传统与发展：德国建筑物区分所有权法的现代化，本文主要内容关键词为：德国论文,建筑物论文,传统论文,权法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
大约于上世纪中叶，随着城市高层建筑物的发展，大多数欧美发达国家相继制定了专门的建筑物区分所有权法典。德国于1951年颁布的《住宅所有权和长期居住权法典》(Gesetz ueber das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht)(以下简称《住宅所有权法典》或旧法典)无疑是其中最完备和最成功的法典代表之一。由于该法典特别强调了住宅所有权人的意思自治，允许他们为满足不同的需求而在实践中采取不同解决问题的模式，同时由于它对群体利益和个人利益的合理平衡，所以历经50多年该法典很少被修改。①不过，进入本世纪后德国的社会和经济情况发生了诸多变化，为了适应这种发展，2006年德国对该法典作了自其颁布以来最大的一次修改，国会于12月14日通过了“住宅所有权法典修改案”(Novelle des Wohnungseigentumsgesetzes)(以下简称新法典)，该修正案从2007年7月1日起正式生效。由于建筑物区分所有权法关系到一个社会中居民的基本居住问题，涉及的人群广，具有很强的社会性，所以构建良好的建筑物区分所有权法律制度具有重要的社会意义。基于此，本文将展开对德国在这一领域的最新立法变动的研究，同时结合我国的国情，提出完善我国相应立法的建议。
一、简化住宅所有权人团体的意思形成机制
按照《住宅所有权法典》，住宅所有权人事务的调整是通过法典的条文规定、住宅所有权人一致同意的约定(Vereinbarung)和住宅所有权人的多数决议(Beschluss)来进行的。当住宅所有权人欲偏离法典的条文规定或者欲补充法典的规定，而法典又没有明文允许可以通过多数决议对此作决定时，住宅所有权人须通过一致同意的约定来调整他们的事务。一个多数决议仅在当法典或者约定对它作出规定时才被允许。所谓的约定在实践中也常被称为“共同规约(Gemeinschaftsordnung)”，②它建立了全体住宅所有权人共同生活的基本法律关系和主要制度。约定体现和强调了每一个住宅所有权人的意志和利益，在法典中被赋予了重要的法律地位，充分体现了对《德国基本法》第14条赋予的每一个人的财产所有权的保护。约定的成立和修改都需要全体住宅所有权人的一致同意，这便保证了共同体中每一个成员的个人所有权人地位，保护了每一个住宅所有权的新取得者对“共同规约”持续存在的信任，满足了所有权必须在原则上具有很强的固定性和稳定性的特征。③而多数决议则是指在一个所代表的共有所有权份额超过一半的住宅所有权人大会上按照人数的简单多数所通过的一项决议(旧法典第25条)，它体现和强调了多数住宅所有权人的意志和利益。如果对共有物的管理一味地强调全体成员的一致同意，则在中型和大型的住宅楼中很难实现有效的管理，所以立法者在法典中明确规定了一些可以通过多数决议来实现管理的事项。尽管通过多数决议对住宅所有权人的事务进行决定要比通过约定简易得多，但是旧法典为了充分保护每一个住宅所有权人的个人所有权对能够通过多数决议来决定的事项范围作了严格的限制。
鉴于旧法典的上述立法现状，在德国的司法、理论和物业管理实务界多年来存在着一个一致观点，即根据旧法典第23条第4款第1句(未撤销时决议的生效)一个住宅所有权人的多数决议原则上是有效的，当它的内容(特别如“共同规约”的改变)本来需要一个一致同意的约定，并且它在被规定的一个月期限内没有被撤销时。④但是，按照联邦高等法院2000年9月20日的新判决，该种决议自始至终是无效的，因为住宅所有权人此时是缺乏决议职权的。按照联邦高等法院的观点，这种多数决定权需要通过职能的授权才能获得合法性，因为法典规定对于住宅所有权人关系的调整原则上通过一致同意的约定，通过决议表决的多数权力仅限于一定的事项范围。⑤在该共同体对它的许多事务无法或者很难形成一致同意的意见时，联邦高等法院的这一判决便会给住宅所有权人共同体带来不确定性。
