影响法官解释刑法的资料，本文主要内容关键词为：刑法论文,法官论文,资料论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
麦考密克（D.Neil MacCormick）和萨默斯（Robert S.Summers）主编的《制定法解释比较研究》一书中，关于各国法律解释部分将对裁判者或解释者的法律解释活动有影响的资料区分为四类，即裁判者或解释者“必须考虑的资料”（must- material）、“应当考虑的资料”（should- material）、“可以考虑的资料”（may- material）和“不得考虑的资料”（may not- material）。① 萨默斯在比较与总结中将对裁判者或解释者的法律解释活动有影响的资料区分为两大类，即“权威性资料”（authoritative material）与“非权威性资料”（non- authoritative material）。② 与对“法律解释活动有影响的资料”相关的表达是“法律渊源”（resource of law）一语。美国著名法理学家约翰·奇普曼·格雷对法律和法律渊源做了严格的区分。他认为法律是由法院以权威性的方式在其判决中确认的规则组成，而法律渊源应当从法官在制定那些构成法律的规则时通常所诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻找。这些资料包括：（1）立法机关颁布的法令；（2）司法先例；（3）专家意见；（4）习惯；（5）道德原则（包括公共政策原则）。③ 也有学者在使用法律渊源一词时，根据其作用不同，将法律渊源分为正式渊源与非正式渊源。如博登海默在《法理学：法哲学与法律方法》一书中将法律渊源划分为两大类别，即正式渊源和非正式渊源。“所谓正式渊源，我们意指那些可以体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。……所谓非正式渊源，我们是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现。”并认为“约翰·奥斯丁所主张的那种观点，即一个法官可以从其主观信念中去寻求解决正式法律未作规定的案件的答案显然是不正确的，尽管这种主观信念可能是以社会功利之考虑或‘任何其他’考虑为基础的。这是因为除了正式法律以外，法官还可以获得一些其他方面的指导”④。卡多佐大法官将法官判决比作法官参与“酿造化合物”的过程，在这一过程中，受各种因素的影响，而这些影响因素并不是随意的、任意的，而是受一些表层的、显性的即有意识和深层的隐性的即下意识的支配，并且，这种支配力量也是一个法官在长期的生活中经由各种因素而得来的。⑤
具体到刑法领域，自近代以来，罪刑法定逐渐成为各国刑法的铁则，罪刑法定之“法”成为定罪量刑的直接依据。大陆法系刑事判决以制定法作为判决依据，英美法系以制定法和判例法作为判决依据。在我国，以刑法典、单行刑法、附属刑法及司法解释作为裁判依据在刑事法律文书中引用。然而，判决结论的得出需要给出理由，不论以充分论证的方式抑或文书层面的简单结论给出的方式，刑法适用主体实体上的理由分析在对刑事个案结论的得出过程中现实存在。面对罪刑法定之“法”，刑法适用主体需解决由抽象的刑法规范向刑事案件裁判大前提的转化问题，如何解决这个转化，涉及对现有抽象刑法规范进行解释，并伴有论证，然而，解释也罢、论证也罢，都不是漫无边际、随心所欲的，它一定有自己相对确定的目标和规则，以此来实现刑事判决合法框架内的可接受性。因此，对学理、习惯等影响刑事裁判的现状进行方法论角度的归纳和思考，对揭示刑事判决的内在规律，提升刑事判决的质量具有重要的意义。考虑到“因素”一语外延过于广泛，而在刑事法领域下文涉及的习惯、学说等均不构成独立的法律渊源，若与法官法律解释相联系，从对法律解释的影响的角度来看，本文采用法律解释“资料”以表达影响法官解释法律的因素，并主要立足于我国的特点，选择主要话题讨论如下。
