修订后的《消费者权益保护法》经营者民事责任之解读，本文主要内容关键词为：民事责任论文,经营者论文,保护法论文,消费者权益论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2013年10月25日，第十二届全国人大常委会第五次会议通过了《关于修改〈消费者权益保护法〉的决定》，对《消费者权益保护法》进行了修正(以下简称“修订后的消保法”)，新法自2014年3月15日生效。这是在消保法自1993年制定后，时隔20年的一次“大修”。修订后的消保法增加了很多新的制度，其中大量的是针对经营者民事责任作出的新规定。尽管修订后的消保法中的民法规则是其基本内容，但由于其性质属于民生法，是从民生角度作出的规定，因而较难理清修订后的消保法规定的经营者民事责任的体系和基本内容。笔者自始至终参加了消保法的修改工作，本文站在民法的立场上，从经营者民事责任的一般性规定、违约责任、侵权责任和责任承担四个方面，对相关的内容进行整理和解读，体现修订后的消保法规定的经营者民事责任的体系和规则，以便于民事审判适用。
一、修订后的消保法关于经营者民事责任的一般性规定
修订后的消保法规定的经营者民事责任，是经营者在经营活动中，违反经营者的义务，侵害消费者合法权益，造成消费者损害，应当承担的民事责任，包括违约责任和侵权责任。修订后的消保法没有对经营者民事责任做出一般性规定，但确实规定了这方面的内容。主要分为以下几个内容。
(一)经营者民事责任的请求权主体
民事责任与请求权相对应。①修订后的消保法规定经营者的违约责任和侵权责任，其对应的请求权的主体即请求权人，就是消费者。除此之外，修订后的消保法还规定了其他受害人和农民的请求权，也包括在经营者民事责任的请求权主体之内。
1.消费者作为请求权主体
对违法经营者请求承担民事责任的请求权人，就是消费者。对于消费者，修订后的消保法没有作出新的规定，还是原来的第2条。该条文没有对消费者的概念进行界定，只是规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的人，就是消费者。这一关于消费者概念的规定，限制过多，范围较窄。尽管在修订消保法的过程中，很多专家都建议增加规定消费者的概念，②但立法机关没有接受。本文并不专门研究这个问题，因此不再对此讨论。应当确定的是，消费者就是经营者民事责任的请求权人，享有对经营者违法或者违约行为承担民事责任的请求权。当经营者违反合同约定或者违反法律规定的义务，造成消费者的预期利益损害或者固有利益损害的，消费者即享有请求权。
知假买假者是否为消费者，这关系类似于王海打假索赔是否应当予以法律支持的问题。对此，各有不同意见，各地法院也有不同做法。笔者对此一贯予以支持，因为承认和支持知假买假者的惩罚性赔偿责任请求权，对于消费者的合法权益的维护，只有好处而没有坏处，惩治的是违法的经营者，因而对于维护消费秩序，保护消费者权益有利。③
2.农民作为请求权人
消保法原第54条、修订后的第61条规定：“农民购买使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。”这里规定的农民，不是说农民不是消费者，而是指农民在购买、使用直接用于农业生产的生产资料的，本来不是消费行为，而是生产经营行为，在这种情况下，农民并不是消费者，而具有农业经营者的性质，其购买、使用生产资料的行为也不是消费行为，而是经营行为。但是，由于农民进行生产经营的特殊性，法律将这种不是消费行为的经营行为认定为准消费行为，因此，进行农业生产的农民也就被视为消费者，成为农业生产资料经营者民事责任的请求权人。在修改中，曾经有建议改为农业经营者，但立法没有接受，原因是这一规定只保护农民，并不包括大规模进行农业生产经营的经营者。
3.其他受害人作为请求权人
修订后的消保法第40条第2款、第49条、第51条和第55条第2款特别规定了“其他受害人”。这些其他受害人，并不是消费者，因为他们不符合直接购买、使用商品或者接受服务的定义，但其他受害人因提供的商品或者接受的服务而受到人身或者财产的损害，也是经营者经营行为的受害人，是当然的请求权主体。这与《侵权责任法》第41条规定的“产品存在缺陷造成他人损害”中的“他人”的概念相一致，包括使用人(消费者)和其他第三人。④故其他受害人就是第三人.是经营者民事责任的请求权人，享有请求权。
(二)经营者民事责任的责任主体
经营者民事责任的责任主体，当然就是经营者。关于经营者民事责任的责任主体，修订后的消保法也没有作出新规定，应当借用该法第3条对于经营者的规定来确定。此外，修订后的消保法还规定了责任主体合并、分立以及使用他人营业执照的表见经营者的责任主体。
1.关于经营者