基于旧法典的立法状况和社会实践的客观需要，新法典对住宅所有权人的意思形成机制进行了简化，对个人利益和多数人利益作了一个新的调整和平衡，在意思形成机制上强化了共同利益。在具体条文的修改上主要表现在：(1)对旧法典的第5条进行补充。在旧法典下，按照学者和法官的一般观点，当单个的住宅上设有他物权，而共同规约的改变要涉及到他物权时，则在对共同规约进行改变时不仅需要全体住宅所有权人的一致同意，而且需要他物权人的同意，除非规约的改变对他物权没有任何经济和法律上的损害。新法典通过对第5条的补充，使得对于规约的修改不再需要他物权人的同意。(2)对旧法典的第10条第1款进行补充。在旧法典下，对共同规约的改变在原则上仅能通过一致同意的约定进行。如果无法达成该种合意，则所缺乏的合意只有通过法院的判决来进行弥补。按照司法解释，当异常情况使得固守生效的规则显得非常不公平，并且也违反了《德国民法典》第242条中的诚实信用原则时，每一个住宅所有权人针对其他住宅所有权人享有一项请求同意修改约定的权利。⑥新法典基于对法律安全性的考虑对旧法典第10条第1款进行了补充，明确规定了每一个住宅所有权人都享有请求其他住宅所有权人同意修改共同规约的权利，而条件仅是：基于困难原因，且在考虑到个案的所有情况，特别是其他住宅所有权人的权利和利益时，固守原来的规约显失公平。这样，新法典便降低了住宅所有权人享有请求同意修改共同规约的门槛。(3)对旧法典第16条进行修改。按照新法典规定，对于物业管理费用的分担不再仅仅按照旧法典中规定的共有所有权的比例进行，住宅所有权人可以通过多数决议规定费用的分担比例能够按照使用、引起的原因或者其他标准进行；住宅所有权人可以在个案中通过多数决议而决定对于维修费用或改建成本的分担标准，而不再仅仅按旧法典中所规定的依据共有所有权比例的方式。(4)按照旧法典，对建筑进行现代化或者使建筑适应新的技术水平的改建措施需要原则上得到全体住宅所有权人的一致同意，新法典在第22条第2款将其修改为只需得到3/4以上的住宅所有权人和1/2以上共同所有权份额的同意即可。
二、承认住宅所有人团体可以享有部分权利能力
(一)在立法中规定部分权利能力
住宅所有权人共同体的法律性质始终是法学中一个富有争议的问题。在德国最初颁布的《住宅所有权法典》中，立法者对住宅所有人共同体是否具有权利能力并没有在条文中作出明确规定。在随后的50多年中，德国的司法判决对住宅所有权人团体的权利能力都是予以否认的，不过德国学术界对此问题却一直有理论上的争论。⑦到了2005年，德国联邦高等法院作了自该法典颁布以来最重要的判决之一，⑧在该判决中首次承认住宅所有权人共同体具有部分权利能力(Teilrechtsfaehigkeit)，⑨认为住宅所有权人共同体是一个具有自我形式的法律主体，即一个通过法律形成的具有机构性的多数人组织，它能够在住宅所有权人之外单独以法律主体的身份出现在法律活动中。不过，该权利能力的范围仅限于部分法律活动范围内，即住宅所有人共同体仅在对共有所有物进行管理的这一特定法律活动范围和领域内具有权利能力；该权利能力既包括共同体针对第三人的外部关系，又包括共同体针对住宅所有权人的内部关系。⑩随后该判决在德国的理论界受到了多数学者的支持。(11)在2006年法典的修改过程中，这一通过法官法(Richterrecht)确定的观点被立法者所采纳，最终被以法律条文的形式确立了下来。新法典第10条第6款规定：“住宅所有权人共同体能够在共有物的管理范围内针对第三人和住宅所有权人自己取得权利和承担义务。作为共同体的它是法定成立的和通过法律行为所取得的权利和义务的享有者。它行使涉及共同体的住宅所有权人的权利，并履行涉及共同体的住宅所有人的义务，以及其他的住宅所有权人的权利和义务，只要这些权利和义务能够被共同行使或履行。该共同体必须在有关共有土地的一定说明之后作出标记‘住宅所有权人共同体’，它能够在法院起诉或应诉。”
德国立法者承认住宅所有权人团体的权利能力的主要理由是简化区分所有住宅的管理，增强住宅所有人共同体的行为能力和提高住宅所有权法的实践操作性。(12)但立法者同时考虑到了承认住宅所有权人共同体的权利能力可能带来的风险，即虚化和侵害住宅所有权人的所有权，这无疑将违反《德国基本法》第14条对所有权的严格保护，为此立法者特别在新法典中强调了住宅所有人共同体的权利能力仅限于对共有物的管理这一特定范围内，即仅具有部分权利能力。(13)所以，新法典中在共有物的管理中的权利和义务的主体归属性的移转并不意味着权利和义务的真实享有者的变更，在这里本质上权利和义务的真实享有者仍然为住宅所有权人本身。
(二)规定部分权利能力之后的其他相关新规定
在立法上承认住宅所有人共同体的部分权利能力之后，立法者围绕着这一新内容在新法典中对与之相关的方面作出了新规定，主要有：
1.在旧法典的第10条中加入一个新的第1款：“按照本法典的规定权利和义务，特别是专有所有权和共有所有权的享有者是住宅所有权人，只要本法无其他规定时。”该规定的目的在于划清住宅所有权人与作为法律主体的住宅所有人共同体之间的权利和义务上的界限，并划清作为法律主体的住宅所有权人共同体与不具有权利能力的作为按份共有者的住宅所有权人群体的区别。