一、习惯
习惯作为一个人们逐渐养成的、习以为常的行为方式、倾向或社会风尚，不同于习惯法。习惯法指经国家认可、具有法律效力的社会习惯，其表现形式为非成文的方式。确立了罪刑法定原则的近现代刑法排斥习惯法的适用。但长期形成的习惯根植于社会生活的深处，它通过不同方式，在不同程度上影响人们的行为模式。习惯对刑事司法的作用是不容忽视的。刑法学中的“社会相当性”阻却违法或称构成要件该当论理论认为，社会人既然生活在历史形成的既定社会伦理秩序之中，一般而言，人的行为就不可能超出社会生活常规和社会俗常观念容许的范畴。因此，符合这种秩序的行为，不应规制为违法或犯罪行为，应阻却违法。⑥ 在今天各大法系刑法中，习惯的作用更多地表现在刑法解释过程中，尽管不再是独立的直接的法源，但其在刑事裁判中并非无价值，刑法中的许多概念需求助于习惯来理解。包括在英美法系，同样承认习惯的作用。“法官弗兰克福特（Frankfurter）先生指出，‘将法律的概念局限于那些能在成文法典中找到的东西并且无视生活所给它做的注释，显然是一种狭隘的法理学观念。各州业已确立的惯例并不能取代宪法上的保障措施，但它却能确立那种可被称之为州法的东西’”。⑦
中国有久远的、相对独立的发展史，并演化了自己的法律制度。但中国人固守习惯的传统在世界各民族中显得较为突出。中国的法律工作者生长在这个环境中，习惯往往深深地印刻在其脑海深处，使得这些法律工作者在其从事的法律活动中自觉不自觉地受习惯的影响和支配。以婚内“强奸”是否构成强奸罪为例。我国刑法第236条规定，以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的，即构成强奸罪。但根据我国习惯，丈夫不可能对妻子构成强奸罪，因此，在我国司法判决中始终坚持婚内“强奸”不构成强奸罪的原则。再有，对“先强奸后和奸”，即第一次性行为违背妇女意志，但女方并未告发并继续多次自愿与该男子发生性行为，习惯一般认为这类案件追究刑事责任意义不大，通常不定强奸罪。这都是习惯作为影响刑法解释的例证。习惯对刑法解释的影响还体现在司法实务中对法律规范的理解中。如对过失犯罪中应不应当预见的判断，既应考虑行为人本人的预见能力，又应当结合一般人在当时特定条件下能否注意，而一般人的预见能力，只能根据理智正常人的习惯性谨慎标准是什么，习惯在这里起着补充、说明刑法规范的作用。正如日本的西原春夫正确指出的，对于导致犯罪事实发生的过失态度在法律上完全类型化又是不可能的。因此，是否具有注意义务以及注意义务的范围，最终还得根据一般的道德习惯等社会规范来加以认定。⑧ 再如，我国云南傣族盛行抢婚制，而在抢婚过程当中经常伴随着不同程度的暴力或是行凶行为。但如果考虑到民族习惯的因素，便不应将其理解为该当现行刑法第20条第3款、第257条的行为。
习惯，有时通过立法活动，可取得刑法正式渊源的效力。我国刑法第90条规定，民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准。该条所说的“当地民族的政治、经济、文化的特点”，包含我国各少数民族在其长期生活中形成的独特习惯。将这些习惯上升为立法，使其成为制定法的内容，便成为刑法的正式渊源，因此应区分作为影响刑法解释的习惯与已成为制定法内容的习惯。⑨
二、学理
学理指有关宣传机构、社会组织、教学科研单位或学者、专家、法律工作者通过刑法教科书、专著、论文、案例分析以及对刑法典的注释等方式表达的对刑法规范含义的理解和看法。成文法立法简洁同时不排除含糊的表达方式，在司法过程中往往使执法者大伤脑筋，于是便给理论家们开辟出广阔的施展才能之地，各种解释法律条文的观点、学说和理论体系应运而生，对法律的应用型研究成为每一时代注释法学所要完成的历史性任务，尽管学理不具有法律效力，但往往是司法人员理解刑法规范含义的途径，从而影响着司法人员办案。
