生态补偿制度建设与立法供给——以生态利益保护与衡平为视角，本文主要内容关键词为：生态论文,制度建设论文,视角论文,利益论文,衡平论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
生态补偿已成为当下社会各界普遍关注的热点问题。在理论研究层面，以20世纪80年代自然科学的初步研究为始，包括生态学、经济学、管理学、法学等学科领域的学者均从本学科视域出发，对生态补偿机制进行了渐次深入的理论研究。在实践层面，由中央相关部委推动，以国家政策的形式先后实施了森林、自然保护区、流域、矿产资源开发等领域的生态补偿实践，地方政府也自主进行了一些探索性实践，并取得了积极成效。与此形成强烈反差的是，生态补偿法律制度建设滞后，环境基本法长期存在制度缺失，环境与资源单行法的相关规定呈现“碎片化”，而作为政策工具的生态补偿机制缺乏稳定性和法律的规范效力，整体功能不足，远远不能满足生态补偿实践的需要。本文从规范法学的视角出发，对生态补偿法律制度的构成要素、制度定位、立法供给做一探析，以期对推动制度建设有所裨益。
一、制度内涵：生态补偿法律制度的逻辑构成要素
生态补偿法律制度，是指调整生态补偿法律关系的一系列法律规范所组成的，对生态补偿实践起规制作用的规则系统。目前，环境法学界对生态补偿的理论研究过多套用生态学、经济学研究成果，或者国家生态建设与生态补偿政策，①缺少从规范法学视角的分析，对生态补偿制度的涵义、法律关系主体的界定及其权利义务配置等方面尚存在模糊的认识。从法学基本理论出发，“法律制度的生成需要具备一些基本要素：第一，确定性——有明确的权利义务主体、权利义务内容、行为方式和程序要求等；第二，可行性——可在实践中运行并诞生效果；第三，可预测性——行为人可根据法律预测行为后果和法律责任；第四，可救济性——权利人的权利受到侵害时有具体的法律救济措施。”②依据这一原理，对生态补偿法律制度的逻辑构成要素分析如下。
(一)生态利益调整思路下的生态补偿制度原理
考察已有的研究成果，生态学领域所探究的生态补偿，以生态规律为出发点，强调“生态系统的生态平衡”；经济学上的生态补偿，则围绕经济运行的规律，强调“生态环境保护的外部性的内部化”。在法学视野中，对生态补偿概念及其涵义的探究，应当从公平正义、权利义务对等的法学原理出发，符合法学概念所特有的严谨性、规范性。
从法学的角度，法律上某种的权利或利益受损是产生“补偿”的前提，这是生态补偿制度首先要解决的一个理论问题。一方面，人类所赖以生存的生态系统和环境，为人类的生存提供了必要的物质产品和自然资源，经济学上谓之“环境公共产品”；另一方面，生态系统和环境还对人类的生产、生活和环境条件产生非物质性有益影响和有利效果，生态经济学谓之“生态系统服务功能”。③笔者认为，上述两种概念转换成法律概念，可以分别用“资源利益”和“生态利益”来对应。由于生态系统和环境资源具有不可分割的整体性特点，生态利益和资源利益往往呈现出密切联系的“一体两面、相互作用”特征。但前者是一种公共利益，体现出非物质性、共享性和不可分割的特点；而后者在本质上属经济利益，可以通过权属制度等进行分割。理论上有必要对这两种利益进行界分，立法也应当有不同的制度安排。
生态补偿是针对特定主体之间因生态利益的相对增进或减损而进行的补偿。目前，法学界对生态补偿概念的界定中，将调整“生态利益”与“资源利益”的经济措施不加区分，均纳入生态补偿的范围，由此导致概念外延过宽，几乎涵盖了生态与环境资源保护的所有经济手段，④由此“生态补偿”成了一个无所不包的“大箩筐”。笔者认为，以调整“资源利益”为主要目标的资源税费、排污费等环境资源补偿措施不应纳入生态补偿的范围。理由如下：第一，并不是所有的利益都要受到法律的调整，只有那些具有普遍需求并已在不同社会主体之间产生广泛冲突的利益，才能上升为法律所调整的利益即法益。生态利益虽然也具备这一特征，但现有法律对其调整则非常不充分，突出表现为生态保护法律制度严重不足，生态保护与建设行为得不到应有的激励。而生态补偿正是对作为新的利益类型的“生态利益”进行保护与衡平的制度安排。第二，“资源利益”的保护和调整已经在我国自然资源法、物权法等领域部门法中得到了较为充分的体现。资源税费、排污费(本质上是支付环境容量使用权的对价)虽有一定的生态保护功能，但主要是通过经济杠杆对资源利益调整的手段，⑤是环境污染防治和自然资源开发利用制度的有机组成部分，不宜将其纳入生态补偿的范围。当然，由于环境资源开发利用过程中导致生态系统功能下降，未来以保护“生态利益”为目的而设计的生态税费制度则应作为生态补偿的辅助性制度。