2.在旧法典的第10条中加入一个新的第7款，规定物业管理财产属于具有法律主体资格的住宅所有权人共同体。该财产包括在共有物的管理范围中所取得的财产，尤其包括在与第三人和住宅所有权人的关系中所产生的债权和被收取的金钱。
3.在旧法典第11条中加入一个新的第3款，规定“破产程序不适用于住宅所有权人共同体的物业管理财产。”在此次修法中，对在赋予住宅所有人共同体法律主体资格后该主体是否能够被申请破产存在过激烈争议。最初司法部的草案中规定了该共同体的破产能力，它主要依据于这种学者理论(14)：即权利能力(Rechtsfaehigkeit)与破产能力(Insolvenzfaehigkeit)是紧密相连的，前者包含了后者。同时，草案起草者认为对共同体规定破产程序有利于保护债权人和一般的社会经济交易安全。(15)但是该种草案的规定遭到了众多专家的反对，反对的理由主要为：谁具有权利能力，并不意味着必须同时具有破产能力，一个法律主体是否具有破产能力，立法者关键须凭借这一标准来判定，即一个破产程序在这里是否是合乎目的的(Zweckmaessig)，在住宅所有人共同体里破产程序是无法达到它所追求的目标的，因为住宅所有人共同体的存在具有长期性和不可解散性，对其进行破产只会带来漫长的程序、高昂的破产费用和破产法院负担的增加；(16)住宅所有人共同体作为法律主体存在是具有特定目的的，即仅为了管理共有建筑物，这一特定目的性决定了破产程序不适合于它。(17)经过反复争论，国会最终规定住宅所有人团体不具有破产能力。
4.依照旧法典，住宅所有权人共同体可以聘任管理人负责共有物的管理和维护。在新法典赋予住宅所有权人共同体部分权利能力后，管理人的法律地位也发生了变化，即管理人获得了一个法律上的双重机构地位(Zwitterorganstellung)，一方面管理人是在一定领域内具有法律主体资格的住宅所有人共同体的执行机构和代表机构，(18)另一方面则是在该共同体不具有权利能力的领域内直接作为全体住宅所有权人的机构和代理人。(19)基于管理人的双重法律地位，立法者特别对旧法典第27条(管理人的任务和职能)作了修改。该条第1款规定了在内部关系中管理人针对住宅所有权人和住宅所有权人共同体的权利和义务，第2款规定了管理人作为住宅所有权人的代理人时的职权，第3款规定了管理人作为具有法律主体资格的住宅所有权人共同体的代表机构时的职权。其中第3款是新规定，它明确规定了当管理人作为社团法人的代表人时所享有的代表权的范围。依该款，决定权原则上仍归住宅所有权人，管理人仅在一定的事务中才被授予代表权，诸如，接受意思表示和送达；推进一个针对住宅所有权人的法律诉讼；采取正常维护和修缮共有物的措施；在对所缴纳的金钱进行管理的范围内开立银行账户等。同时该款也规定住宅所有权人可以通过多数决议赋予管理人更多的代表权。
三、明确住宅所有人、住宅所有人团体和该团体的债权人之间的关系
此次住宅所有权法典的修正案充分考虑和吸收了联邦高等法院承认住宅所有人团体行为能力的判决，同时也对该判决给实践带来的一些新问题给出了立法上的清晰回答。这其中首先涉及到单个住宅所有权人如何承担住宅所有人团体的对外责任的问题。
在联邦高等法院2005年6月2日的判决之前，当住宅所有人在物业管理的范围内与第三人缔结契约关系时，全体住宅所有人本身是契约的当事人，这样便产生了民法上的多数人之债的问题。按照德国旧的司法判决和学者学说，对于物业管理债务在有疑义的时候应当按照《德国民法典》第427条共同契约之债的规定由全体住宅所有人作为共同债务人承担连带责任。(20)对于物业费用债权人的债权请求权，单个的住宅所有人是没有先诉抗辩请求权的，即不能主张该债权人首先应当针对公共的物业管理财产行使请求权。(21)
在2005年6月2日联邦高等法院的判决之后，是具有独立法律主体性的住宅所有权人团体作为第三人的契约当事人出现的。该住宅所有人团体是用其拥有的相对独立的公共物业管理财产对外承担责任的。不过这时产生一个新问题，即在这种情况下单个的住宅所有人直接针对第三人承担何种形式的责任？联邦高等法院在这个判决中没有明确回答这个问题，只是提出这样一个观点：在具有部分权利能力的住宅所有权人团体的责任之外，住宅所有权人的吸收性的共同责任仅在这时被予以考虑，即当住宅所有权人在社团之外也清晰和明确地承担义务时。(22)这一观点在德国学术界引起了广泛争论。(23)