首先就大陆法系而言，大陆法系是通过优秀的法学家的成果而呈现独有的特征；大陆法留给后世人们的不是法官的名字，而是学者的名字。法官就疑难案件征询教授们的意见这种长期不断的实践，在法律形成的重要时期，集权政府和统一法律制度的缺乏，促成了大学学者获得并保持其在法律界的统治地位。在大陆法系法律的日益法典化进程中，法学家不仅担当着立法至上的积极倡导者和法典起草人的角色，而且在法典颁布后，因其高度概括性、规范性特征必须加以解释，法学学者又成为法典的权威性的说明人和解释者。德国的法官和学者之间被称为“亲密的工作伙伴”。“即使在今天，在大陆法系国家参与诉讼的当事人仍然可以要求或提交一项该方面的法律专家的意见书。至少在德国，学术论著仍受到律师以及法官的尊重和援引。这样也使得法学教师们与司法实践发生密切关系，因而更少教条气；同时又提高了他们对法律发展加以指导的能力。”⑩ “意大利立法机关规定，法院在作判决时，不得引用法学家的论著。可是，深受法学影响的意大利法官们，虽不直接引用法学家的著述，却在实际判案中运用法学家的思想，并普遍参考法学家著述中的‘学说’（the doctrine）。意大利立法机关禁止和削弱法学家影响的企图只能是徒劳无功的。”(11) 英美法律传统和实践不同于大陆法系，但法学家在法律改革中也起着积极的作用，美国法律也呈现出某些“教授法”的倾向。马克斯·莱因斯坦则把法律教师和学者的兴起看做“一个新的法律的共同领导群体”。(12) “在许多法律领域，法律教授对制定法的解释得到广泛引证，甚至视为具有权威性，尤其在先前没有相关司法解释时，就更是如此。据统计，美国联邦和州法院在1983年6月至1990年6月的7年间，引用法律教授的意见约1000次。”(13) 作者在南德州法律大学访学期间，曾特别就这一问题请教该学校的教授，他们回答，尽管学说没有被遵守的义务，但法官和律师时常引用学说以支持自己的观点，而法学教授往往以自己的论文或专著中的学术观点被引用而自豪。并且在所阅读的判例中也常常能见到对学说的引用，如在Garnett v.State一案中，首席法官Murphy即引用了学者的关于严格责任的观点，并在判决书中做了注释。(14) 又如，在Lambert v.California一案中，法官引用Holmes的观点于说理当中；(15) 在Commonwealth v.Koczwara一案中，Sayre教授关于严格责任的观点为法官所采纳。(16) 并且《美国模范刑法典》的作用也从一个侧面反映了学说在法官裁判中的重要的作用。《美国模范刑法典》由美国法学会制作，并非立法机关颁布的法律，但却具有极高的示范作用和学术价值，尽管该法典本身不具有法律约束力，但这并不影响美国法官在裁判中引用该法典的内容，该法典甚至不仅起解释资料的作用，而是作为法官判案的依据在起作用。(17) 判例United States v.Jewell,State v.Coates,Peoplev.Marrero等则可作为证明模范刑法典作用的适例。(18)
在我国，《法官法》、《检察官法》对司法人员的素质包括其业务素质做出了明确要求。提高司法工作人员素质自然离不开对他们进行法学理论包括刑法学理论的教学工作。理论学说帮助其对法律规定进行理解。实践中，当法律条文包括刑法条文无明文规定或规定不够具体、详尽时，司法工作人员总是乐于参考一些权威学者的看法、观点，并以此作为办案的理论依据，这方面的实例举不胜举。以犯罪构成理论为例：国内各种版本的刑法教科书对犯罪构成所下的定义大同小异：犯罪构成是指刑法所规定的、决定某一行为构成犯罪所必需的一系列主客观要件的总和。在这里，犯罪构成被说成是“刑法的规定”。事实上，从刑法本身规定的内容来看，在总则和分则中都并无“犯罪构成”的提法；标准的刑法条款只是对具体犯罪的罪名、罪状和法定刑作出规定（我国刑法典通常只规定罪状和法定刑，罪名由最高法院通过发布司法解释的方式作出规定）。