修订后的消保法第3条规定：“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者服务，应当遵守本法”。其中“为消费者提供其生产、销售的商品或者服务”的人，包括法人和自然人，就是经营者。经营者在消费形成的民事法律关系中，处于义务主体的地位，负有消保法赋予的经营者义务，以保障消费者权利的实现。经营者未履行义务，造成消费者预期利益或者固有利益损害的，就由义务主体转变为责任主体，应当承担违约责任或者侵权责任。
2.企业分立、合并后的责任主体
修订后的消保法第41条(原第36条)规定：“消费者在购买、使用商品或者接受服务时，其合法权益受到损害，因原企业分立、合并的，可以向变更后承受其权利义务的企业要求赔偿。”这一规定与《民法通则》第44条第1款关于“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定相一致，也与《合同法》第90条关于“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务”的规定相一致，即分立、合并后的企业作为经营者民事责任的责任主体。
3.表见经营者作为责任主体
在产品责任规则中，有表见生产者即表见经营者的规定，⑤通常是指在产品上标示名称(姓名)、商标或者其他标识的人，是产品责任的主体，相当于生产者的地位。修订后的消保法第42条(原第37条)规定的也是表见经营者，其内容是：“使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务，损害消费者合法权益的，消费者可以向其要求赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿。”修订后的消保法将产品责任中的表见生产者的概念应用到消费者权益保护领域，叫做表见经营者，扩大了适用范围，不仅在产品责任中可以适用，还可以在提供商品或者服务的消费领域中适用，对于保护消费者的合法权益具有更重要的作用。表见经营者的责任承担规则是，消费者可以向使用他人营业执照的表见经营者请求赔偿，也可以向营业执照的持有人即真实经营者请求赔偿。至于表见经营者与真实经营者之间怎样承担，笔者的意见是，明知或者应知表见经营者使用自己营业执照的，真实经营者应当与其承担连带责任；真实经营者不知道表见经营者使用自己营业执照的，承担不真正连带责任。⑥
(三)修订后的消保法关于经营者民事责任的其他相关规定
修订后的消保法在以下两个问题上规定的规则与民事责任承担有关，说明如下。
1.消费者协会起诉消费者保护案件
《民事诉讼法》修正后，第55条规定了公益诉讼规则，但没有具体化。修订后的消保法新增加第47条规定：“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。”这一条文除了明确了中国消协和省级消协有权提起这类诉讼之外，并没有更为具体的规定。对此，还应当具体明确如下规则。第一，侵害众多消费者合法权益的行为，应当指20个以上的消费者受到损害的案件，即以20个为众多。⑦第二，消协起诉，应当受让消费者的请求权，以自己的名义行使该请求权，于诉讼终结后将请求权行使的后果转让给消费者，获得的全部利益均应归由受到损害的消费者享有。第三，消协起诉，不缴纳案件受理费，案件受理费由败诉方承担；消协败诉的，不支付案件受理费。第四，消协起诉的案件，不得对当事人收取费用，亦不得从中获取任何利益。
2.有关经营者民事责任请求权的举证责任倒置
按照《民事诉讼法》第64条规定的民事诉讼举证责任，应当是谁主张谁举证。消费者主张经营者承担民事责任，应当由消费者举证。但是，在机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务中，由于科技资讯不对称，或者标的物隐蔽瑕疵难以发现，消费者作为原告承担举证责任予以证明存在困难。为了更好地保护消费者的合法权益，缓解消费者举证责任的压力，修订后的消保法第23条(原第22条)增加1款明确规定，在这种情况下，消费者自接受商品或者服务之日起6个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任，实行举证责任倒置，证明自己的商品或者服务没有瑕疵。消费者不承担大宗耐用商品或者装饰装修瑕疵的举证责任。这样的规定，减轻了消费者对大宗耐用商品或者装饰装修瑕疵主张索赔的举证负担，使其更容易获得法律的保护。
二、修订后的消保法关于经营者违约责任的规定
对于经营者违约责任，修订后的消保法做出了一些新的规定，也保留了原来有的一些规定。综合起来，修订后的消保法规定的经营者违约责任包括以下六项内容。
(一)提供商品或者服务不符合质量标准的解除合同责任
修订后的消保法改变了原第23条关于三包责任的简单规定，作为第24条，全面规定了提供商品或者服务质量不符合要求的违约责任。这个规定比较复杂，具体规则如下。
1.提供商品或者服务的质量违约依法或者依约承担责任。经营者提供商品或者服务的质量违约，如果法律规定或者合同约定了具体的责任承担方式的，可以依照法定或者约定要求退货，或者要求更换、修理。在适用这一规定时，应当有约定依约定，无约定依法定，突出约定优先的原则。
