。《公司治理原则：分析与建议》第5·12(a)款的规定如下，董事在符合以下条件时， 可以使用公司机会：(1)该公司机会已首先向公司提供，并且就该公司机会和利益冲突 的所有重要事实向决策者作了披露；(2)该公司机会已被拒绝，其拒绝方式满足下列要 求：(A)无利害关系董事批准公司机会之拒绝时，董事们的行为符合商业判断准则；(B) 由无利害关系股东批准或承认公司机会之拒绝时，此种拒绝没有构成公司资产浪费；(C )一项公司机会没有经过上述批准被拒绝，但董事有充分理由证明利用该项机会对公司 是公正的。
上述两项条件，实际上为董事利用公司机会指明了两条渠道，其一，一项公司机会依 法定程序被公司拒绝时，董事要以利用；其二，一项公司机会虽未经法定程序被公司拒 绝利用，但董事有正当理由认为自己利用该机会对公司没有不公正情况的，也可以利用 。借鉴他国经验，在创建我国自己的公司机会规则时，只能采用第一种途径，而不能照 搬第二种做法，以免董事为夺取公司的有利机会，先斩后奏，逃避程序性规则的适用， 摆脱公司机关的监督。这就是说，我国公司法应规定，董事可以利用的公司机会必须是 履行法定程序后被公司拒绝采用的机会。具体而言，在我国，这种程序规则的主要内容 可进行如下设计：
(1)确立公司机会利用的审批机关
对某种属于公司的商业机会，公司明确拒绝利用时，董事个人方可利用。有权力代表 公司做出拒绝与否决定的公司机关可以是董事会，也可以是股东会。董事会是公司的经 营决策和业务执行机构，熟悉公司的经营情况和财务状况，对公司应否利用某种商业机 会容易做出合理的判断，所以，一般情况下，由董事会代表公司对是否利用某项公司机 会做出表决。但是，该项商业机会涉及公司的投资方向等重大问题需由股东会做出决议 、该项商业机会的交易额特别巨大、董事会的过半数成员与该公司机会有利害关系时， 应由股东会做出表决。
(2)制定公司审批机关的表决规则
按我国公司法的规定，董事会、股东会就公司是否利用某一商业机会进行表决的决议 ，属于普通决议，应遵循法律规定的相应的表决规则。但董事会、股东会在进行表决时 ，为了使决议公正、客观，必须排除有利害关系董事、股东的表决权，只能计算“有资 格董事”或“有资格股份”的表决权数。所谓“有资格董事”，即指这些董事不是打算 利用这项公司机会的董事或与准备利用该项机会的董事没有家属关系及物质利益上的特 殊关系。“有资格股份”，指不属于打算利用这项公司机会的董事，或与该董事没有家 属关系及物质利益关系的人持有或控制的那一部分股份。
(3)董事对有关公司机会的重要事项的说明
董事在行使职务的过程中获取的商业机会应及时传达给董事或股东会，并且应当向公 司机会披露其所知道的关于该商业机会及其所有的利害关系的全部重要事实。如果董事 在将有关事实披露以后，又获悉了其他有关商业机会的重要事实，则该董事亦应立即报 告。
董事向公司机关披露的有关公司机会的重要事实必须真实、充分，若虚假陈述、或隐 瞒重要内容，从而导致公司机关决定拒绝利用该商业机会，董事个人进行利用的，视为 未获批准，董事承担篡夺公司机会的责任。
五、董事篡夺公司机会的法律救济
董事运用其获得的不属于公司的商业机会，或者虽然属于公司的商业机会，但通过法 定程序被公司拒绝利用者，董事有权进行使用，其合法权利受法律保护。但是，董事利 用的公司机会未经法定程序被公司拒绝使用、或虽然履行了法定程序，但因董事虚假陈 述、或隐瞒重要内容导致董事会、股东会错误拒绝公司使用某机会，董事个人进行利用 的，则董事的行为违反了不得篡夺公司机会的义务，应承担相应的法律责任，公司即可 采取相应的救济措施。但为了保护善意第三人利益，董事利用公司机会进行的交易本身 并不必然无效。因为与董事进行交易的第三人不知道也没有义务知道公司是否履行了法 定程序拒绝利用该机会，若一概将这些交易都宣布为无效或撤销，势必损害交易安全和 善意第三人的利益。
在英美公司法上，通过判例法确定起来的救济方式主要有两种：其一，如果董事利用 公司机会已经实现了利润或转售此项机会而得利，董事获取的利益收归公司所有，作为 对公司的赔偿；其二，在董事的获利难以确定的情况下，依照拟制信托的原理，把董事 篡夺公司机会而达成的交易转归公司所有。以上两种救济方式中，第一种方式简单明了 、容易计算，第二种方式完全避开了估价难题，也能够保证公司利用该机会所实现的收 益。但是，在有些情况下，仅仅将董事擅自利用公司机会获取的利益收归公司所有，或 者把董事篡夺公司机会所达成的交易转归公司所有并不能完全弥补公司因此所遭受的损 害，董事对其它损害仍应负有赔偿责任吗?对此，英美法不要求予以赔偿。我国在创建 自己的公司机会规则时，一方面要借鉴英美公司法中以上两种合理的救济方式，另一方 面为了维护公司和股东的利益，应该要求董事对公司的损害予以全面赔偿。其实，这种 严格的法律责任与公司机会规则对董事利用公司机会的逐步放开是相一致的。现代公司 法抛弃了公司机会董事绝对不得利用的做法，允许董事在特定情况下可以使用公司的商 业机会，但对不得利用的公司机会严格禁止使用，否则应承担严格的法律责任，只有这 样，才能实现公司整体利益与董事个人利益之间的平衡。