由于立法上存在着对罪状的规定尽可能简洁的技术性要求，即各类犯罪带共性的特征都集中在总则中以少量条文统一加以表述、具体犯罪的不同特征则在分则的罪状中逐条简练表述，故反映在分则条文的罪状字面上大多都只是一些简单、笼统、原则的罪行描述，缺乏实际的可操作性。刑法的理论家们凭着自己的专业知识和生活经验以及根据约定俗成定型化的犯罪既往处理模式，从理论上对刑法条文的字面进行深入浅出、字斟句酌的分析，并将这种对刑法关于犯罪规定的理论解释体系冠名为“犯罪构成”，将聚合犯罪构成的诸要素称之为“要件”（必要条件）。这就是犯罪构成及其要件的由来。如我国刑法第263条规定了“抢劫罪”，从罪状看它对罪状做了描述，即采用叙明罪状，而刑法理论对抢劫罪的界定在原罪状的基础上加了一些内容，如将它界定为“是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或其他令被害人不能抗拒的方法，当场强行劫取公私财物的行为”(19)。也有的将它界定为“是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取财物的行为”(20)。并从定义中又进一步分解出抢劫罪犯罪构成的四个要件：（1）侵犯的客体是公私财物的所有权；（2）客观方面表现为使用暴力、胁迫或其他方法当场攫取公私人财物的行为；（3）犯罪主体为一般主体，即具有刑事责任能力的年满14周岁的自然人；（4）主观方面为故意，并具有非法占有他人财物的目的。这就形成了关于抢劫罪清晰完整的所谓犯罪构成及其要件体系。司法实际中恰恰是这些几乎纯粹的理论、“观念的法律”而得以通行。(21)
再如学理上关于生命开始与终止的学说，直接影响到故意杀人案件的认定结论；学理有关正当防卫的限度条件、紧急避险的限度条件的讨论直接影响着实际案件的处理结论；学理关于因果关系的论证、关于不作为犯罪的理论、关于共同犯罪中共同行为、共同故意的论证、关于刑罚目的的学说等等在刑事审判中对司法工作人员均施加着影响。再如，关于法人共同犯罪，现行刑法总则中没有专门规定，刑法理论将刑法第22条中的“人”解释为包括单位在内，由此形成的共同犯罪有自然人与自然人、自然人与单位、单位与单位的不同组合的理解，同样影响司法办案。
三、判例(22)
判例指经法院审判已经生效并可作为后来的定罪活动之参考的刑事判决和裁定。英美法系刑法中判例是刑法的正式渊源，现在随着刑法成文法越来越多，判例又同时成为解释成文刑法的权威性资料。(23) 在大陆法系，尽管很多国家都有官方判例汇编，但仍然没有赋予司法判例以正式的法律约束力。按照大陆法系禁止法官立法的原则，司法判例不是法律渊源，在先的判例对以后的判案不具有拘束力。依其传统观念，任何法院都不受其他法院判决的约束，至少在理论上也要求，即使最高法院已对同类案件所涉及的问题表示了意见，它的下级法院仍然可以做出与此不同的判决。可这不影响判例在实践中发挥实际作用。基于法院司法活动的连续性，体现“同样情况同样对待”的公平原则，以及法院的等级系统，判例同样在司法判决中有影响力。“那种认为法典可能做到完整、连贯的教条并没有对判例（大陆法系称之为司法判决）产生实际的排斥作用。相反，由各种判例汇编成的书籍被法院用来填补法律规范的疏漏和调节法律之间的明显冲突。”(24) “不管革命思想对判例的作用如何评价，在事实上大陆法系法院在审判实践中对于判例的态度同美国的法院没有多大区别。法官之所以要参照判例办案，主要有以下几个原因：第一，法官深受先前法院判例的权威的影响；第二，法官不愿独立思考问题；第三，不愿冒自己所作判决被上诉审撤销的风险。”(25)