从理论上而言，一般社团法人的成员对社团法人的对外责任是不用自己承担个人责任的。但是在《住宅所有权法典》中，如果住宅所有权人团体拥有的公共物业管理财产不足以清偿对第三人的债务时，则第三人的债权只能落空，这对第三人而言显然是极为不利的，而且与资合公司不同，在住宅所有人共同体中不存在资本的缴纳和维持原则，所以免除住宅所有人对住宅所有人共同体对外债务的个人责任是立不住脚的。(24)而且，为了保护住宅所有人团体的债权人的利益，让住宅所有人个人也对外承担责任是应当的，但住宅所有人个人承担责任的条件和责任的范围却是一个复杂的法律问题。如果按照德国商法典中商事合伙理论里的合伙人对合伙团体的债务承担法定的附从性的连带责任(gesetzlich akzessorische Haftung)，(25)或者按照德国联邦高等法院于2001在首次承认德国民法典中的对外性合伙(Auβen-GbR)也具有部分权利能力的判决中所确立的合伙人对合伙债务承担附从性连带责任(Akzessorische Haftung)的规则，(26)让单个的住宅所有权人也同样对外承担附从性连带无限责任，则单个的住宅所有权人将对外承担不可预测的，可能很高的债务(尤其是在大型的住宅楼中)，这对他们而言是难以接受的。
德国联邦司法部基于学者的理论观点、实践的需求和法政策的考虑，在法典的修订草案中提出：单个住宅所有权人针对住宅所有权人共同体的债权人仅按照他的共有所有权份额的比例对外承担责任，即住宅所有权人在对外关系中只负一种新型的部分责任(Teilschuld)。之所以对单个住宅所有权人的对外责任作出这种限制性的规定，最终目的是为了保护住宅所有权人，将他们的对外责任控制在合理范围内，使得他们的外部责任和内部责任保持一致，使他们能够合理地预计自己的对外风险和责任。(27)最终德国国会接受了该草案的规定(新法典第10条第8款)。
四、提高对住宅所有权人共同体决议的知情权
新法典在旧法典第24条的最后加入了第7、8款。第7款规定，在住宅所有权人共同体中必须设立决议档案(Beschluss-Sammlung)，它将收集2007年7月1日之后产生的附有地点和日期说明的住宅所有权人的决议和附有日期、法院和当事人说明的法院判决，并且这些决议和法院判决须被持续登记和编号。决议档案的建立对于提高所有旧、新住宅所有权人以及物业管理人的信息权具有积极意义；第8款则进一步规定，决议档案的建立由物业管理人负责执行，如果没有物业管理人，则由住宅所有权人大会的主席负责执行，只要住宅所有权人没有通过多数决议将该任务交于其他人。新法典为了保证物业管理人对该义务的履行，特别在法典第26条第1款第4句中明确规定，物业管理人没有正常履行决议档案的建立义务时，则构成对其解任的重要原因。
五、修改纠纷处理程序及对不良业主住宅的强制拍卖程序
按照旧法典，住宅所有权纠纷在诉讼程序上采用德国特殊的自愿法庭裁判法(FGG)。此次立法者决定对其改采普通民事诉讼程序(ZPO)，以简化程序，并使之与其他民事争议处理程序相协调。
在德国《住宅所有权法典》中存在对不良业主住宅的强制拍卖制度，即当某一住宅所有权人有过错，严重地违反了他针对其他住宅所有权人所负的义务，导致与他进行共同体生活已无法忍受时，其他住宅所有权人可以请求其出售住宅，若他不愿意，则可以请求法院作出强制其出售住宅的判决，并依据该判决请求依照法定程序进行强制拍卖。旧法典第53～58条规定了一种自愿的公证人拍卖程序(Freiwillige Notarversteigerung)，新法典则将其删除，在第19条第1款中新规定，未来对住宅的强制执行适用德国的强制拍卖和强制管理法(ZVG)。该种新的拍卖程序具有简单、省时、使用范围广和安全等优点。
六、赋予物业费债权在住宅强制拍卖程序中一定的优先受偿权
在德国的社会实践中没有财产或者没有支付意愿的住宅所有权人不交纳物业费的情况不断增加，导致他们应当承担的成本份额必须由其他住宅所有权人负担。基于德国的强制拍卖法律规定，在实践中对某一住宅所有权进行强制执行时，所欠缴的物业费在大多数情况下会落空，因为该物业费债权仅仅能够在该住宅所有权上所存在的担保物权所担保的债权优先被清偿之后才获得清偿。为了解决实践中常常出现的这种物业费债权落空的情况，立法者相应地对强制拍卖和强制管理法(ZVG)进行了修改，在该法第10条中通过改变清偿顺序赋予物业费债权在强制拍卖清偿程序中享有一种有限制的优先权。具言之，即在对某一住宅所有权强制执行的程序中，物业费债权优先于该住宅所有权上存在的担保物权所担保的债权而从拍卖价款中获得清偿，不过该物业费债权仅限于强制执行的当年和过去两年中所发生和欠缴的费用，并且金额不得超过该住宅的市场价值的5％。该物业费债权包括一般的物业管理费用以及该住宅所有权人在水、电、煤气等方面的住宅基本消费支出。(28)