基于以上分析，可以将生态补偿的法学概念界定为生态补偿，它是指为恢复与保护生态系统的生态服务功能，保障公众的生态利益，由生态受益者及环境资源开发利用者向特定的生态功能区、生态利益的重大贡献者以及开发利用环境资源过程中的生态利益受损者，按照法定的程序和标准进行的合理补偿。
(二)生态补偿法律关系主体及其权利义务界分
主体的界定是生态补偿法律关系各利益相关方权利义务的前提。由于生态利益是公共利益，其各利益相关方通常表现为不特定的多数人，不易做出清晰的划分，成为建立生态补偿制度的一大理论难题。
行动主体一：生态利益提供者
行动逻辑：通过积极行动，创造或绝对增进生态利益
行动主体二：生态利益保护者
行动逻辑：牺牲发展机会保护生态环境，致生态利益相对增进
指向主体一：①全体国民：②特定的生态受益者
行动主体三：环境资源开发利用者
行动逻辑：开发利用环境资源，获取经济利益而致生态利益减损
指向主体二：①全体国民；②特定生态利益受损者
生态补偿关系中各行动主体、行动逻辑及指向主体示意图
以上示意图较为直观地反映了生态补偿关系中各相关主体及其行动逻辑，有助于对生态补偿法律关系主体做出类型化梳理。生态补偿法律关系的主体，即生态补偿中享有相应权利、承担相应义务的法人和自然人。按照“谁来补偿”、“补偿给谁”，可以划分为两类：权利的主张和享有者即受偿主体，义务的承担者即补偿主体。也有学者将生态补偿法律关系的主体划分为补偿主体、受偿主体、实施主体。⑥
1.生态补偿法律关系中的补偿主体
补偿主体一：政府。依据“受益者负担原则”，凡是因他人保护和改善生态环境、提高生态系统服务功能、增进生态利益而受益的法人或自然人，都应当成为补偿的主体。但是，由于生态利益具有公共利益属性，通常情况下，受益的主体具有广泛性，不易界定，由此也决定了在受益主体和受偿主体之间难以进行直接的补偿。即使受益主体愿意对受偿主体进行补偿，其交易成本也将十分高昂。这时候，就需要寻找一个公共利益的代表向受偿主体进行补偿。而政府作为公共利益的代言人，就必然成为最佳的补偿主体。此时，政府实际上是替代补偿主体。⑦
补偿主体二：可以明确界定的生态受益者。某些情况下，生态受利益者和生态利益提供者可以做出明确的界定，如流域上下游之间、特定的区域之间。这时候，补偿主体和受偿主体之间就产生了“一对一交易”，即通过双方(或通过一个中介的第三方)协商谈判而直接补偿的可能。
补偿主体三：导致生态利益减损的环境资源开发利用者。因开发利用活动导致严重的环境污染和资源破坏，使一定区域范围内的生态服务功能下降，公众的生态利益减损，环境资源开发利用者因此负有补偿义务，以恢复该区域范围的生态服务功能。
2.生态补偿法律关系中的受偿主体
受偿主体一：特定生态功能区。2008年，国家环境保护部、中国科学院联合发布《全国生态功能区划》，将全国生态功能区划分为生态调节功能区、产品提供功能区和人居保障功能区3类生态功能区。根据各生态功能区对保障国家生态安全的重要性，以水源涵养、土壤保护、防风固沙、生物多样性保护、洪水调蓄5类主导生态调节功能为基础，初步确定了50个重要生态功能服务区，并针对其存在的生态环境问题，提出了生态保护的具体措施。2011年，国家发改委发布《全国主体功能区规划》，国家层面的主体功能区战略提出优化开发、重点开发、限制开发和禁止开发四类的开发模式。其中，限制开发区域是关系全国较大范围生态安全的区域，要逐步成为全国的重要生态功能区；而禁止开发区域是指依法设立的各类自然保护区，原本就是重要的生态功能区，更要实行强制性保护，控制人为因素对自然生态的干扰，强化其生态服务功能。上述政策文件对重要生态功能区的划定，为确定生态补偿的受偿主体提供了依据。重要生态功能区(可以等同于特定的生态功能区)所属的地区或公众履行了其所承担的保护生态环境、维持生态平衡的义务，但同时也被剥夺了发展自身经济、摆脱贫困的权利。政府或生态受益者理应对其承担补偿责任。特定生态功能区的政府可以代表该区域的公众接受补偿，再按照公平原则合理地分配给具体的受偿主体。
受偿主体二：因保护和改善生态环境而自身利益受损者。除特定的生态功能区外，生态建设过程中，其他为提高生态服务功能做出贡献，创造或增进了公众生态利益而自身利益减损的社会主体，也应该由政府或生态受益者对其进行补偿。
受偿主体三：环境资源开发或破坏的直接受害者。开发利用环境资源活动中造成污染和破坏，在治理环境污染和资源破坏过程中的直接受害者也是补偿的接受主体。