首先以德国为例。按其通说，法院原则上不受其他法院、尤其是上级法院判决的约束，这仅仅在抽象而原则的意义上才正确。在具体处理上，各种程序法则采取措施保证下级法院的判决尽可能不背离联邦法院或者其他终审法院的判决。例如，联邦宪法法院如果以裁决方式宣布某项法律自始无效，该裁决对所有法院均具有约束力；如果作为某案件终审法院的州高等法院要偏离其他州高等法院的判决，该法院就有义务将案件事实提交联邦法院备案；上诉最高法院的强制许可，即如果二审法院或财税法院要偏离各自的最高法院的联合审判委员会的判决，必须允许当事人上诉，从而使最高法院的裁判发挥示范作用，事实上一、二审法院通常在极为例外的情况下才会违背最高法院的判例。(26) 德国最高法院甚至认为，如果一位律师无视法院官方报告中所发表的判决，那么他本人便应当就所产生的后果对当事人负责。有学者由此得出结论：普通法中遵循先例的原则和欧洲大陆法院的实际做法之间的差异是微小的。
在法国，“尽管没有遵循先例的规则，法国法院仍像其他国家的法院一样，具有一种遵循先例的强烈倾向，尤其是对于高级法院的判决……下级法院对待法国最高法院判决的态度，实际上颇类似于普通法管辖权中下级法院对待上级法院判决的态度。”(27) 法国刑法遵循刑法的严格解释原则，不承认判例的法源作用，然而刑事领域的某些裁判事由，如在排除刑事责任的事由中，紧急避险和受害人同意就是判例从有关法律规定中推导出来的。“除法律明文规定允许完成造成损害之行为的正当防卫外，法院判例还承认紧急避险是一种‘证明行为合法性’的原因。”在1810年的《刑法典》中，没有任何有关紧急避险的一般规定。法国旧刑法时代的紧急避险是判例根据法律关于正当防卫的规定推导出来的正常事由。
在日本，虽然认为“判例不过是作为法源的成文法的一种解释……将判例和成文法都解释为法源的做法是不合适的”，但“从实质上看，判例如同法源一般地约束着法院的判决。判例的约束性对于同样的时间必须承认同种法律效果这一保证判决公正的立场来说是必要的”(28)。判例在事实上的拘束力主要体现在两个方面：一是关于变更判例，日本裁判所法（法院组织法）第10条第3项规定，“关于宪法及其他法令适用的解释、意见与以前的最高法院判决不同时”，必须在大法庭（由15名审判员组成）进行审判。二是刑事诉讼法第405条规定，“做出与最高裁判所的判例相反的判断时”或“没有最高裁判所的判例时，大审院或上告裁判所之高等裁判所的判例，其法律施行后的控诉裁判所之高等裁判所相反的判断时”，作为上告理由的规定。另据日本的一位法官说，当他担任最高裁判所调查官的时候，经常有下级法院的法官询问正在最高裁判所审理之中并可能成为先例的案件什么时候作出判决。这往往意味着直到最高裁判所判决下来，这些法官对自己正在审理的同类案件如何下判决缺乏足够的自信。可见判例在司法实践中具有非常大的拘束力。
在阿根廷和瑞典，与案件相关的判例必须援引，否则就构成法律上的错误；在意大利、波兰和芬兰，判例的使用虽然不是必须，但相当常见。“由于所有这些国家的现有倾向是总要依据法律条文，判例的创造性作用总是或几乎总是隐藏在法律解释的外表后面。”(29)“司法判例不是大陆法系的法律渊源。如果判例对其后法院判决案件有拘束力，就必然违反禁止法官立法的原则。因此，大陆法系的传统观点是，任何法院都不受其他法院判决的约束，至少从理论上讲是如此要求的：即使最高法院已对同类案件所涉及的问题表示了意见，它的下级法院仍然可以做出与之不同的判决。当然，这仅是理论上的要求，实际中并非如此。虽然没有‘遵循先例’的正式原则，法官的活动却受到判例的影响。作为案件辩护人或代理人而准备出庭的律师，总是把活动的重点放在对大量判例的研究上，并在辩论中加以引证。法官判决案件也常常参照判例。”(30)
我国近年来，最高人民法院发布的较为权威的案例汇编文本有案例选、审判案例要览（与中国人民大学合编）和公报案例三种。这些案例都是通过法院系统内部作为调研工作的一项正式内容经过一层一级严格筛选而汇编入册的，许多地方高级人民法院也经常以不同的形式编印案例下发，要求参照。法院内部对这项工作有布置、有考核、有奖惩，因此可以说，这些案例虽不能直接作为今后判案的依据，但它却通过影响审判人员的思维从而影响其所做的判决。并且，很多审判人员越来越有意识地关注这些案例汇编，审理案件时，会自觉不自觉地参考或查阅一下这些判决，如遇与已有的判决相同或相类似时，已有判决已经做出的结论对正在审判的案件有很大影响。