2.没有法律规定和合同约定的违约责任承担。经营者提供商品或者服务的质量违约，如果法律没有规定、合同也没有约定，第24条后段规定了具体的违约责任的承担规则。第一，消费者可以在收到商品之日起7日内退货，这是无条件的，只要商品或者服务的质量违约，就可以直接按照这一规定要求退货，经营者应当予以退货。第二，消费者如果在7日之后提出退货的，如果符合合同解除条件，可以要求及时退货；如果不符合法定解除合同条件的，则可以要求经营者承担更换或者修理等违约责任。此外，修订后的消保法继续坚持原第48条的规则，作为第54条规定：“依法经有关行政部门认定为不合格的商品，消费者要求退货的，经营者应当负责退货。”
3.经营者提供商品或者服务质量违约应当承担必要费用。不论是经营者承担退货还是承担更换、修理等违约责任的，往返的运输费等必要费用，均由经营者承担，消费者不承担这些费用。
(二)对经营者提供格式条款的效力作出具体规定
有关格式条款，消保法原第24条作了规定。1999年制定《合同法》时，专门制定了第39条至第41条规定格式条款的具体规则。修订后的消保法依据《合同法》的上述规定，将该条改为第26条，对格式条款增加了新的内容。第一，将《合同法》第39条规定的提供格式条款的一方“采取合理方式提请对方注意”，改为“应当以显著方式提请消费者注意”，更突出了对提请注意方式的要求。第二，将“注意免除责任或者限制其责任的条款”，改为“注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大关系的内容”，对于经营者通过格式条款提供商品或者服务的消费者注意内容，作了更具体、更细致的规定，使经营者的说明义务范围更宽，更有利于保护消费者。第三，消保法原第24条规定了格式合同中不得有对消费者不公平、不合理内容的规定，但没有具体说明何以判断不公平、不合理。修订后的消保法依据《合同法》第40条规定，将格式条款的不公平、不合理解释为“作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任”，将其具体化，具有可操作性。第四，规定经营者不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。第五，继续坚持格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容一律无效的规定。
(三)增加规定远程销售商品的消费者反悔权
修订后的消保法增加的最有特色也是最大亮点的，是第25条规定的消费者反悔权。反悔权也叫做撤回权，⑧在英美法系叫做冷静期，是指消费者在商品交易合同履行完毕之后的一定期限内享有的无条件解除合同即退货的权利。这一规定的具体内容如下。
1.确认反悔权制度
修订后的消保法第一次确认反悔权制度，在我国以往的法律中从来没有规定这一权利。尽管在消保法修订过程中有很多经营者对此提出反对意见，认为不符合中国国情，但立法机构坚定不移地坚持规定这个制度，消费者更为强烈地予以支持，⑨均认为在我国消费领域中，应当给经营者增加更多的责任，给消费者以更多的权利，以改变消费者的弱势地位，削弱经营者的强势地位。至于认为我国国民素质不高，会使消费者利用反悔权投机取巧的意见，则在条文中相应规定具体规则予以防范。
2.规定反悔权的规则
我国反悔权的具体规则如下。第一，销售商品，消费者收到商品后可以退货，即予以反悔，解除合同。第二，反悔权的期限限制在自收到商品之日起7日以内，超出7日的，反悔权消灭，不得再主张反悔权。第三，符合上述要求，消费者主张行使反悔权无需说明理由，即无理由退货，其条件是商品应当完好，即商品本身完好，至于包装等不必如此要求，例如依附于服装类商品的标识等，属于商品本身，如果剪掉商品的标牌的，应当视为商品不完好。第四，经营者应当自收到退回商品之日起7日内返还消费者支付的商品价款。第五，关于退回商品的运输费用，原则上由消费者承担，但经营者和消费者另有约定的，则按照约定的方法承担。第六，规定的7日(包括该法规定的其他7日、6个月等)属于期间，日应当是指自然日，包括周六、周日和节假日，如果是终止日为节假日，则期间延长至该日之次日。⑩例如9月30日收到商品，其终止日为10月7日，该日为休假日，则以次日即8日为终止日，以保证消费者有1天时间行使反悔权。
3.反悔权适用范围
鉴于我国目前的实际情况，修订后的消保法规定反悔权，在适用范围上并没有扩展得过宽，仅限于网络、电视、电话、邮购等方式远程销售商品。对于适用反悔权的远程销售商品方式中规定的“等”，是指虽然不属于远程销售商品，但是销售商品的方式不利于消费者冷静思考的销售方式，例如上门推销，也适用反悔权的规定，消费者享有反悔权。(11)在其他方面，特别是消费者和经营者之间以直接方式进行的商品销售行为，不适用反悔权的规定，消费者不享有反悔权。
4.不适用反悔权的商品