在界分生态补偿各方利益主体并进行权利义务配置时，需要注意两个问题。第一，对生态自身的“补偿”行为不宜笼统纳入生态补偿的范围。对已经遭受损害的生态环境进行治理、修复、整治的活动，毫无疑问具有补充或恢复生态服务功能的作用，对生态系统自身而言具有某种“补偿”性质，一些论著中将其也纳入生态补偿的范围。实际上，政府及负有职责的机关、团体因履行职责而进行生态建设、增进公众生态利益的行为是其分内应尽之责，不存在纳入生态补偿范围的问题；而其他社会主体所从事的恢复生态服务功能的活动，只有引致生态利益的重大增进或减损，才能纳入生态补偿的视野。如果不加区分而笼统的将对生态的“补偿”纳入生态补偿的范围，将使生态补偿囊括了所有的生态建设活动，外延过于宽泛而陷入无法操作的困境。第二，生态损害赔偿不宜纳入生态补偿的范围。因重大环境污染生态破坏而致他人生态利益和经济利益受到损害的，应当向受害人进行赔偿。⑧虽然这种赔偿可以用于对生态服务功能的修复，但本质上属于因加害行为而引起的惩罚性赔偿，不应与生态补偿混为一谈。
(三)生态补偿的技术规范标准
从技术角度，生态补偿标准是生态经济学所要研究和解决的问题。理论界主要有两种观点：一是价值评估法，即根据对生态服务功能价值的评估来确定补偿标准。这种办法最能体现公平价值，但存在计量方法和标准无法统一的困难，不易操作。二是机会成本法，即根据各种因保护和改善生态环境而导致的自身实际收益损失来确定补偿标准，在此基础上，根据不同地区的资源环境状况等因素，制定不同的区域补偿标准。机会成本法因可操作性较强，在国外的实践中被广泛采用。也有学者认为，“将生态效益价值货币化作为生态价值补偿的标准在理论上是错误的，在现实社会中也难以被接受，补偿标准应该在国家的经济发展水平和其对生态效益的需求间寻求平衡点。”⑨
同其他环境标准一样，生态补偿标准应该成为具有法律约束力的技术规范。笔者认为，生态补偿标准的制定，应综合考虑以下因素：第一，公平目标。短期内可考虑以机会成本法来制定生态补偿标准，长远看还应加强对价值评估法的研究，逐步向根据生态服务功能价值制定补偿标准过渡。第二，经济发展水平的制约。超越经济发展水平的补偿标准必将无法实施，为此必须充分考虑中央及不同区域的地方政府的经济发展水平，以及社会对于生态补偿的支付意愿和支付能力，在国家经济发展水平和其对生态利益的需求之间寻求平衡。第三，利益平衡因素。在生态补偿不同主体的生存利益、发展利益、环境资源利益、生态利益之间寻求协调与平衡。
(四)生态补偿的方式与程序保障
生态利益的公共利益属性，决定了生态补偿的方式只能是政府补偿为主。政府补偿的方式主要是财政转移支付和专项基金。从目前我国生态补偿的财政转移支付方式看，纵向转移支付占绝对主导地位，即中央对地方的转移支付，而区域之间、流域上下游之间、不同社会群体之间的横向转移支付微乎其微，这就极大地限制了生态补偿的持续开展。能否得到持续的资金支持是生态补偿项目能否启动和维持下去的最终决定因素。参考国际经验并结合我国实际，我国生态补偿的融资方式应该向国家、集体、非政府组织和个人共同参与的多元化投融资机制转变，拓宽生态环境保护与建设投入渠道。生态补偿基金主要源于政府财政的投资，以及个人、社会团体、非政府组织、国际组织的捐助。生态补偿基金需要多方位筹集生态补偿的资金，从而缓解国家财政压力。
借鉴国外经验，我国应积极探索建立市场贸易、一对一交易等生态补偿的市场补偿机制。通过市场补偿机制，各利益相关者享受权利并承担相应的义务，实现各自的利益诉求。⑩市场贸易主要是指配额交易制度，这一制度是一项将生态责任社会化的重要制度，它可以解决生态维护与建设责任的不均衡状况。一对一交易适用的典型情况是流域上下游之间，按照双方协议，由下游地区支付上游地区保护和改善环境的投入，或者是买断上游地区的发展权。在这种模式下，交易的双方基本上是确定的，交易的双方直接谈判，或者通过一个中介来帮助确定交易的条件与金额。一对一交易的适用程度取决于交易双方的明确程度和利益相关者的数量，交易双方越明确，利益相关者数量越少，则交易成本越低。政府可以在降低交易成本方面发挥关键作用，如制定生态环境服务的核算技术标准，提供交易协商平台，提供交易协商的法律与技术咨询服务以及建立环境仲裁机制等。目前，市场贸易、一对一交易等市场补偿机制在我国的应用较少，可以考虑在地方试点经验的基础上逐步推广。
生态补偿监督管理体制是实施生态补偿法律制度的重要保障，它为生态补偿法律制度的动态运行提供了管理与监督的组织与机制。我国目前环境管理体制是单一的纵向实施模式，缺少跨省市、跨流域、跨部门的协调体制，无法解决跨省市之间、上下游和行业间生态环境补偿问题。确立生态补偿管理体制，应当考虑生态补偿发生的不同层次与范围，并兼顾不同生态要素的特性。
从短期来看，我国应加强部门内部和行政地域内的生态补偿工作，整合有关生态补偿监管的内容；对于跨部门和跨行政地区的生态补偿工作，上级部门应给予协调和指导。从长远来看，建议国务院设立生态补偿领导小组，负责国家生态补偿的协调管理，领导小组由国家发展和改革委员会、财政部、国家环境保护部、国家林业局、水利部、农业部等相关部委领导组成，行使生态补偿工作的协调、监督、仲裁、奖惩等相关职责。领导小组下设办公室，作为常设办事机构。同时，建立一个由专家组成的技术咨询委员会，负责相关政策和技术咨询。生态补偿工作量较大的省市，可参照设置相应机构。(11)
