诉之合并制度的反思及其启示，本文主要内容关键词为：启示论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
诉之合并制度蕴含着诉的要素和诉讼标的理论等基本诉讼法理，在民事诉讼法上有丰 富的理论价值和实践价值。对诉的构成要素和诉讼标的的不同主张和理解，必然会对诉 之合并理论产生不同的认识。《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法 》)和有关的司法解释对诉之合并的规定过于简单，学界对之也缺少必要的关注，司法 实践中出现了诉之合并较为混乱的现象。有鉴于此，笔者借鉴国外的研究成果，结合我 国民事诉讼理论研究和立法实践，反思民事诉讼基本理论和诉之合并制度的内在的逻辑 关系，试图对民事诉讼基础理论和具体的诉之合并制度及其相互关系进行逻辑整合，探 索诉之合并制度的理论体系，以期引起学术界和实务界的关注。
一、反思之一：诉讼标的理论与诉之合并
“原告之诉有无诉之合并，要看多数的诉讼标的是否相异，而诉讼标的在学理上既有争论，其诉讼有无合并现象即成问题。”(注：陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，台湾大学法学丛书编辑委员会1977年版，第399页。)在民事诉讼理论上，诉讼标的 学说有“旧实体法说”、“一分肢说”、“新实体法说”、“二分肢说”。由于诉讼标 的在概念上和识别标准上有新旧理论的不同认识，因此，如果希望能够深入反思诉之合 并理论，首先就必须从诉讼标的理论入手。诉讼标的是原告在诉讼上提出的实体法上的 权利主张。
“旧实体法说”认为诉讼标的是原告在诉讼上所提出的具体的实体权利主张。诉讼标的数量取决于实体法上所规定的权利个数。因此，凡一事实关系，在实体法上按其权利构成要件能产生多数不同的请求权时，每一请求权均能独立形成一诉讼标的。多数请求权的给付目的即使相同，也能构成多数不同的诉讼标的。所以在请求权竞合的场合，原 告的请求权既为多数，其诉讼标的也为多数。如果原告在同一诉讼中同时主张几个竞合 的请求权时，就认为存在诉之合并问题。
“一分肢说”认为诉讼标的与诉之声明密切相关。在发出以同一给付为目的的请求时，即使存在着若干不同的事实理由，仍只有一个诉讼标的。这个诉讼标的就是原告在诉 之声明中要求法院进行裁判的请求。依“一分肢说”，诉之声明只要同一，即使其事实 理由为多数，也不会发生诉之合并问题。
“新实体法说”仍以实体法上规定的请求权作为识别诉讼标的的标准。该说认为数个 请求权竞合发生在单一的事实关系的基础上，只是请求权基础竞合。在因同一事实关系 而发生的以同一给付为目的而存在数个实体法请求权竞合的情况下，应视为只有一实体 法上的请求权存在，因为发生请求权的事实关系是单一的。如果是基于不同事实关系发 生的真正的请求权竞合，一个请求权的行使意味着其他请求权便随之消灭，因此，诉讼 标的仍是单一的。所以，这两种情形均不会发生诉之合并。
“二分肢说”认为事实理由与诉之声明两者构成了诉讼标的的识别标准。凡事实理由( sachverhalt)与诉之声明两要素均为多数时，则诉讼标的为多数，从而才发生诉之合并 。在实体法上请求权发生竞合的场合，由于诉之声明和事实理由均为单一，诉讼标的也 为单一，当事人同时提出的各种法律依据，只能认为是不同的法律评价或者是攻击手段 ，因此并不存在诉之合并的情形。
笔者认为，在上述几种诉讼标的学说中，只有“二分肢说”才能圆满地解释诉之合并理论的基本问题，“旧实体法说”、“新实体法说”以及“一分肢说”不可避免地存在着局限性，其理由是：