立法者之所以赋予物业费债权一定的优先受偿权主要基于以下因素的考虑：首先，当没有财产或者无支付意愿的住宅所有权人不交纳物业费时，他的成本份额将必须由其他住宅所有权人共担，住宅的必要维护和修缮措施将难于进行，住宅的状况则可能会变坏或者至少在价值上受到减损。在这种情况下，则可能无人愿意购买该住宅，这样，该住宅担保物权人的利益将受到比法律赋予物业费债权于一种有限制的优先受偿权时所受到的影响要严重的损害。持续的维护和修缮资金将保证住宅的价值内涵，这无疑对该住宅的担保物权人也是有利的。其次，按照德国的法律，欠缴的物业费债权在该住宅上自动获得法定质押权(Pfandrecht)，该债权会自动移转到该住宅的购买者，使该住宅的购买者要去承担大量的陌生债务，这样一来该住宅对于购买者的吸引力无疑会大大降低。最后，其他住宅所有权人一般对于一个资金实力弱的购买者取得该住宅的所有权的事情是没有影响力的，而作为担保物权人的金融机构则有更好的审查可能性。与其他住宅所有权人相比，金融机构处于与其客户的支付不能的风险位置更近的地位。与被涉及到的其他住宅所有权人相比，债权落空的风险对于具有风险控制机制的金融机构而言要小得多。
立法者赋予优先受偿权的债权仅仅限于用于维持住宅价值状态的包括水、电、煤费用，以及一般物业管理费用的住宅基本消费债权，并且立法者对这一债权的金额大小和已经存在的时间期限作了限定。这样便避免了对担保物权人利益的过大侵害，从而在担保物权人利益和通过优先权受到保护的公共利益之间建立了一种合理的平衡。
七、德国建筑物区分所有权法改革对我国的启示
2007年我国颁布的《物权法》共用14个条文对建筑物区分所有权作了简洁规定。随着我国城市化和城市住宅的不断发展，在客观上我国需要进一步细化和完善建筑物区分所有权法。而德国此次建筑物区分所有权法的现代化改革对有着浓厚大陆法系传统的中国在构建和完善该领域的立法上有诸多借鉴价值。
(一)应建立业主公约与多数决议合理结合的自治规则
在德国，除依靠《住宅所有权法典》的规定外，对住宅所有权人事务的调整主要通过住宅所有权人自己作出的“共同规约”和多数决议来实现。在此次法典改革中，立法者根据实践需要对共同规约与多数决议之间的职权划分作了更为合理的调整。但是，立法者继续强调和坚持了“共同规约”在住宅所有人团体中所处的基础性法律地位，正如在修改草案的理由书中所阐述的，共同公约在建立住宅所有人团体的基本法律关系和共同生活制度、维护住宅所有人团体的稳定以及充分保护每一个住宅所有人的财产所有权方面发挥着关键作用。(29)
在我国，2003年国务院颁布的《物业管理条例》首次对“业主公约”作出了规定，而在《物权法》中，许多学者认为“业主公约”之表述不够准确，建议用“管理规约”，该建议最终被立法所采纳。(30)2007年9月国务院相应地将《物业管理条例》中“业主公约”修改为“管理规约”。《物权法》第76条规定：“制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”与德国相比，在我国现行法律中实质只存在多数决议，而不存在真正意义上的订立和修改都需全体业主一致同意的“业主公约”，我国旧《物业管理条例》中“业主公约”和《物权法》中的“管理规约”在本质上仅仅是一种需要绝对多数表决权的多数决议而已。我国之所以在立法中没有规定真正的需全体业主一致同意的“业主公约”，表面上似乎是为了通过多数表决的方式来方便对区分所有建筑物的管理，但在本质上却是因为目前我国对个人财产所有权保护观念的薄弱所致。建筑物区分所有权在本质上仍然为财产所有权，它只不过是个人所有权的一种特殊形式而已，即对区分所有建筑物的专有部分享有专有所有权，而对共有部分则与其它业主共同享有共有所有权。为了严格保护每一个区分所有权人的个人财产所有权和有效维护财产所有权基本状态的稳定性与可预见性，对于共同生活在同一个建筑物或小区中的全体区分所有权人而言，在客观上需要一个订立和修改都需他们一致同意的“业主公约”。正是基于这种原因，不仅在德国，而且在其他欧美国家，在建筑物区分所有权法中“业主公约”均被赋予了很高的法律地位和效力。(31)我国对个人财产所有权保护的观念在不断提升，财产所有权保护方面的立法在不断加强，在这种趋势下，我国应当借鉴德国和其他欧美国家的做法，在立法中明确规定订立和修改均需全体区分所有权人一致同意的、真正的“业主公约”，使之成为全体区分所有权人稳定生活的坚实基础。