二、制度定位：生态补偿应作为环境基本法律制度
按照法学原理，基本法律制度是部门法中对某一领域的具体法律规范具有指导、整合功能的基本制度设计，一般由该部门法中居于基本法地位的法律加以规定，具有系统性、规范性、可操作性等特点。环境基本法律制度，是根据环境法的基本原则，由调整特定环境社会关系的一系列环境法律规范组成的相对完整和起主要管理作用的法律实施规则和程序，是环境法规范的重要组成部分。从某种意义上讲，环境基本法律制度是构成整个环境法律体系大厦的基石。环境基本法律制度在适用对象上具有特定性，一项主要制度专门适用于环境保护的某一个方面，一系列主要制度相互配合，共同组成环境法基本制度的完整系统。目前，我国环境法已确立了环境影响评价制度、“三同时”制度、征收排污费制度、限期治理制度等基本法律制度，对保障环境管理的规范运行、维护公众环境权益发挥了重要作用。
审视我国环境基本法律制度，在生态保护和建设领域尚存在制度缺失的状况。比如，生态补偿制度在我国政策层而已广泛开展并取得了一定成效，一些单行立法、地方立法中也有已经所体现，但在施行多年的《环境保护法》中长期没有得到确认。笔者认为，无论从生态保护和建设的现实需要，还是制度构造本身所蕴含的系统性、辐射性、规范性等方面来分析，生态补偿制度都应该成为我国环境基本法律制度。
(一)应对生态危机需要生态补偿法律制度的构建
我国是世界上生态脆弱区分布面积最大、生态脆弱性表现最明显的国家之一。由于人口众多，人均自然资源严重不足，加之长期掠夺式的过度开发，使本已脆弱的生态系统遭到了极大的破坏，资源的供需矛盾十分突出，生态环境面临严峻形势，危害程度不断加剧。近年来，一系列生态环境事件的爆发，不仅造成巨大的经济损失和生态损失，而且给社会稳定带来巨大震荡。事实上，生态危机和环境问题已经成为制约我国经济和社会发展的主要瓶颈，这是我们不得不直面的重要国情。
生态环境问题产生并加剧的根源，很大程度上是人们不同的利益诉求及其冲突而引致的。我国生态工程的建设过程中暴露出各类尖锐的利益冲突，如生态利益与经济利益的冲突、局部利益与整体利益的冲突、区域与流域之间的利益冲突等，根本原因在于制度建设不足，生态补偿制度实质上正是针对生态和环境问题的利益协调与平衡机制。目前，我国在生态补偿领域对利益的协调主要依靠政策协调手段和经济协调手段，缺乏稳定性，随意性和变动性较大，不能对各类主体的利益进行有效衡平。为此，还需要通过立法供给，确认利益主体的合法利益，抑制利益不当诉求，实现利益相关者责、权、利相统一，确定合理的生态补偿标准、补偿程序和监督机制，是现代法治社会的必然选择。
(二)“开发者养护、污染者负担、利用者补偿”原则的落实需要相应制度支撑
开发者养护，指一切开发利用自然资源的单位和个人，不仅有依法开发自然资源的权利，而且负有恢复、整治、保护生态环境和自然资源的义务。(12)污染者负担，指对环境造成污染危害的单位或者个人有责任对其污染源和被污染的环境进行治理，并承担治理费用。(13)这一原则经历了从“经济原则”到“环境原则”的演变，已经成为当代社会环境法律和政策实践的重要法理基础。(14)利用者补偿，指开发利用环境资源者，应当按照国家有关规定承担经济补偿的责任。与“开发者养护”、“污染者负担”在《环境保护法》有明确规定不同，“利用者补偿”在环境保护法中尚无明文规定，但国务院颁布的相关政策文件中均明确了这一原则，如1996年《国务院关于环境保护若干问题的决定》中提出“污染者付费、利用者补偿、开发者保护、破坏者恢复”原则。此外有关环境资源单行法中也体现了这一原则，学界也将“开发者养护、污染者负担、利用者补偿”作为环境法的基本原则予以确认。笔者建议，目前正在审议修改中的《环境保护法》文本应将“利用者补偿”原则明确加以规定。
“开发者养护、污染者负担、利用者补偿”原则的贯彻落实，需要相关配套制度的支撑。其中，生态补偿制度追求的目标是恢复和保护生态服务功能，其制度原理是合理配置生态保护的纵向、横向权利义务关系，对不同主体的不同利益冲突和利益诉求进行动态协调。生态补偿制度使开发者、污染者、利用者各自的责任有了明确的边界，并为特定生态功能区的居民、因保护和改善生态环境而自自身利益受损者、环境资源开发或破坏的直接受害者维护其合法权益提供了制度保障。
(三)生态补偿对象的广泛性需要基本法律制度加以规范
生态补偿发生的典型领域，一是开发利用环境资源而实现其经济价值的过程中，造成资源环境的生态服务功能下降，因之进行的以恢复生态服务功能为目的的补偿；二是对生态安全重要的特定生态功能区采取绝对保护措施时，对该区域内为达到既定的生态保护目标而牺牲发展机会的利益受损者的补偿。(15)因此，生态补偿与各种生态保护与建设活动、环境资源开发利用活动均发生了血肉相连的关系。