一般说来，现实审判制度中关于具体问题或具体条文，总存在着支配性的解释。每个法官在行使裁量权时事实上总受到这种解释的拘束。也就是说，在多种多样的法律解释同时并存的情况下，总有一种被称为“通说”或“判例”，受到比其他解释更广泛的支持或作为一般的支配性观点的解释存在。这种解释的存在使现实中法官的裁量余地比所能想象的更为狭小。当存在这种潜在的合意时，要想对其采取无视或反对的态度就得冒遭到批评的风险。所以法官一般都有回避这种风险而服从“通说”或“判例”之解释的倾向。
四、道德准则
道德对人们有规范作用。代表或反映着人类共同正义观及社会上的主流道德观对法律有较大的影响力。法律的规定总是与社会上主流的道德要求相一致的，否则法律在社会上就极难得到实施。同时道德准则对法官解释法律有着重要的影响。“需要强调的是，法官在司法裁判中有时必须考虑广泛的法外因素。这种情形通常发生在当法律包含许多法外评价标准的场合。在这种情形下，法官需要参考社会、道德、经济以及心理学标准以用来确定法律的含义。”(31) 刑法与道德的关系密不可分，尽管基于道德的犯罪定义是行不通的，但的确有许多犯罪，特别是那些严重犯罪，本质上是违反人类道德的，如谋杀、强奸、抢劫等，这正如加罗法洛所说的自然犯，其本身是邪恶的，是受人类谴责的。不唯如此，道德在司法实践中也有其地位。如爱尔兰最高法院为区分轻罪与非轻罪提供的标准中即包含道德评价，其标准包括：（1）制定法有规定时，首先看法律是怎样规定的；（2）刑罚的轻重；（3）被指控犯罪的道德评价；（4）法律规定的犯罪与原普通法上的犯罪之关系。
在我国司法实践中，一方面，道德对刑法规范起着说明、阐释的作用，如刑法中出现的“猥亵”、“淫秽”两个术语，对它们含义的确定就不能不借助于道德、伦理上的标准。司法实践中对于影响量刑的酌定情节之一的犯罪动机的认定通常也是根据道德标准。再如，对刑法中经常出现的“情节较轻”、“情节严重”、“情节恶劣”等的具体判断也离不开考虑道德的要求。另一方面，道德对刑法规范起着一定的限制作用，当严格适用刑法规范会出现明显不公正后果时，就不能不从正义、公平、善恶等道德的要求上考虑，以实现个别正义，如将安乐死认定为“情节显著轻微危害不大”的行为，即其适例。
前述的根据我国习惯，丈夫不可能对妻子构成强奸罪，既是我国久远的习惯传统也是我国“人伦礼俗”的重要内容。因为，中国历来以“礼”合和夫妻，在“礼”这一中国久远的习惯传统中，夫妻之外的性关系被严禁，至于夫妻之间的性行为则非但不被禁止，反而被视为夫的“义务”。在男帅女从的制度下，妻必须遵从丈夫的任何意愿，如妻不愿与丈夫性交，那是妻“不贤”的表现，丈夫完全可以实施性强暴，责任在妻而不在夫。(32) 为此，夫妻之间的性义务已经在“人伦礼俗”中明确限定。诚如张军所言：“夫妻之间既已结婚，即相互承诺共同生活，有同居义务。这虽未见诸法律的明确规定或者法律的强制性规定，但已深深地植根于人们的伦理观念之中，不需要法律明文规定。”(33)
五、我国非正式刑法司法解释
在我国，非正式刑法司法解释是指由同最高人民法院直接相关的隶属机构或个人或者间接的、实质上以最高人民法院的名义所做的有关具体适用刑事法律问题的解释，如《人民司法》中的“司法信箱”、“审判长会议纪要”、“案件审理工作座谈会纪要”等。之所以将其称为非正式刑法司法解释，主要原因在于这些解释并不隶属于最高人民法院所作的正式刑事司法解释，在其形式上也不具有上述司法解释所具有的形式。从1988年起，最高人民法院规定，凡属司法解释必须经审判委员会集体讨论通过；以研究室和各审判庭名义做出的复函和电话答复，不属司法解释。同时按照1997年6月23日最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》第9条规定，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”。