此外，我国也应当借鉴德国的通过法律的规定和业主公约的约定来明确多数决议事项的立法模式，使通过业主公约所保护的个人利益和通过多数决议来实现的多数人利益达到合理的平衡。对于多数决议，则应当按照所决议内容的重要性，进一步规定表决权的简单多数(即过1/2)或者绝对多数(即过2/3或者3/4)的要求。
总而言之，我国应当从上述两个方面进行业主自治规则的制度构建，从而在我国调整建筑物区分所有权关系的法律中建立业主公约与多数决议合理结合的自治规则组合模式，最终实现由业主公约所保障的个人利益与由多数决议所体现的多数人利益之间的最佳平衡。
(二)应规定业主团体可具有部分权利能力
如同德国以前的立法一样，我国现行法律中是不认可业主团体的法律主体资格的。在我国理论界，对该问题的争论也颇多。依部分学者的观点，业主团体应当具有法律主体性、享有权利能力和能够成为民事活动的当事人。(32)
为了简化区分所有建筑物的管理，增强业主团体的行为能力和提高建筑物区分所有权法的实践操作性，我国也应当借鉴德国新法典的做法，在立法中明确规定业主团体能够具有部分权利能力，即业主团体在对区分所有建筑物进行管理的法律活动范围内中能够具有权利能力。(33)这样，一方面既可以避免我国部分学者(34)所担心的因为承认业主团体的完全行为能力而可能带来的对单个业主的按份共有所有权的侵害，另一方面又可以通过在一定范围内承认业主团体的部分权利能力而给实践活动带来诸多便利，例如，在针对单个业主征收物业管理费用，为维修或改建建筑物而向银行贷款，为管理物业资金而在银行设立独立的资金账户，参与涉及到有关物业管理的诉讼等的活动中，业主团体可以直接方便地以自己的名义进行。(35)
如果我国未来法律承认了业主团体的法律主体地位，则为了较好地平衡业主和第三人之间的利益，我国也应当借鉴德国的做法在立法中同时明确规定业主对业主团体的债务只承担受共有所有权份额比例限制的非连带责任。
(三)应建立对严重不良业主住宅的强制拍卖制度
在我国物权立法过程中，有学者(36)主张应当规定建筑物区分所有权强制拍卖制度，但最终未被采纳。我国《物权法》仅在第83条中规定了对诸如任意弃置垃圾、违反规定饲养动物、违章搭建、拒付物业费等损害他人合法权益的不良业主请求其停止侵害、进行赔偿的诉讼制度。
的确，住宅是每一个人的基本生活条件，一般不应被强制出售。但是随我国城市经济的不断发展，城市居民对居住环境的要求不断增高，公众对城市市容的要求也不断提高，因此在客观上需要通过更加严格的法律来改善和强化对住宅楼和小区的维护和管理，从而督促每一个业主不断提高自身素质，遵守共同和谐生活的规则。建筑物区分所有权法的最大特征之一便是它的社会性，一群人共同生活在一幢楼里，形成了一种特殊的紧密共有关系，正如我国有学者所指出的，对住宅楼进行管理的关系的根本不是业主与物业管理企业之间的关系，而是业主之间的关系。(37)严重违反居住秩序、严重欠缴物业管理费的不良业主，其侵害的对象不是物业管理企业，而是与他共同生活的、与他有特殊紧密共有关系的其他业主。他欠缴的物业费实质上是在由其他业主分担。(38)为了保护多数业主的财产所有权和人格权(如安静休息权)，在法律中规定对于严重不良业主的住宅进行强制拍卖的制度并不为过，而且通过这种规定也可以在客观上产生较大的威慑作用，迫使少数不良业主及时改正错误，例如不再将自己的房屋群租于他人等。(39)
(四)应建立物业费债权的优先受偿性
在我国的实践中也存在着这样的情况，许多作为抵押权人的银行申请法院强制拍卖债务人的住宅，银行首先从拍卖价款中优先获得清偿，但该住宅上积欠的物业管理费，水、电、煤等普通费用债权却常常落空，这对现实中正常的物业管理活动的进行是非常不利的。基于此，我国也应当学习德国(40)的最新立法经验，在法律中规定在一定期间和金额内的物业费债权(包括被积欠的物业管理费和水、电、煤等基本费用)在强制拍卖和价金清偿程序中享有优先于一般担保物权(如抵押权)的受偿权，这样将非常有利于促进正常的物业管理活动以及保持住宅与住宅楼的良好状态，这对担保物权人和住宅楼内的其他业主都是有益的。
注释：
①Wolf-Ruediger Bub,Stellungnahme zur geplanten Aenderung des WEG,vorgelegt zur oeffentlichen Anhoerung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags am 18.September 2006.