从环境与资源立法的角度看，几乎所有的自然资源单行法和生态保护和建设立法都涉及生态补偿问题。目前，《森林法》、《矿产资源法》、《水土保持法》、《野生动物保护法》、《草原法》、《水土保持法》、《自然保护区条例》等单行法中均已涉及生态补偿的内容。由于缺乏基本法律制度的指导、规范和整合，各单行立法的相关规定很不统一，甚至出现冲突。另一方面，一些重要领域的生态补偿处于缺失状态，需要统一的、具有普遍适用性的基本法律制度加以规范。
三、立法供给：从环境基本法到单行法的体系化规制
我国的环境与资源立法在过去的实践中，遵循“摸着石头过河”、“成熟一个、制定一个”的思路，(16)实践证明，这是一种非理性的思路。首先，在管理体制上，由于我国对环境资源实行“条块切割”的多部门共同治理模式，在环境基本法对相关制度、指导原则的等缺位的情况下，部门化立法极易陷入“各自为政”乃至“部门利益法制化”的倾向；其次，缺乏宏观的基本制度框架的其体制度设计，将不可避免的导致法律体系缺乏内在的协调性和合理性，甚至出现抵触和冲突。
生态补偿制度目前门正面临这一窘境。一方面，生态补偿的实践已在政策层面渐次展开，并发展成为对生态保护和利益调整具有重大影响力的政策工具。另一方面，《环境保护法》尚未确认这一制度，国家层在针对生态补偿的专门立法也处于缺位状态，而为满足生态保护和建设的需要，相关的环境资源单行法及地方立法已率先做出一些相应的制度安排。
这里对我国的生态补偿的实践与政策法律演进做一简单梳理。从20世纪50年代开始，国家陆续启动了带有生态补偿性质的“三北”防护林建设工程、天然林资源保护工程、退耕还林还草工程、三江源生态保护和建设工程“三北”和长江流域防护林生态建设工程等。与此相适应，国务院颁布的相关政策文件中多次提出要建立生态补偿机制，并对生态补偿的原则、内容等提出了某些专门性的要求。(17)2007年《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》要求：“完善生态补偿政策，尽快建立生态补偿机制”。同年，原国家环保总局发布了《关于开展生态补偿试点工作的指导意见》，这是我国政府首次对开展生态补偿措施发布指导性文件，其目的是通过试点工作，推动相关生态补偿政策法规的制定和完善，为全面建立生态补偿制度奠定基础。从法律层面分析，《草原法》、《森林法》、《野生动物保护法》、《渔业法》、《土地管理法》等自然资源保护单行法均涉及各自领域的补偿问题。(18)特别是1998年以修改《森林法》为契机，第一次从法律上直接对生态补偿给予了原则性规定。《森林法》规定：“国家建立森林生态效益补偿基金，用于提供生态效益的防护林和特种用途林的森林资源，森林的营造，抚育，保护和管理。”2003年施行《退耕还林条例》作为我国生态补偿的重要法规，对退耕还林中的规划和计划、造林、管护与检查验收、资金和粮食补助其他保障措施和法律责任做了较为全面的规定。同时，一些地方立法中也涉及生态补偿的内容。
总体而言，目前生态补偿的实践主要集中在森林与自然保护区、流域和矿产资源开发的生态补偿等方面。(19)其中，最有影响的生态补偿政策当数退耕还林政策，(20)这些生态政策的实施也取得了一定绩效，并积累了相当的政策经验。从法学角度分析，生态补偿制度的构建面临的最突出的问题就是法律调控手段不足，主要体现在以下方面：
首先，就法律制度构建的应然要素分析，生态补偿制度在环境法律体系中在很大程度上是缺位的。我国目前生态补偿主要以政策调控手段为主，政策多于法律，且政出多门，对某些方面实践中行之有效的政策手段没有及时上升为法律规范。目前，国务院出台的涉及生态补偿内容的相关政策有十余项，但除了《关于开展生态补偿试点工作的指导意见》外，其他均不是以生态补偿为目的而设计的。这些相关政策主要是从某一种生态要素或为实现某一种生态目标而设计的政策。如退耕还林、天然林保护、退牧还草、矿产资源补偿费等。现有的这些生态补偿政策普遍带有较强烈的部门色彩。《关于开展生态补偿试点工作的指导意见》也只是部门性指导意见，不具有法律效力。在实践中一些成熟的基本的生态补偿形式如财政转移支付、专项基金、水资源交易等没有建立起法律制度，仅仅是在政策层面来运作，缺乏有力的法律支撑。
其次，环境保护基本法没有关于生态补偿的明确统一的法律规定，生态补偿的规定只是零星地散布在不同的法律、政策文件中，对各利益相关者的权利、义务、责任界定不明确甚至缺失。部分自然资源保护和环境污染防治单行法或地方法规虽然对生态补偿做出了原则性的规定，但是这些规定只是针对某一生态要素或某一特殊区域，且有关补偿的法定办法、程序却是模糊的、甚至是空缺的，突出表现为缺乏可供操作的具体规定，造成实际执行中无法可依。例如，根据《野生动物保护法》第14条的规定：“因保护国家和地方重点保护野生动物，造成农作物或者其他损失的，由当地政府给予补偿。补偿办法由省、自治区、直辖市政府制定。”很多地方政府并未制定相关的补偿办法，地方政府对补偿主体、补偿对象、补偿标准等缺乏相应的执行依据，实践中发生因保护野生动物造成损失的，往往因无法律依据而导致受害人得不到补偿。(21)