上述“信箱”、“纪要”文本上都不具备这些形式。非正式刑法司法解释的作用隐含于司法运作之中，非正式地、委婉地影响判决的形成。以会议纪要为例。“审判长会议纪要”始于2001年，主要是针对刑事审判工作中遇到的适用法律问题，发挥审判长的集体智慧优势，总结审判经验，研究、讨论、解决问题，为广大司法工作人员和读者提供参考。纪要通常针对一个刑法规范、司法解释没有明确或者在适用中存在疑难的具体问题，提出结论性意见。例如《关于已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害被绑架人的行为如何适用法律问题的研究意见》、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》。这些《意见》、《纪要》属于最高人民法院内部文件。先前的通常情况是外人不能够阅读，在现在的刑事司法中，逐渐为大众认知并且要求法院予以遵守。但是这些会议纪要并非司法解释，因此不具有强制遵守的效力。最高人民法院［2000］42号《关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》中指出，“望认真贯彻执行”该纪要。而最高人民法院［2001］8号《关于印发全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要的通知》指出，该纪要“供参照执行”。这与司法解释的公告发布及施行的口吻完全不同。但这些会议纪要的内容可想而知会对各法院审理案件产生近乎司法解释一样的作用。
结语
自近代，罪刑法定逐渐成为为各国刑法的铁则，于是罪刑法定之“法”成为定罪量刑的直接依据。罪刑法定意味着刑法只处罚法有规定的情形，对法律没有规定的行为不处罚，那么刑法应当处罚的行为必须以明确规定了其罪（包括罪名和罪状）和其刑（包括刑种、刑度）的刑法规范的存在为前提，然而法、包括罪刑法定之“法”同样需要解释，这就需要借助习惯、学理、判例等解决由抽象的刑法规范向刑事案件裁判大前提的转化问题。将罪刑法定原则僵化，忽视影响以法官为代表的刑法适用主体在解释刑法中所依据的资料的存在，刑法的适用是一句空话。当然，影响法官等刑法适用主体解释的资料，相对于刑法规范而言处于辅助地位，绝不能脱离现行刑法规范更不能取代现行刑法规范而单独成为定罪量刑的依据，进一步而言，如果我们将罪刑法定之“法”比作一个“质”的范畴，体现的是形式理性，那么习惯、学理、道德等则可以构成对刑法规范的“量”的分析，尽管后者具有重要的解释、论证参照系的价值，但必须限于现行法律范围之内，否则罪刑法定原则将面临受到破坏的危险。此外，作为影响法官等主体解释刑法的资料，其作用是中性的，借助于这些资料、依据进行解释有可能得出出罪的结论，也有可能得出入罪的结论，但这同单独将习惯、学说等作为入罪的依据断然是不同的问题。
注释：
① 参见Interpreting Statutes :A Comparative study,edited by D.Neil MacCormick and Robert S. Summers,Dartmouth Publishing Company ,1991,p.91,145-146,etc.英国法部分区分为Mandatory Material,Persuasive/Admissible Material,Inadmissible Material,参见同书p.374-380。
②Interpreting Statutes:A Comparative study,edited by D.Neil MacCormick and Robert S.Summers,Dartmouth Publishing Company,1991,p.475.