②它相当于我国所说的“业主公约”。
③Bundesdrucksache 16/887,S.10.
④BGH,Beschluss vom 1970,BGHZ 54,65.
⑤VZB 58/99.
⑥BGH,Beschluss vom 25.September 2003,NJW 2003,3476,3477 m.w.N.
⑦反对住宅所有权人团体具有权利能力的学者主要有：Bamberger/Roth/Huegel,BGB 2003,§ 10 WEG Pn 2f.; Erman/Griziwotz,BGB 11.Aufl.,§ 10 WEG Rn 11; Commichau,in Muenchener Kommentar zum BGB,4.Aufl.,Vor § 1 WEG Rn 47; Weitnauer/Briesermeister,WEG，9.Aurl.,Vor§1 Rn 30f..支持的学者主要有：Baermann,PiG 22,215f.; Bub,ZWE 2002,103; Derleder,ZWE 2002,193 u.250; Raiser,ZWE 2001,173; Sauren,PiG 63,61f.; Kreuzer,ZMR 2002,285,286; Maroldt,ZWE 2002,387f.
⑧Huegel,DnotZ 2005,753.
⑨该判决是继2001年德国联邦高等法院首次承认德国民法典中的对外性合伙(BGB-Auβengesellschaft)具有部分权利能力的判决(BGHZ 146，341=NJW 2001，1056)之后的又一历史性判决，是德国法学家和法官不断探索法人本质的又一历史性新发展。
⑩BGHZ 163,154-180; NJW 2005,2061-2069; ZMR 2005,547-557;《住宅所有权人共同体之权利能力——德国联邦高等法院2005年6月2日的裁定V ZB 32/05》，王东光译，载《民商法论丛》第37卷，法律出版社2007年版，第285页。
(11)Armbruester,ZWE 2005,369; Bub/Petersen,NJW 2005,2590 f.; Bork,ZIP 2005,1205; Haeublein,ZMR 2005,601; Kreuzer,ZMR 2006,15; Raiser,ZWE 2005,365.
(12)Bundesdrucksache 16/887,Anlage 3,S.56.
(13)Bundesdrucksache 16/887,Anlage 3,S.57.
(14)Fischer,NZI 2005,586 ff.
(15)Bundesdrucksache 16/887,Anlage 3,S.67.
(16)Juergen Schmidt-Raentsch,Bewertung und Aenderungsvorschlaege zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Aenderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze,in Bundestags-Drucksache 16/889,Karlsruhe,den 10,September 2006.
(17)Haeublein,ZIP 2005,1720,1728.
(18)这体现了德国法上的机构理论(Organtheorie)，代表人物为德国法学家Otto v.Gierke该理论认为，法人不仅具有权利能力，而且具有意思能力和行为能力，它通过它的机构来表达意愿和进行行为(Gierke,Deutsches Privatrecht，I，1899，§67 I，S.518f.)。它是对萨维尼所代表的罗马上的代理理论(Vertretertheorie)的超越，按照代理理论法人本身无行为和意思能力，它仅能通过自然代理人实现活动(Savigny,System des heutigen Roemischen Rechts,1840,§ 90,S.282f.)。
(19)Bundesdrucksache 16/887,Anlage 3,S.69f.; Wolfgang Gottschlag,Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Aenderung des Wohnungseigentumsgesetzes,in BT-Drucksache 16/887,18.September 2006 in Berlin; Huegel,DnotZ 2005,753,764;白江：《德国住宅楼管理制度之研究及启示》，《中外法学》2008年第2期。
(20)Vgl.BGHZ 67,232,235f.; BGH,NJW 1977,1686; BGH,NJW 1979,2101; Briesmeister in Weitnauer,WEG,9.Aufl.,§ 1,Pn.26m.w.N.