第三，生态补偿基础性支撑制度缺乏。尽管近些年来我国出台了一系列与资源和环境保护相关的法律法规，但就生态补偿来讲，其基础性的支撑制度仍非常缺乏。产权不清，法律保障不力，融资渠道单一，监管机制漏洞多，效益评估机制科学性不足等问题非常明显，各个环境与资源单行法之间缺乏一致性和协调性，在实际补偿过程中也存在着诸多问题。
为此，迫切需要完善立法，加强生态补偿法律制度建设。笔者认为，目前生态补偿制度全面进入的法律调整轨道的时机已经成熟。生态补偿的立法供给思路，应当从环境基本法、专门法、单行法的多元路径展开。
(一)《环境保护法》中增加生态补偿的“顶层”设计
《中华人民共和国环境保护法》作为我国环境保护领域的基本法，自1979年颁布实施(1989年修订)数十年，未对生态补偿制度做出明确规定。2012年8月31日，经全国人大常委会初审的《环境保护法(修正案草案)》面向全社会征集意见，修正案草案第四条规定：“环境保护工作应当依靠科技进步、发展循环经济、倡导生态文明、强化环境法治、完善监管机制、建立长效机制。国家采取有利于节约和循环利用资源、保护和改善环境质量、促进人与自然和谐的经济、技术政策和措施，健全生态补偿机制，使经济建设和社会发展与环境保护相协调。”本条规定中明示“健全生态补偿机制”，显示出生态补偿已经进入《环境保护法》的调整视野，这是一个可贵的进步，值得肯定。然而，作为生态环境保护和利益衡平的重要法律制度，寥寥数字的规定明显过于简单、粗疏。从立法技术的角度分析“健全”二字已昭示出法律的滞后性且并非严谨的法律术语，如何“健全”并没有给出一个明确的路径。而且，相较于环境影响评价制度、“三同时”制度、限期治理制度等其他制度的规定，存在显而易见的不对称性。笔者认为，在生态补偿立法时机已经成熟的条件下，作为环境基本法，应尽量避免立法语言的模糊性，对生态补偿的主客体、方式和程序做出较为明确的规定，同时为今后制定单行的《生态补偿法》提供法定依据。
为此，笔者建议，目前正在审议修改的《环境保护法(修正案草案)》应设专条，对生态补偿制度规定如下：建立生态补偿制度，由政府、特定的生态受益者及环境资源开发利用者向特定的生态功能区、生态利益重大贡献者以及开发利用环境资源过程中的生态利益受损者，依法律规定或约定进行合理补偿。
(二)生态补偿专门立法的渐次推进
《环境保护法》的规定为建立生态补偿制度提供了法定依据，由于生态补偿法律关系的广泛性，各利益相关方的界分、补偿的标准和程序、监管制度等尚需专门的立法予以细化和规制，正如环境影响评价制度需要有专门的《环境影响评价法》一样。目前为生态补偿专门立法已成为实践的迫切需要，考虑到法律出台的程序性和生态补偿工作的迫切性，生态补偿立法可分两个步骤展开：第一步，在国家环境保护部《关于开展生态补偿试点工作的指导意见》的基础上，结合森林生态效益补偿补助资金试点工作的经验及地方的一些试点情况，由国务院尽快出台《生态补偿条例》，使这一制度以国家行政法规的形式确定下来。第二步，从长远考虑，应在条例实施的基础上进一步修改完善，最终由全国人大常委会制定出台《生态补偿法》。生态补偿立法应反映生态效益产生的自然规律、生态效益运行的经济规律，体现生态利益衡平理念，规定生态补偿的指导原则、各方利益主体及其权利义务、补偿责任、补偿形式、监管体制，以及生态服务功能的评估标准、补偿标准的制定方法、法律责任等内容。对一些成熟的政策及时在法律上予以规范化，使之实质上具有法律的地位，使生态补偿有法可依，为生态补偿制度的规范化运作提供法律依据。
(三)其他环境与资源保护单行法的配套跟进
由于缺乏统一的生态补偿立法，现行环境与资源单行法中有关生态补偿的内容存在不协调、不完善甚至出现适用冲突的情况。为此，有必要对相关单行法中有关生态补偿的内容进行修改与整合。对《森林法》、《矿产资源法》、《水土保持法》、《野生动物保护法》、《草原法》等已确立的生态补偿制度要进一步具体化、完善化，增强可操作性和科学性，从而使森林资源生态补偿机制、矿产资源生态补偿机制、流域生态补偿机制以及野生动物生态补偿机制等在相关立法中趋于完善。对其他资源保护和污染防治法增加生态补偿制度，尤其是生态补偿要融入《环境影响评价法》中。修改相关的环境标准，在对生态服务功能的指标、监测手段、计量技术、补偿标准等方面的研究取得进展，对生态服务功能损益的数量化标准较为统一后，修改环境标准中的相关环境质量标准和污染物排放标准，为生态补偿奠定技术基础。