“旧实体法说”以实体法所规定的实体权利或法律关系为识别诉讼标的的标准，在遇 到请求权竞合的场合无法作合理的解释；“新实体法说”虽然是以实体法上规定的请求 权作为识别诉讼标的的标准，但没有把诉讼标的看成本质上是独立于实体法上的请求权 的；“一分肢说”的弊端在于把诉讼标的与实体法请求权截然分开。笔者认为，诉讼标 的应当是连接民事实体法与诉讼法的纽带，既独立于实体权利，又渊源于实体权利。“ 二分肢说”认为当事人所提的诉之声明应结合事实理由才能识别诉讼标的，诉之声明源 于事实理由，只有结合事实理由才能全面地反映诉讼标的。从这个意义上，笔者赞成“ 二分肢说”，即认为诉之声明和事实理由是诉讼标的的识别标准。依据“二分肢说”的 识别标准，可对下列具体情形作出诉讼标的单复异同和有无诉之合并的判断：(1)原因 事实同一，不论诉之声明有一个或多个，诉讼标的只有一个。如在请求返还贷款本金及 利息的诉讼中，诉讼请求有两个(返还贷款本金和返还利息)，但事实理由只有一个(借 贷关系)，因而其诉讼标的也只有一个。(2)诉之声明只有一个，不论事实理由有几个， 诉讼标的也只有一个。如在离婚之诉中，妻以夫遗弃、虐待、与人通奸等为事实理由， 诉请法院判决离婚，原告主张的事实虽为不同的事实理由，但其诉之声明单一，因而其 诉讼标的为单一，故不存在诉之合并问题。(3)诉之声明与事实理由均为多数，诉讼标 的为多数。事实理由不同一，即使诉之声明类同，也是不同的诉讼标的。在同一诉讼程 序中，则形成诉之合并。
总而言之，诉之合并与诉讼标的理论是息息相关的，在上述诉讼标的学说之中，只有 “二分肢说”能够圆满地解释诉之合并制度的基本理论问题。同时，将“二分肢说”运用到诉的合并理论中，可以得出以下结论：判断是否存在诉之合并取决于诉讼标的的个 数，判断诉讼标的个数的识别标准则在于诉之声明和事实理由。在进行诉之合并的类型 化分析时，须坚持这两个识别标准，以免陷入诉讼法理与具体制度相矛盾、理论与实践 相脱节的误区。
二、反思之二：诉之合并的构成要件
明确诉之合并的构成要件是制定科学的民事诉讼法典的前提，而明确诉之合并的构成要件必须首先明确诉之合并的特征。
依照世界各主要国家相关立法和实践，诉之合并具有以下特征：(1)诉之合并是指将几 个独立之诉合并起来，也就是说，合并之诉应当有两个或两个以上的诉讼标的。实践中 当事人的合并或者诉之声明的合并或者争议存在多个事由都不必然构成诉的合并。(2) 决定诉之合并与否是法院的权限。诉之合并可以由当事人提出申请或者法院依职权作出 ，但诉讼的最终合并与否由法官决定。法官拥有这种职权的理论和法律依据在于决定诉 之合并属于单纯的司法行政处分行为，同时，诉之合并牵涉到程序上诉讼进程的快慢， 由法院决定诉之合并体现了职权主义与当事人主义的交错。我国某些诉之合并须由当事 人申请并经对方当事人同意才能进行，这种做法是否合适，值得检讨。(3)合并之诉属 于可分之诉，在特定情况下可行起诉的分离。在审判实践中，诉讼标的为同一种类的共 同诉讼合并审理后，不能达到简化程序、节省时间和费用目的的；原告向同一被告提出 数个诉讼标的或者在诉讼中增加诉讼标的，人民法院认为不便于审理的；第三人提出与 本案有关的诉讼标的，合并审理反而使案件复杂化的，就应当进行诉的分离。(注：参 见常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第139页，第138—13 9页。)“诉之分离是对诉的不适当合并的一种调整。”(注：谭兵主编：《民事诉讼法 学》，法律出版社1997年版，第87页。)
笔者认为，从诉之合并的基本特征中可以看出，其主要构成要件包括以下四个方面：
1.须存在两个或两个以上的诉讼标的。诉之合并只能是诉讼标的的合并。是否要进行 诉之合并，首先得看诉讼标的是否有数个。至于当事人单一或复数，在所不问。依据“ 旧实体法说”而承认基于同一事实理由所产生数个诉讼请求的合并，在这里并不是诉之 合并，只能称之为诉之声明的合并或者数个诉讼请求权的合并。