为了防止消费者不当利用反悔权，给经营者造成不应有的经营负担，该条明确规定，消费者定作的商品，鲜活易腐的商品，在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品，交付的报纸、期刊，都不适用反悔权的规定。除了上述明确规定不得适用反悔权的商品外以及其他根据性质不宜退货并经消费者在购买时确认不宜退货的，不适用反悔权的规定，消费者不得主张无理由退货。例如贴身内衣、图书等，依照习惯都属于不宜退货的商品。
对于消费者不当利用反悔权主张退货的，应当区分情况，凡是符合第25条规定范围和条件的，不论消费者持何种主观心理状态，都应当予以支持；凡是不符合上述规定范围和条件的，都不予支持。
5.第25条与第24条规定的7日退货的区别
在修订后的消保法第25条和第24条都有7日退货的规定，其区别在于，第24条规定的是质量违约的解除合同，要求退货是行使违约责任的法定的合同解除权。第25条规定的是无理由退货，是行使反悔权。
(四)继续坚持展销会、租赁柜台的不真正连带责任
对于展销会、租赁柜台的消费者受到损害的，消保法原第38条规定，消费者可以向销售者或者服务者请求赔偿，如果展销会结束或者柜台租赁期满后，消费者可以向展销会的举办者或者柜台的出租者请求赔偿，其赔偿后，可以向销售者或者服务者追偿。这个规定内容完整，规则合理，修订后的消保法将其改为第43条，内容没有变化。
(五)增加网络交易平台的附条件的不真正连带责任
修订后的消保法第44条增加规定了网络交易平台的民事责任。这一规定经历了反复的修改过程，最早的草案将其与展销会和租赁柜台综合在一起规定。几经讨论，发现两种民事责任承担规则并不相同，立法机关决定单独设立网络交易平台民事责任的条文，突出网络交易平台的特色，实事求是、公平合理地确定网络交易平台的民事责任。
网络交易平台民事责任的特点，主要是交易存在三方当事人，一是网络平台上的销售者或者服务者，他们是交易的经营者(网店)；二是网络交易平台提供者(网站)，他们只是提供交易平台，供销售者或者服务者与消费者进行交易；三是消费者，他们与经营者发生交易关系。网络平台交易的特点，与网络侵权行为有部分相似，故网络交易平台民事责任的规则也与《侵权责任法》第36条规定的网络侵权责任的规则相近。基于通过网络交易平台进行交易的特点，第44条确定网络交易平台民事责任的规则如下。
1.销售者或者服务者与网络交易平台提供者的不真正连带责任
在网络平台上发生的交易，直接的交易对象是销售者或者服务者与消费者，在网络交易平台上发生的交易出现违约责任、侵权责任，销售者或者服务者是直接的责任主体，应当由它承担赔偿责任，消费者可以直接向销售者或者服务者请求承担赔偿责任。应当注意的是，这里使用的是“可以”而不是“应当”，因此不能理解为经营者是第一顺位的责任主体，网络交易平台提供者是第二顺位的责任主体。
当然，消费者也可以请求网络交易平台提供者承担赔偿责任，其条件是，网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式。如果存在这种条件，消费者可以直接请求其承担赔偿责任。网络交易平台提供者在承担了赔偿责任之后，有权向销售者或者服务者进行追偿。
这种责任形态是不真正连带责任，并且是附条件的不真正连带责任，所附条件是网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式，如果能够提供上述资讯，则不承担责任。网络交易平台提供者承担这种责任不适用过错责任原则，不问过错，只问条件，将双方的责任关系理解为具有顺位关系的补充责任关系是不正确的，而是由请求权人进行选择的不真正连带责任，且有条件的限制。
2.网络交易平台提供者的连带责任
如果网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施，在这种情况下，发生了消费者权益受到侵害的事实，网络交易平台提供者应当与销售者或者服务者承担连带责任，消费者可以直接起诉网络交易平台提供者承担连带责任，或者一起起诉。网络交易平台提供者承担这种连带责任，适用过错责任原则，“明知”的是故意，“应知”的是过失。
(六)继续坚持预付款责任
消保法原第47条规定了预付款的民事责任，即经营者以预付款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。修订后的消保法第53条继续坚持这一规定。在修改消保法的过程中，专家学者对该条文提出了大量的意见，原因是在社会生活中，预付款消费存在的问题太多，经常发生“卷包会”(12)的后果，广受诟病，都建议立法对预付款消费的规制增加更为有效的规定，例如要求提供预付款消费的经营者须有必要的担保，要求银行对预付款进行必要的监管等，但立法机关没有采纳这些意见。对此，还应当在实践中继续进行总结和探索，归纳出更好的必要措施，更好地保护预付款消费的消费者。
三、修订后的消保法关于经营者的侵权责任的规定
修订后的消保法在规定经营者的侵权责任方面，既有新的规定，也有坚持原有制度的规定。主要有以下五个方面。