注释：
①这一现象在环境法学研究中普遍存在，反映了这一新兴学科理论建设的不成熟性。正如有学者所做的批判：“不像法学，法律味不浓是突出问题。这既体现为一些成果充斥对各类(科学的、伦理的、社会的)环保知识的介绍，却缺乏或者很少法律分析，又体现为一些成果虽然是在分析法律，但方法和结论却离‘法’甚远，既不被传统法学所接受，也难为法治实践提供有效指导。可以说，当前一些环境法学著述虽有‘法学’之名，但实质不过为各种环保方案的综合。”参见巩固：《环境法律观检讨》，载《法学研究》2011年第6期。
②李挚萍：《环境法的新发展——管制与民主的互动》，人民法院出版社2006年版，第317页。
③生态系统功能与生态系统服务功能是两个不同的概念：前者是生命物种间的相互作用形成的复杂的生态系统所产生的生态系统功能，包括能量转换、营养循环、调节大气成分、调节气候和水循环等。生态经济学将对人类有价值的生态系统功能，即人类从生态系统获得的效益称为生态系统服务功能。参见[美]戴利、弗蕾：《生态经济学》，徐中民等译，黄河水利出版社2007年版，第73页。
④比如，吕忠梅教授认为：生态补偿从狭义的角度理解就是指对由人类的社会经济活动给生态系统和自然资源造成的破坏及对环境造成的污染的补偿、恢复、综合治理等一系列活动的总称。广义的生态补偿则还应包括对因环境保护丧失发展机会的区域内的居民进行的资金、技术、实物上的补偿、政策上的优惠，以及为增进环境保护意识，提高环境保护水平而进行的科研、教育费用的支出。参见吕忠梅：《超越与保守——可持续发展视野下的环境法创新》，法律出版社2003年版，第355页。杜群教授认为，生态补偿指国家或社会主体之间约定对损害资源环境的行为向资源环境开发利用主体进行收费或向保护资源环境的主体提供利益补偿性措施，并将所征收的费用或补偿性措施的惠益通过约定的某种形式转达到因资源环境开发利用或保护资源环境而使自身利益受到损害的主体以达到保护资源的目的的过程。参见杜群：《生态补偿的法律关系及其发展现状和问题》，载《现代法学》2005年第3期。曹明德教授认为：生态补偿包括以下两层涵义，一是指在环境利用和自然资源开发过程中，国家通过对开发利用环境资源的行为进行收费以实现所有者的权益，或对保护环境资源的主体进行经济补偿，以达到促进保护环境和资源的目的；二是国家通过对环境污染者或自然资源利用者征收一定数量的费用，用于生态环境的恢复或者用于开发新技术以寻找替代性自然资源，从而实现对自然资源因开采而耗竭的补偿。参见曹明德：《森林资源生态效益补偿制度简论》，载《政法论坛》2005年第1期。以上概念均未区分“生态利益”与“资源利益”，将资源税费、排污费等以保护环境资源利益为主要目标的经济手段均纳入“生态补偿”范围，由此导致概念外延过宽，与现行环境资源保护的经济刺激制度重合。
⑤在现行的税制框架中，资源税仅是作为一种级差税收而设计的，征收的目的是调节资源开发者之间因不同地域、不同的贮存条件而形成的级差收益，使资源开发者能够在大体平等的条件下竞争，同时促使开发者合理利用和节约使用资源。具体纳税人适用的税额主要取决于资源的开采条件，税额高低与该资源开采的环境影响无关。排污费最初设计的目的主要是为了促进企业安装防治污染设施，没有和环境的补偿挂钩，从现实效果看，甚至连第一个目标也难以达到。参见史玉成、郭武：《环境法的理念更新与制度重构》，高等教育出版社2010年版，第175、176页。
⑥参见张建伟：《生态补偿制度构建的若干法律问题研究》，载《甘肃政法学院学报》2006年第3期。
⑦参见范俊荣:《论政府介入自然资源损害补偿的角色》，载《甘肃政法学院学报》2011年第4期。
⑧我国目前尚没有专门的生态损害赔偿立法，一系列重大生态损害事件中，公众因生态利益受损而提出的赔偿请求也往往得不到支持。比如，2008年11月12日，中石油吉林石化公司双苯厂发生爆炸，一百吨苯类污染物倾泻入松花江中，造成长达135公里的污染带，给下游哈尔滨等城市带来严重的“水危机”。污染事故发生后，中石油向吉林省政府捐助500万元，支援松花江污染防控工作，并向原环保总局缴纳了100万元罚款，这在当时就引起了舆论的质疑，有人指出，为何是捐助而不是赔偿？2011年6月1日，国家环境保护部在其官方网站上透露，松花江重大水污染事件发生5年来，国家已为松花江流域水污染防治累计投入治污资金78.4亿元。国家环境保护部同日发布的新闻稿亦显示了这一数据。此消息一出，再次引起公众质疑：中石油造成的污染事故，防治数目如此之大，却为何让国家和纳税人来买单？参见中国新闻网：《松花江污染事件国家买单80亿，中石油始终不言赔》，http://www.chinanews.com/ny/2011/06-08/3096618.shtml.