2.受理案件的法院至少对数个被合并之诉中的一个拥有管辖权。诉讼程序有普通诉讼程序、简易程序和特别程序，而特别程序中又有多种不同的诉讼程序。如果被合并的数个诉，不能适用同一种诉讼程序，当然没有合并的利益，也有违因辩论或调查证据程序 的不同而特设不同程序的目的，因此不能合并。
3.数个诉讼标的在审判时必须适用同一种诉讼程序。虽然受诉法院不必对各个诉都有管辖权(其他法院有专属管辖权的诉讼标的的则除外)，但至少就其中一诉有管辖权。受 诉法院只要对其中一个请求有管辖权，就可以直接在这个请求上合并其他的请求，法院 即使对其他的诉讼请求没有独立的管辖权，通过诉之合并以后，就可以拥有对这些诉讼请求的管辖权了。之所以这样规定，是因为对被告来说，如果受诉法院因诉之合并而享有原来无权管辖的其他诉讼请求的管辖权，这样就会有利于被告参加诉讼。
4.数诉讼标的之间不必有一定的关联。合并的数个诉讼标的之间在大多数场合存在法律或事实上的某种牵连，但也可能不存在牵连。最初的反诉制度只要求反诉请求能够与本诉请求抵消就行，不要求与本诉有联系。到了德国普通法时代，反诉制度有了变迁， 规定反诉与本诉必须有牵连关系。但是，以美国为代表的部分国家对关联性作了宽松的 解释，甚至不以关联性为要件。《美国联邦民事诉讼规则》第18(a)条就规定，允许原 告把对被告的所有请求一起提出，不问这些请求相互之间有无联系。美国密执安州允许 合并没有联系的各项请求，但规定同一笔交易产生的所有请求必须合并。其立法理由是 节省法院的时间，保护被告不受一系列诉讼的折磨。(注：参见沈达明：《比较民事诉 讼法》(上)，中信出版社1991年版，第89页。)
三、反思之三：诉之合并传统归类的批判
对诉之合并的归类方法和类型化首创于德国学者。德国人从“旧实体法说”出发，把诉的合并划分为由诉讼标的合并引起的诉之客观合并和由当事人合并引起的诉之主观合并。继而他们把诉之客观合并归纳为四种类型，即诉之单纯合并(或称并列合并)、诉之重叠合并(或称竞合合并)、诉之选择合并、诉之预备合并；诉之主观合并就是共同诉讼 ，主要包括必要共同诉讼、普通共同诉讼、主参加诉讼、主观之预备合并等多种。受德 、日等国学说的影响，我国学者也把诉之合并划分为诉之客观合并、诉之主观合并以及 两者混合的形态。有的学者还把反诉和第三人参加之诉列为独立的合并形态。(注：参 见常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第139页，第138—13 9页。)笔者认为，依据“二分肢说”和诉的要素“新二元论”，上述的划分方法和具体 类型及形态的设定需要反思。
(一)诉之合并只能是诉之客观合并
在诉的两要素中，诉讼标的是判断诉之合并的根据，是否发生诉之合并完全要看诉讼 标的是不是多数。如果诉讼标的为同一个，则不存在诉之合并问题。因此，纯粹主体的 合并是不存在的。传统理论所认为的诉之主观合并实际上或是诉之客观合并或不属于诉 之合并。在普通共同诉讼和主参加诉讼中，均有多个不同事实理由和诉之声明存在，即 诉讼标的为复数，实际上是诉讼标的的合并。诉之主观合并既无存在的理由，也无存在 的必要。诉之客观合并能涵盖立法上所有关于诉之合并的具体形态。至于我国有学者分 别把第三人参加之诉和反诉也作为诉之合并的独立类型，更是不妥。有独立请求权第三 人参加之诉和反诉中均有两个不同的诉讼标的，属于诉讼标的合并。我国台湾地区有学 者认为“一原告对一被告，于同一诉讼程序，主张两个以上之请求，亦即在一诉讼程序 辩论判决之诉讼标的为复数，就诉讼标的为合并”是客观的诉之合并，又称狭义的诉之 合并。(注：参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1981 年版，第280页。)这种看法正表明了狭义上的或者真正意义上的诉之合并仅指诉讼标的 的合并。
(二)必要共同诉讼不构成诉之合并