③ 参见［美］E·博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第428页。
④ 参见［美］E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第429～430、460页。
⑤ ［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第1～2页。
⑥ 参见《日本刑法总论讲义》，第83～85页，转引自高其才《论中国少数民族习惯法与国家制定法的关系》，载《清华法学》（第2辑），清华大学出版社2003年版，第119页。
⑦ ［美］E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第486页。
⑧ ［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社、日本成文堂1997年联合出版，第257页。在我国，《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》一书的作者杜宇在该书的序言部分谈到自己的看法：“在刑法解释中，尤其是对一些关涉社会伦理观念的概念的解释，例如狠亵、淫秽等，习惯因素当然是要考虑的。”（参见杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版，“序言”第4页）当然，由于语言自身特点或使用场景不同，习惯与道德、伦理在指向具体内容、对象时不免存在交叉关系，刻意去界定是很困难的，本文希望：使用该词汇时能够达到一般理解即可。
⑨ 遗憾的是，尽管该项立法条款已经为（民族）习惯在定罪、量刑上的作用发挥，预留了相当的制度空间，但民族地区却未能有效地利用这一空间。目前，少数民族变通性法规主要集中在婚姻领域，尽管这已经在立法上开创了适当照顾，然而在其他领域包括刑法领域缺乏变通性法规的及时跟进。
⑩ ［美］H·W·埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第99页。
(11) ［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第61页。
(12) ［美］玛丽·A·格林顿等：《比较法律传统》，米健、贺卫方等译，中国政法大学出版社1993年版，第57～59页。
(13) 张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第129～132页。
(14) Garnett v.State,332 Md.571,632 A.2d 797.(1993)
(15) Lambert v.California,355 U.S.225;78 S.Ct.240,2L.Ed.2D 228,(1958).
(16) Commonwealth v.Koczwara,397 Pa.575,155 A.2d 825,(1959).(Richard G.Singer,John Q.La Fond,Criminal Law- Examples and Explanations,3rd ed.Aspen Publishers,2003.p.107)
(17) Richard G.Singer,John Q.La Fond,Criminal Law- Examples and Explanations,3rd ed.Aspen Publishers,2003.p.4.
(18) Phillip E.John,Morgan Cloud,Criminal Law:cases,material and text,West group,7ed.2002,p.69-70.
(19) 高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第559页。
(20) 何秉松：《刑法教科书》（下卷），中国法制出版社2000年版，第907页。
(21) 当然，罪状从立法精神上看其本身就蕴含着对犯罪构成及其要件的规定，注释理论中的“犯罪构成”不能脱离刑法的规定，可以说，犯罪构成是由立法者、法学家和司法者共同建构的一种模型。不过，立法只构建模型的粗疏轮廓，而对模型作全方位精心打扮，使其轮廓清晰、能够辨认的工作则是由法学家来完成的。
(22) 为叙述方便，同时照顾通常表达习惯，本文未严格区分案例与判例，一律称为判例。此外，最高人民法院于2005年10月27日发布了《人民法院第二个五年改革纲要》，将“规范和完善案例指导制度，建立指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则”作为2004年至2008年人民法院司法改革的任务之一。目前指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式和指导规则等规范性文件还没有出台，理论上关于指导性案例制度的构建仍在探讨中，尤其是对制度化后的指导案例的效力的讨论仍存在较大的分歧。待案例指导制度在我国确立后，指导案例对刑事司法裁判的影响可能需另行评价。
(23) 参见Interpreting Statutes:A Comparative Study,edited by D.Neil MacCormick and Robert S.Summers,Dartmouth Publishing Company,1991,p.475.
(24) ［德］K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第475页。
(25) ［美］约翰·亨利·梅利曼著：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第47～48页。
(26) ［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第112～113页。
(27) ［德］K·茨威格特、H·克茨：《普通法和大陆法中发现法律的方法和诉讼程序》，载《法学译丛》1991年第2期。
(28) ［日］西原春夫：《日本刑法的变革和特点》，载［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，中国法律出版社、日本国成文堂联合出版1997年版，第10页。
(29) ［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第125页。
(30) ［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译．法律出版社2004年版，第47页。
(31) Interpreting Statutes:A Comparative study,edited by D.Neil MacCormick and Robert S.Summers,Dartmouth Publishing Company,1991,p.229.
(32) 周永坤：《婚内强奸罪的法理学分析》，载《法学》2000年第10期。
(33) 张军：《丈夫能否成为强奸罪的主体？》，载《北大法律周刊》2000年第1期。
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