(一)经营者侵害消费者个人信息的侵权责任
修订后的消保法特别重视对消费者个人信息的保护，规定了3个条文，形成了对消费者个人信息保护的完整的规范体系。
首先，在第14条增加了消费者“享有个人信息依法得到保护的权利”的内容，规定个人信息是消费者享有的权利，依法予以保护。
其次，在第29条规定了经营者对保护消费者个人信息的义务，即经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息，应当公开其收集、使用规则，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。经营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止消费者个人信息泄露、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时，应当立即采取补救措施。经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。
再次，在第50条规定，经营者违反上述义务，应当承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉以及赔偿损失的侵权责任。
经营者侵害消费者个人信息的侵权行为包括：1.非法收集消费者个人信息；2.经营者违法使用消费者个人信息；3.经营者泄露消费者个人信息；4.经营者出售消费者个人信息；5.经营者非法向他人提供消费者个人信息；6.经营者丢失消费者个人信息；7.经营者非法向消费者发送商业性信息。(13)对此，经营者应当依照修订后的消保法第50条规定承担侵权责任。
(二)经营者应当承担的召回义务
消保法原来没有规定经营者的召回义务，仅在原第18条第2款规定了经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者的义务。修订后的消保法将这一款单独拿出来，规定为第19条，规定在出现上述情况时，除了履行报告和告知义务外，必须采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。如果是采取召回措施的，经营者应当承担消费者因召回支出的必要费用。第33条规定，行政部门发现商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，应当立即责令经营者采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。这些规定与《侵权责任法》第46条构成完整的规范体系，如果经营者“未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的”，认定为经营者构成跟踪观察缺陷，(14)“应当承担侵权责任”。
(三)经营者应当承担的产品责任
消保法原第35条规定的是产品责任和服务责任，修订后的消保法改为第40条，内容没有变化。这一规定的内容较为简单，在适用时应当依照《侵权责任法》第5章的规定，确定经营者的侵权责任。在这一条文中，有两个问题值得注意。第一，该条第1款中有“其他销售者”的规定。《侵权责任法》关于产品责任的规定中没有这个概念，其他销售者应当属于向销售者提供商品的销售者，例如批发商。其他销售者仍然是销售者，应当适用关于销售者承担产品责任的规则，承担不真正连带责任，不适用《侵权责任法》第44条关于第三人承担先付责任的规定。(15)第二，服务责任不包括在产品责任中。按照修订后的消保法第40条第3款规定，“消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿”。这种侵权责任究竟适用何种规则，并不明确。如果参照适用产品责任的归责原则，应当适用无过错责任原则，凡是造成损害，就应当承担赔偿责任；如果参照违约责任规则，则应当适用推定过错责任；如果是一般侵权损害责任，则应当适用过错责任原则，直接适用《侵权责任法》第6条第1款规定。依笔者所见，在服务中，服务者造成消费者合法权益损害，构成加害给付责任，应当适用《合同法》第122条规定，依照过错推定原则，首先推定服务者有过错，服务者不能证明自己没有过错的，就应当承担赔偿责任。至于服务者承担侵权责任还是违约责任，径由消费者根据自己的利益进行选择。(16)
(四)广告经营者、发布者的虚假广告责任
消保法原第39条规定了虚假广告的侵权责任，主要规则是：经营者利用虚假广告提供商品或者服务，使消费者受到损害的，由经营者承担赔偿责任；广告的经营者发布虚假广告，不能提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任。为了更进一步制裁虚假广告经营者和发布者，修订后的消保法第45条规定了详细的虚假广告责任。主要规则如下。