之所以必要共同诉讼不是诉之合并，其理由在于：必要共同诉讼的事实理由只有一个，尽管诉之声明可能由于主体复数而构成多个，但依据“二分肢说”，此种情况也只能有一个诉讼标的，不可能存在诉之合并。同时，从目前学界对普通共同诉讼与必要共同诉讼的理解来看，也可印证上述结论。因为民诉理论界的大多数学者认为，普通共同诉讼由两个或两个以上的诉讼请求合成，必要共同诉讼只有一个诉讼请求。(注：参见张卫平主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1998年版，第146页。)因此，承认必要共 同诉讼只有一个诉讼标的(诉讼请求)，就等于承认必要共同诉讼不是诉之合并。既然合 并之诉是数个独立之诉合并而成，那么应当可以分离。但必要共同诉讼是不可分之诉， 不能进行诉的分离。必要共同诉讼的“不可分之诉”的特征恰恰表明了其属于一个诉的 实质。
(三)无独立请求权第三人参加之诉不是诉之合并
无独立请求权第三人参加诉讼并不能独立提出诉讼请求，不是本诉双方争执的民事法 律关系的直接主体。因此，无独立请求权第三人参加诉讼，既未增加事实理由，也未增 加诉之声明，就不可能与本诉构成诉之合并。我们不能将这种在时间上不并存且并不一 定发生的可能之诉与业已开始的现实之诉进行合并审理。在我国司法实践中之所以出现 直接判由无独立请求权第三人承担实体义务的情形，与把无独立请求权第三人参加之诉 视为诉之合并不无关系。国内有人认为，无独立请求权第三人参加之诉“首先是可能之 诉与现实之诉的合并，是一种预先合并。其次，可能之诉成为现实之诉时，方为民事诉 讼中诉的合并原理的典型体现”。(注：参见江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中 国政法大学出版社1998年版，第393页。)笔者认为，这种观点既不符合诉讼法理，付诸 司法实践也是有百害而无一利。
(四)诉之重叠合并存在不合法
诉之重叠合并是指同一原告对于同一被告有数种相互独立的权利，而此相互独立的数种权利有同一目的，并以单一的诉之声明在同一诉讼程序要求法院作出同一的判决。“旧实体法说”承认此种合并形态，而“二分肢说”则不承认。重叠合并之诉中，基于一个事实理由产生数个请求权而为同一给付目的。“旧实体法说”认为此诉有数个实体法请求权即存在数个诉讼标的，应属于诉之合并。站在“二分肢说”的立场上，则认为此时请求(诉之声明)的个数只有一个，事实理由只有一个，不可能构成诉之合并。如原告因所有权遭受侵害而提起诉讼，并同时提出返还财物的诉讼请求，并非有两个诉之声明，而系为使一个诉讼上请求有理由获法院胜诉判决而主张实体法上的两个权利。此两个权利只是原告的提起诉讼的方法，并不是诉讼标的的合并。因此，依“二分肢说”，请 求权竞合本质上是由请求给付权而产生的法律观点的竞合，其诉讼标的只有一个，不发 生竞合合并的问题。日本兼子一博士也认为，诉之重叠合并是在承认实体法的请求权和 形成权相互竞合的情况下的合并形态。但从“新诉讼标的论”(指“二分肢论”或“一 分肢论”)的立场看，在这种情况下，诉讼请求视为一个请求，所以不承认这种请求的 合并形态。(注：参见[日]兼子一、竹下守夫：《日本民事诉讼法》，白绿铉译，法律 出版社1995年版，第180页。)“选择合并即重叠合并可以说是请求权竞合时，在诉讼上 的一种毫无理由的处理。但这也是旧诉讼理论自我否定的一种形态。从这种意义上说， 选择合并观点也是旧诉讼标的理论在日本的最后一块坟地。”(注：[日]三月章：《日 本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第105页。)
(五)诉之选择合并不是诉之合并
我国台湾地区的传统理论通常认为诉之客观合并包括诉之选择合并。学者们大多认为 选择合并系原告合并起诉，主张数宗不同的请求，各个请求均请求法院作出判决，被告 在该数宗请求中，可以选择一个请求而为给付之诉。如被告曾与原告约定赠与房屋一栋 或某处土地100亩，原告依据赠与关系请求移转登记房屋所有权或者土地所有权，这就 是选择合并。此种诉之合并是以选择之债为其内容的选择诉之合并。这种情形只有一个 诉，只是履行时才产生选择的问题。也就是说，诉之声明和请求的事实理由(基于同一 赠与关系)均属单一，并没有数个诉讼标的存在，因此不产生诉之合并的问题。