(21)Pick in Baermann/Pick/Merle,WEG,9.Aufl.,Einleitung Rn 37.
(22)同前注(11)。
(23)Armbruester,ZWE 2005,369,372 und 375ff.; Bork,ZIP 2005,1205,1207 ff.; Lueke,ZflP 2005,516; Maroldt,ZWE 2005,361,363.
(24)Vgl.Armbruester,in:FS Wenzel [2005] 85,98.
(25)目前德国多数学者认为，德国商法典中合伙(Gesamthand)具有权利能力和法律主体性(K.Schmidt,Gesellschaftsrecht,Aufl.4，§ 8 Ⅲ 2，S.199)。《德国商法典》第128条规定了在无限合伙中合伙人对合伙债务承担附从性连带责任。
(26)BGHZ 146，341=NJW 2001，1056.在此次修法之前和之中，德国部分学者即是依据联邦高等法院的这一判决提出单个的住宅所有权人也应当对住宅所有人共同体的债务承担附从的、无限制的个人连带责任(akzessorische unbeschraenkte persoenliche Haftung)，认为这是承认非法人社团的权利能力之后的必然结果，住宅所有人共同体在结构上与对外性民事合伙(Auβen-GbR)具有可比性(Bnb，PiG 63[2002]1，23.Derleder，PiG 63[2002]29,49.Armbruester,in:FS Wenzel[2005]85，98.Schwoerer， NZM 2002，421，425)。
(27)Bundesdrucksache 16/887,Anlage 3,S.65.Armbruester,ZWE 2005,369,379.Kreuzer,ZMR 2006,15,18.
(28)Bundesdrucksache 16/887,Anlage 3,S.43.
(29)Bundesdrucksache 16/887,Anlage 3,S.10.
(30)有关用语的争议，参见韩松、姜战军、张翔：《物权法所有权编》，中国人民大学出版社2007年版，第253页；陈鑫：《建筑物区分所有权》，中国法制出版社2007年版，第178页。
(31)例如，美国在住宅小区最初形成时的开发商的声明文件中包含了业主公约(master deed)，它须由每一个购房者签字，并在地方专门的行政机构处被登记记录。See Note，Judicial Review of Condominium Rulemaking(1981)94 Harv.L.Rev.647,653.
(32)参见傅鼎生：《物权原理与物业管理》，《政治与法律》2004年第6期；王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第616页；梅伟：《论业主团体的法律人格》，载蔡耀忠主编：《物权法报告》，中信出版社2005年版，第47、59、60页；韩增辉、周珂：《物业管理中的业主自治机构法律性质浅析》，《法学杂志》2005年第3期。
(33)当承认业主团体的法律主体资格后，如同在公司法人组织中一样，业主大会和业委会则构成该业主团体组织的不同机构，它们本身并不具有法律主体性。
(34)参见陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第288页；同前注(32)，王利明书。
(35)在承认业主团体的部分权利能力之后，是应当将其归类为社团法人、合伙抑或其他组织？这是一个复杂的法学理论问题，在立法中可以先不必去澄清它。按照德国部分学者的观点，在本质上它和合伙都属于社团法人(Raiser，ZWE 2005，365)。社员责任的有限性不应当是社团法人的本质特征和构成要件，在股份公司和有限责任公司中同样存在在一定情况下股东对公司债务承担连带责任的情况(在德国被称为股东的击破责任，在英美法中则为公司人格否认理论)。法人的本质在于它是在社会生活中作为一个自我独立的统一体出现的具有行为能力的社团或者机构，而该社团或机构被现行有效的法律所承认具有无限的权利能力。Vgl.Raiser,Der Begriff der juristischen Person,AcP 199 (1999),S.137.ders.,Die Haftungsbeschr
nkung ist kein Wesensmerkmal der juristischen Person,in FS Lutter,K
ln 2000.Jiang Bai,Erwerb eigener Geschftsanteile im Recht der Gesellschaft mit beschrnkter Haftung,S.141,Berlin 2005.
(36)参见张礼洪：《物权法草案中建筑物区分所有权规定之完善》，《法学》2005年第10期。
(37)同前注(32)，傅鼎生文。
(38)同前注(30)，陈鑫书，第179页。
(39)除德国外，在美国、瑞士、奥地利等国和我国台湾地区都有对不良业主住宅强制拍卖的制度。参见周树基：《美国物业产权制度与物业管理》，北京大学出版社2005年版，第76页；陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度》，法律出版社1995年版，第286页；黎淑惠：《公寓法与社会发展》，台北新文京出版股份有限公司2004年版，第173页。
(40)除德国外，在美国、奥地利等国也都存在这种物业费债权的优先受偿制度。同上注，周树基书；Oesterreich,ZVG 2007,§216 Abs.1Nr.3.