1.虚假广告的经营者与广告经营者、发布者的附条件不真正连带责任
修订后的消保法第45条第1款规定，消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。其含义是，在两个责任主体中，经营者应当承担赔偿责任；但广告经营者、发布者具备“不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式”条件的，消费者也可以请求其承担赔偿责任。由于真正的加害人是经营者，因此，尽管条文没有说明，也应当理解为，广告经营者、发布者在承担了赔偿责任之后，有权向经营者追偿。这一规则与修订后的消保法第44条规定的网络交易平台提供者的不真正连带责任相同，所附条件完全一样。
2.有关消费者生命健康商品或服务的虚假广告责任
广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。这实际上是将他们认定为共同侵权行为人，构成共同侵权责任，因此承担连带责任。
应当看到的是，这一规定，在商品造成损害的情形中，适用的是无过错责任原则，无论其是否有过错，都应当承担连带责任，事实上是将广告经营者、发布者都作为产品责任的责任主体，承担的是不真正连带责任，受到损害的消费者可以在生产者、销售者以及虚假广告的经营者、发布者中选择应当承担责任的责任主体，或者一并起诉，承担连带责任。
对于服务的虚假广告责任，因为不是产品责任，而是加害给付责任，在虚假广告经营者、发布者承担连带责任的时候，应当与服务者承担责任的规则相同，适用过错推定原则。
3.虚假广告代言的侵权责任
广告代言也叫做推荐广告。修订后的消保法第45条第3款规定的虚假广告代言人的连带责任，重申的是《食品安全法》第55条的规定，但适用范围做了扩大，将食品虚假广告代言连带责任的适用范围扩展至在前1条款规定的“关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告”中，“推荐商品或者服务，造成消费者损害的”，“社会团体或者其他组织、个人”与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任，也是作为共同侵权行为对待。
(五)经营者违反安全保障义务的侵权责任
修订后的消保法特别强调经营者的安全保障义务。在原第18条规定中含有安全保障义务的内容，但不明确。修订后的第18条增加了第2款，明确规定：“宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务。”同时，在第48条第2款规定：“经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，应当承担侵权责任。”这一条文对经营者违反安全保障义务侵权责任的规定，似乎跟《侵权责任法》第37条规定内容基本相同，但实际上存在较大的差别：《侵权责任法》第37条规定的责任主体是“公共场所的管理人或者群众性活动的组织者”，修订后的消保法第48条第2款规定的是“经营者”，这个概念比“公共场所的管理人”要宽泛得多，包括了所有的经营者。“经营者”概念的用法，恢复了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条有关违反安全保障义务侵权责任的责任主体概念，纠正了《侵权责任法》第37条“公共场所的管理人”概念偏窄的不足。对此，在民事审判实践中应当特别注意，在裁判超出“公共场所的管理人”的经营者承担违反安全保障义务侵权责任时，应当引用修订后的消保法的上述两个条文规定，作为其请求权的基础和裁判的法律依据。
四、修订后的消保法关于经营者民事责任承担的规定
修订后的消保法对经营者承担民事责任作出了一些新的规定，也重申了其他法律关于民事责任的规定。
(一)关于人身损害赔偿责任的规定
修订后的消保法第49条是关于人身损害赔偿责任的规定。强调经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，依照《侵权责任法》第16条规定，赔偿分为一般伤害的赔偿、造成残疾的赔偿和造成死亡的赔偿。还应当强调的是，当经营者提供商品或者服务的同一侵权行为造成消费者或者其他受害人多人死亡的，应当适用《侵权责任法》第17条关于“可以以相同数额确定死亡赔偿金”的规定，以矫正城乡赔偿差别的不当后果。
(二)关于侵害人格尊严、人身自由或者个人信息的责任
修订后的消保法第50条规定的是侵害人格尊严、人身自由或者个人信息的民事责任。这个规定对民法的重要贡献在于以下两点。
1.纠正了消保法原第43条的表述错误