四、启示：完善我国诉之合并制度的构想
目前，由于我国民事诉讼理论界对诉之合并制度缺乏应有的关注，从而导致民事诉讼立法上的混乱：应当合并审理的案件却没有合并审理，造成重复诉讼，加重了法院和当事人的讼累；而有的不应合并审理的案件却在同一诉讼程序中进行审理，致使法律关系复杂化，案件审理旷日持久。下文中，笔者借鉴以上对诉之合并制度的相关论述，结合我国现行民事诉讼立法中的缺陷，从诉之追加、普通共同诉讼、第三人参加诉讼以及反 诉等方面提出完善我国诉之合并制度的具体设想。
(一)诉之追加制度
《民事诉讼法》第126条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《意见》)第156条和第184条分别规定：“在案件受理后，法庭辩论前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉、第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，法院应当合并审理。”“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”
虽然案件是否合并审理最终由法院决定，但对当事人增加诉讼请求法律没有作任何规 定。同时，法律也没有规定哪些种类追加之诉可以合并审理。由上可知，我国民事诉讼 法规定了诉讼请求的追加，而没有明文规定诉的追加。但大陆法系民事诉讼理论通常将 诉讼标的与诉讼请求等同使用，因此，从这个意义上讲，诉之追加制度在我国的民事诉 讼立法中已经确立下来了。结合诉之合并制度的相关基本理论，笔者认为我国的诉之追 加制度存在以下弊端，亟须完善：
1.从我国法律的规定来看，在一审中，是否合并审理由法院决定。世界各主要国家普遍对诉之追加采取了逐步放宽的作法，一般均规定原告增加诉讼请求，需经被告同意，或者虽未经被告同意但不妨碍被告的答辩或不致延滞诉讼始可。否则，原告有可能利用增加诉讼请求而进行突然袭击，从而导致被告在诉讼中处于极端不利的诉讼地位。
2.从法律规定看，我国不允许在二审中增加诉讼请求。但《意见》又规定法院可以就增加的诉讼请求试行调解。这种旨在保护被告的审级利益、避免原诉审理拖延的处理是否妥当?或者是否符合法理?笔者认为，调解只能在受理之后进行，而增加的诉讼请求为新诉，立法上对新诉只能规定法院受理还是裁定予以驳回。如果法院裁定驳回新增加的诉讼请求，就不存在调解的问题了；而法院如果未予以受理，就不能进行调解。那么法院就只能有两种选择：要么受理，要么裁定驳回。
3.二审不允许增加诉讼请求是否绝对?笔者认为审级利益是一种程序利益，属于当事人可以任意处分的诉讼权利。原告增加诉讼请求，如果被告出于诉讼经济考虑，放弃审级利益，法院就可以在被告的同意下，将两诉合并审理。
因此，笔者认为，对一审中诉之追加要予以限制，以免被告地位极不安定；在二审中增加诉讼请求，不应进行调解。如果被告同意，就视为允许。如果被告不同意的，则一律告知另行起诉。
(二)普通共同诉讼制度
《民事诉讼法》第53条第1款规定，当事人一方或者双方两人以上，其诉讼标的是同一种类，人民法院可以合并审理并经当事人同意的，为普通共同诉讼。该规定与我国传统民事诉讼理论对普通共同诉讼的解释相一致。笔者认为，对普通共同诉讼作上述解释不够全面。普通共同诉讼应当是指当事人一方或多方为复数，法院认为可以合并审理并经当事人同意而进行的诉讼。