⑨李爱年、彭丽娟：《生态效益补偿机制及其立法思考》，载《时代法学》2005年第3期。
⑩参见伊媛媛:《跨流域调水生态补偿的利益平衡分析》，载《法学评论》2011年第3期。
(11)参见中国生态补偿机制与政策研究课题组：《中国生态补偿机制与政策研究》，科学出版社2007年版，第18页。
(12)《环境保护法》第19条规定：“开发利用自然资源，必须采取措施保护生态环境。”2012年8月31日，经全国人大常委会初审的《环境保护法(修正案草案)》将本条修改为：“开发利用自然资源，应当坚持合理开发水资源、土地资源和矿产资源，保护生物多样性，保障生态安全，必须采取措施保护生态环境，依法制定并实施植被环境的保护和恢复治理等有关生态环境保护和恢复治理的方案，引进外来物种应当遵守国家有关规定”。“开发者养护”原则得到进一步强化。
(13)《环境保护法》第24条规定：“产生环境污染和其他公害的单位，必须把环境保护工作纳入计划，建立环境保护责任制度采取有效措施，防治在生产建设或者其他活动中产生的废气、废水、废渣、粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪声、振动、电磁波辐射等对环境的污染和危害。”2012年8月31日公布的《环境保护法(修正案草案)》做了进一步的细化补充。这一规定体现了“污染者负担”原则。
(14)参见柯坚：《论污染者负担原则的嬗变》，载《法学评论》2010年第6期。
(15)参见杜群：《生态补偿的法律关系及其发展现状和问题》，载《现代法学》2005年第3期。
(16)参见吕忠梅《环境权力与权利的重构》，载《法律科学》2000年第5期。
(17)比如，1996：年《国务院关于环境保护若干问题的决定》中提出，“要建立并完善有偿使用自然资源和恢复生态环境的经济补偿机制”，明确有关生态补偿的重要内容；实施污染物排放总量限制；鼓励机动车采用清洁燃料，减轻车辆尾气污染，提出“补偿”的政策方向，明确“污染者付费、利用者补偿、开发者保护、破坏者恢复”的原则。2000年国务院颁布的《生态环境保护纲要》和2003年颁布的促进西部开发建设的重要政策文件都重申要建立我国的生态补偿机制。
(18)《草原法》、《野生动物保护法》、《水土保持法》、《自然保护区条例》等都有关于生态补偿的零星规定。比如，《草原法》第35条规定：“国家提倡在农区、半农半牧区和有条件的牧区实行牲畜圈养。在草原禁牧、休牧、轮牧区，国家对实行舍饲圈养的给予粮食和资金补助，具体办法由国务院或者国务院授权的有关部门规定。”《野生动物保护法》第14条规定：“保护国家和地方重点保护野生动物，造成农作物或者其他损失的，由当地政府给予补偿，补偿办法由省、自治区、直辖市政府制定”。另外《矿产资源法》中也规定了资源税费制度，但如前文所论证，目前的资源税费严格来讲并不属于生态补偿的范畴。
(19)参见前注(11)，中国生态补偿机制与政策研究课题组书，第6页。
(20)1999年10月，根据国务院“退耕还林、封山绿化、以粮代赈、个体承包”的建设方针和“巩固成果、确保质量、完善政策、稳步推进”的总体要求，四川、陕西和甘肃3省启动退耕还林试点。2000年春，进一步扩大试点范围，确定在长江上游(以三峡库区为界)的13省区市全面启动退耕还林还草试点工程，到2003年退耕还林范围扩大到30个省区市。退耕还林工程的主要目标是，国家通过向退耕农户提供粮食和适当的现金补助、苗木补助，实现退耕地和一部分荒地林草植被的恢复。从实施情况看，这一政策设定的目标得到了较好的实现。
(21)一个经常被援引的典型案例是：2003年10月，重庆市巴南区界石镇的部分村民要求地方政府给予其生态补偿，因为被列为重庆市重点保护动物的野猪近年来数量激增，经常毁损当地村民的农作物，甚至发生伤人事件，村民们为此向界石镇政府提出给予补偿。根据《野生动物保护法》第14条的规定“因保护国家和地方重点保护野生动物，造成农作物或者其他损失的，由当地政府给予补偿。补偿办法由省、自治区、直辖市政府制定。”但是，由于重庆市政府并未制定相关的补偿办法，地方政府对补偿主体、补偿对象、补偿标准等缺乏相应的执行依据，因而，导致村民们长期得不到补偿，损害村民们保护野生动物的积极性。参见曹明德：《对建立我国生态补偿制度的思考》，载《法学》2004年第3期。
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