消保法原第43条关于侵害人格尊严和人身自由民事责任的规定存在一个明显的错误，即侵害消费者人格尊严或者人身自由承担民事责任的前提，是“经营者违反本法第25条规定”，而第25条规定的内容是“经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由”。搜查身体和侵犯人身自由作为承担侵害人身自由民事责任的前提，并没有明显的错误(也有不周延的问题)，将侮辱、诽谤作为侵害人格尊严承担民事责任的前提，显然存在较大的问题。宝鸡市中级人民法院判决餐厅准许其他客人在餐厅当着其他客人的面喂狗(人狗同餐)不构成侵害人格尊严，就是认为餐厅经营者并没有对就餐的原告实施侮辱、诽谤行为，因此不能适用消保法第43条规定的民事责任。(17)修订后的消保法第50条纠正了这个错误，删去了承担民事责任的这一前提条件，不再将侮辱、诽谤作为侵害人格尊严承担民事责任的前提，解决了这个问题。
2.规定了侵害个人信息的民事责任
修订后的消保法第50条增加了侵犯个人信息得到保护的权利的民事责任的规定，最重要的意义，在于明确侵害个人信息得到保护的权利的民事责任方式。这个问题应当从《关于保护网络信息安全的决定》(以下简称“《决定》”)说起。关于网络个人信息的保护是从这个《决定》开始明确规定的。但是，《决定》在列举了各种侵害网络个人信息的侵权行为之后，对于民事责任的承担仅仅在第11条规定了一句“对有违反本决定行为”，“侵害他人民事权益的，依法承担民事责任”，具体怎样承担民事责任，承担什么样的民事责任，没有作出明确规定。修订后的消保法第50条明确规定：“应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。”这样，就明确了侵害公民个人信息的侵权行为应当承担的侵权责任方式。
应当注意的是，《决定》明确提出的是保护“公民个人电子信息”，修订后的消保法规定的是保护“消费者个人信息”，两个概念并不相同。对此，应当看到这两部法律性质的区别。《决定》的性质是网络信息保护法，因此强调的是“公民个人电子信息”；而修订后的消保法是消费者保护的民生法，因此强调的是“消费者的个人信息”。当然，对于权利主体的差别并不是主要问题，消费者是自然人，公民也是自然人，推而广之，所有的自然人都享有个人信息得到保护的权利。问题是，个人电子信息应当保护，个人的其他信息也应当予以保护。这一点，笔者在一篇文章中说得很清楚：“对于任何单位和个人侵害自然人的其他信息的行为，也都应当认定为侵权行为承担侵权责任”。(18)这个意见的依据是，个人信息包括在隐私权的内容之中，隐私权已经被《侵权责任法》第2条第2款所明确列举。因此，这样的结论没有问题。
在修订后的消保法第50条中，有疑问的是其中规定的赔偿损失，与第49条规定的人身损害赔偿和第51条规定的精神损害赔偿是什么关系。笔者认为，这个“赔偿损失”的规定，是一般性的民事责任方式的规定，应当是造成什么样的损害，就承担什么样的损害赔偿责任，而不是规定了另外一种赔偿损失的方式。就一般情况而言，侵害人格尊严、人身自由或者个人信息造成的损害，多数是精神损害，应当依照第51条规定承担精神损害赔偿责任，但也包括造成人身损害或者财产损害的，应当承担人身损害或者财产损失的责任。
(三)关于精神损害赔偿责任的规定
修订后的消保法第51条是新条文，规定的是经营者承担的精神损害赔偿责任。将这一规定与《侵权责任法》第22条关于精神损害赔偿责任的规定相比较，除了“经营者有侮辱、诽谤、搜查身体、侵犯人身自由等侵害消费者或者其他受害人”的内容不同之外，其他关于“侵害人身权益”，可以请求“精神损害赔偿”的内容基本相同，只是表述有所不同而已。因此可以认为，第51条关于经营者承担精神损害赔偿责任的规定，是《侵权责任法》第22条在经营者民事责任中的具体化，并没有规定新的规范内容。
(四)关于财产损害的责任承担方式
修订后的消保法第52条规定的是经营者造成财产损害的责任方式，内容是：“经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任。”这个规定的内容与第50条的性质相似，是经营者在提供商品或者服务中造成消费者财产损害，应当承担的7种违约责任或者侵权责任的方式。其中前6种主要是违约责任的财产救济方法，与《合同法》第111条规定的责任方式相比，增加的补足商品数量的方式，是《合同法》第107条规定的继续履行的方式；增加的“退还货款和服务费用”与《合同法》第111条规定的减少价款或者报酬的责任方式不同。据此分析，修订后的消保法关于违约责任的责任方式的规定，尽管有所变化，但没有超出《合同法》第111条和第107条规定的范围。
该条规定的赔偿损失是对实际财产损失的赔偿，包括违约损害赔偿和侵权损害赔偿。财产损失分为直接损失和间接损失，条文规定的“赔偿损失”责任，包括对现有利益的减少和可得利益的丧失的赔偿。凡属财产损失，均应按照这一规定承担财产损失赔偿责任。
(五)加重惩罚性赔偿责任
在修订后的消保法中，最值得重视的责任方式的规定，是规定惩罚性赔偿责任的第55条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍；增加赔偿的金额不足500元的，为500元。法律另有规定的，依照其规定。”“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第49条、第51条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失2倍以下的惩罚性赔偿。”