我国立法和司法实践把普通共同诉讼的根据仅局限于诉讼标的同一种类，不够周全。引起普通共同诉讼诉之合并的还可能由于诉讼标的具有相同的事实根据。例如，某甲去某饭店看望在该饭店住宿的朋友某乙，两人在该饭店客房部大堂叙旧时，大堂天花板上一块石膏板坠落，砸伤了某甲与某乙。为此，甲、乙起诉饭店索赔。在本案中，甲与饭店之间争讼的是侵权赔偿法律关系，乙与饭店之间争讼的是合同关系，两个诉讼标的性 质不同。
在我国司法实践中，如果共同诉讼人之间存在共有或连带关系或者诉讼标的系同一事实或同一法律关系所造成，就一律被认为是必要共同诉讼。笔者认为，这种作法是不妥 的。理由很明显，因为如果各共同诉讼人与对方的纠纷能独立解决，其判决不会互相妨 碍，就仍然可以作为普通共同诉讼。如债权人对连带债务人的诉讼，法院可以独立审理 裁决债权人对其中一个债务人请求清偿连带债务。区别的关键在于对立的当事人之间的 债权债务是可分还是不可分。如果是可分的债权，则各债权人可以就其可分的部分请求 债务人履行义务；如果是可分的债务，则债务人只能就各债务人分担的部分，单独请求 履行分担的义务。仅仅涉及上述债权或债务的诉讼就是普通共同诉讼。因为在这种情况 下，诉讼标的不是共同的，而是同种类的。如果可分的债权债务关系是由同一事实或法 律上的原因所引起的，并且争议还涉及确认债权债务关系存在与否时，这种诉讼就是必 要共同诉讼；如果债权债务关系虽是不可分的，但债权债务关系存在与否无法确认时， 就是普通共同诉讼。
为了使普通共同诉讼能发挥更大的价值，除了对上述范围应予以放宽外，还应在管辖 权限上放宽。按我国一般的做法，受理法院须对任何一诉均有管辖权始可进行普通共同诉讼的诉之合并，这样就严重地限制了普通共同诉讼制度资源的使用，使其未能最大限度地实现其功能。因此，笔者认为，受理法院只须对其中的一个案件有管辖权，而他诉又不专属于受理法院之外法院管辖的，就可以对各诉进行合并审理，以达到同一诉讼程序的资源共享。
(三)第三人参加诉讼制度
《民事诉讼法》第56条对有独立请求权的第三人作了规定。通说认为，有独立请求权的第三人是指对原、被告之间争议的诉讼标的认为有独立的请求权，参加到原、被告已 经开始的诉讼中进行诉讼的人。笔者认为这样理解有欠妥当，因为这种解释不能反映司 法实践中的复杂情况。例如，承租人某甲将房屋卖给某乙，因某乙拖欠价款，某甲对某 乙提起给付之诉。在诉讼过程中，出租人某丙以有独立请求权的第三人身份参加诉讼， 要求保护他对房屋的所有权。在这个案例中，甲乙争执的是价款，甲与丙争执的却是房 屋所有权。显然，我们不能说某丙参加诉讼是根据他对价款所享有的独立请求权。民事 权益争议都是由一定的民事权利义务纠纷所引发的。根据民法理论，民事实体权利具有 排他性。如果该权利受到他人的侵犯，权利主体便可根据民事实体法律规范对加害人主 张一种请求权，以恢复或弥补受到侵害的民事实体权利。如果这个请求权在诉讼外未能 从对方得到满意的答复，权利主体就可请求法院以诉讼的形式予以保护。因此，恢复或 弥补民事权利乃是权利主体提起诉讼的内在根据。就有独立请求权的第三人而言，他参 加诉讼的内在根据就是他对诉讼中原、被告能主张独立的民事实体权利。
在法国、德国、日本等国家，主参加人(即我国的有独立请求权的第三人)还包括“因他人诉讼的结果，自己的权利将受侵害”的情形。这种作法渊源于《法国民事诉讼法典》，其目的在于防止诉讼诈欺，即原、被告故意通过败诉，以达到侵害第三人权益的目的。如在诉讼中，被告故意败诉，结果被告的财产或权利判为原告所有，而导致被告的债权人无法实现债权。为了防止第三人的权益受到侵害，法律理应规定此种第三人以当事人的身份参加诉讼。在实体法中的不安抗辩权、债权代位权等均可以产生诉讼诈欺。我国对这种情形的第三人也赋予有独立请求权的第三人的权利义务，似有必要，以求诉讼公正。
对于有独立请求权的第三人的参诉方式，《民事诉讼法》第56条第1项规定“有权提起诉讼”。通说还认为法院在审理过程中，发现有独立请求权的第三人存在，可以通知其参诉，但这种通知不发生法律效力，既不能强制参加，也不能使对原、被告的判决之效力及于受通知但不参加诉讼的第三人。目前世界上各国在立法或实践中，为了避免出现裁判矛盾，使相关纠纷在一次诉讼中解决，更大程度地实现诉讼效率，有采取强制参与的趋势。按照《法国民事诉讼法典》第327条规定，第一审程序和第二审程序中，诉讼参加有自愿参加和强制参加两种。强制参加指诉讼中的当事人之一申请法院命令第三人参加诉讼(第666条)。强制参加又称第三当事人被加入诉讼，即被告以第三人对其被诉 的权利请求负有责任为理由，而让第三人作为新的被告加入到原来的诉讼中来。这种强 制的诉讼参与有借鉴的价值。但是在设立强制参与程序时，首先要有条件限制：一须是 被告提出；二是第三人参加后要有攻击防御权，用以保障其自己的权益；三是法院对第 三人应参加与否，取决于是否有利于案件的公正处理和能否节约诉讼资源。
(四)反诉制度
《民事诉讼法》第156条以及《意见》对反诉的处理问题作了规定。我国通说认为反诉与本诉本身须均出于同一法律关系或同一法律事实，认为被告提出反诉由其自己决定，法院不得强制。比较国外立法及分析其利弊，以上观点值得商榷。
反诉是否必须与本诉均出自于同一法律关系或同一法律事实?英国、法国、德国的民事 诉讼法理论和民事诉讼法对此都已作了较为宽泛的解释。《法国民事诉讼法典》第70条 要求反请求必须与主请求之间有关联性(lien de conexite)，对于抵消请求，法典第72 (2)条采取更加宽松的态度，即没有关联性也能受理。《美国联邦民事诉讼规则》第18 条第1款规定，不管反诉与本诉有无关联性，是否属于同一类，均不是反诉的要件。
结合我国的具体情况，并借鉴外国的做法，应当确立强制反诉制度，以求裁判结果公 正，减少错误成本，提高诉讼效益。我国民事诉讼法借鉴强制反诉制度时，应当遵循两 个原则：其一是诉讼的不可分原则，如果反诉与本诉分案处理，则难以避免互相矛盾的 判决产生；其二是抗辩原则，即反诉对于被告而言，不仅是其实体权利上的主张，也是 对本诉的一种抗辩手段。当然，必须明确的是提出反诉应当以任意为原则，以强制为例 外，例外的情形以上述的精神和范围由《民事诉讼法》予以明文规定。对于与本诉联系 不紧密的反诉是否合并审理，应由法院根据诉讼经济原则来决定。
反诉与本诉是否必须属于同一法院管辖，《民事诉讼法》对此没有规定，学界有观点认为，反诉与本诉属于同一个法院管辖。笔者认为，反诉除属于其他专属管辖外，不必要求与本诉由同一个法院管辖。这首先是因为民事诉讼的地域管辖以“原告就被告”为原则，反诉与本诉的当事人相同，但诉讼地位相反。如果两方当事人不在同一个法院管辖区，首先，民事诉讼实行“原告就被告”原则，反诉与本诉就属于不同的法院管辖，反诉就无从提起。其结果必然难以实现反诉制度的立法意图。其次，被告向审理本诉的法院提起反诉，意味着主动放弃管辖利益，应允许。
关于反诉提起的时间，以一审为限，还是在一审和二审中都可以提出?德国、日本、法国允许在二审中提出反诉，条件是“经得原告的同意”。就被告而言，因其在二审中提起反诉，表明其已放弃了审级利益。但是，法院是否受理，应当经得原告同意。《意见》第184条规定虽然肯定反诉在二审中提出，却没有允许法院对反诉直接作出判决。二审法院只能对反诉进行调解，调解不成的，告知另行起诉。这样规定显然是考虑两审终审制度以及当事人审级利益的结果。然而，这一规定无法自圆其说。允许在二审中反诉，却又使反诉的诉讼请求得不到法院的判决。法院调解发生在受理反诉之后，二审法院既没有调解结案，也没有作出判决，又没有裁定驳回起诉，已受理的反诉何以结案?在已受理的反诉尚未了结之前，又告知被告另行起诉，岂不是重复诉讼?我国可以借鉴外国的做法，在考虑二审中的反诉时，原则上以放弃审级利益为附加条件。反诉在二审中提起时，只要经本诉原告同意，二审法院就可以接受反诉，并作出判决。
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