这一条文来源于消保法原第49条，即商品欺诈和服务欺诈，可以在赔偿实际损失之后，再请求增加赔偿商品价款或者服务费用的1倍，即所谓的“双倍赔偿”。这一规定在过去的20年社会实践中发挥了重要作用，但大多数人认为对欺诈消费者的经营者的惩罚力度还不够，应当继续加重对经营者欺诈行为的惩罚。因此，几经讨论修改，最后确定为上述条文。
1.产品欺诈和服务欺诈的违约惩罚性赔偿增加为3倍
产品欺诈和服务欺诈的性质属于违约。尽管规定这一规则的表述是“损失”，但这个损失实际上就是商品价款的损失和服务费用的损失，这个损失不是侵权的损失，而是违约的损失。原来在习惯上所谓的“双倍赔偿”，说的是退回价金或者费用，再加上1倍的赔偿。如果按照这个习惯说法，现在的规定就是“4倍赔偿”。这个增加3倍的惩罚性赔偿，没有“以下”的要求，就是一律3倍，加上原价就是4倍赔偿。法官对此没有自由裁量权。如果消费者要求1倍或者2倍赔偿而不主张3倍赔偿，法官应当支持，但这种情况一般不会出现。
2.违约惩罚性赔偿的最低赔偿数额为500元
对产品欺诈和服务欺诈的违约行为增加3倍的赔偿，由于商品价款和服务费用的数额较低，3倍也达不到500元的，违约惩罚性赔偿的最低赔偿数额规定为500元。例如购买商品的价款为5元，3倍赔偿为15元，远未达到最低赔偿数额的500元标准，消费者就可以直接主张赔偿500元。对于这样的请求，法官应当予以支持，也没有自由裁量权。
3.恶意致人死亡或者健康严重损害的侵权惩罚性赔偿
恶意致人死亡或者健康严重损失的惩罚性赔偿，就是经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的侵权行为，应当承担的超过实际损失的赔偿责任。包括恶意商品致害和恶意服务致害两种。恶意商品致害责任属于产品责任，包含在《侵权责任法》第47条规定的内容之中。恶意服务致害责任超出了第47条规定的范围，其他法律也没有类似的规定，属于新的请求权基础，是新的法律规范。具体规则如下。
(1)赔偿实际损失
在适用惩罚性赔偿责任时，首先应当计算受害人的实际损失，并且按照实际损失，依照修订后的消保法第49条以及第51条规定，确定侵权损害赔偿责任的实际赔偿数额。造成人身损害的，应当赔偿人身损害造成的损失以及精神损害赔偿数额；只造成精神损害的，则只承担精神损害赔偿责任。
(2)适用侵权惩罚性赔偿责任的要件
适用侵权惩罚性赔偿责任的要件有以下几方面。第一，商品或者服务有缺陷。对缺陷的解释，应当按照《产品质量法》第46条规定进行，即商品或者服务中“存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险”。第二，损害的事实是造成消费者或者其他受害人的死亡或者健康严重损害，健康严重损害就是重伤，丧失或者部分丧失劳动能力。第三，该缺陷与上述损害之间具有因果关系。第四，与一般的产品责任不同，这里要求须具有故意的要件，即明知有缺陷而希望或者放任损害后果的发生。具备以上4个要件，受害人即可主张承担惩罚性赔偿责任。
(3)侵权惩罚性赔偿责任数额的确定方法
该条规定的侵权惩罚性赔偿责任的数额确定，是实际损失的“2倍以下”。这个规定对《侵权责任法》第47条的适用具有约束力，理由是第47条规定的惩罚性赔偿没有规定具体计算方法，修订后的消保法规定为2倍以下，是明确的计算方法，《侵权责任法》应当遵守这样的规定。具体计算方法如下。第一，计算倍数的基准，是修订后的消保法第49条规定的人身损害赔偿数额、第51条规定的精神损害赔偿数额。很多人认为，惩罚性赔偿的基准应当是人身损害赔偿的数额，不应当计算精神损害赔偿数额，因为精神损害赔偿本身就具有一定的惩罚性。该条明确规定，受害人要求赔偿的损失，是第49条规定的人身损害赔偿的损失以及第51条规定的精神损害赔偿的损失；所受损失的2倍以下，就应当是两项损失总和的2倍以下。可以说，人身损害赔偿数额和精神损害赔偿数额都是惩罚性赔偿数额计算的基准。如果受害人既有人身损害赔偿又有精神损害赔偿，应当是人身损害赔偿和精神损害赔偿各自两倍的总和。这样的理解比较符合情理，具有合理性。第二，具体的惩罚性赔偿数额是两倍以下，其含义是最高为两倍，在两倍以下确定；法官对此具有自由裁量权，可以根据实际情况，在两倍以下确定具体惩罚性赔偿数额。第三，法官对具体赔偿数额的自由裁量权的考量因素包括3种：一是经营者的故意程度，是间接故意还是直接故意；二是受害人或者受害人的近亲属所受伤害、所受痛苦或者精神损害的程度，区分为特别严重、很严重和严重等；三是实际赔偿数额的大小。综合以上三个要素，法官根据情况自由裁量具体赔偿数额，而不拘泥于受害人关于数额主张的限制。
4.第1款规定和第2款规定是否可以合并使用
在经营者的恶意商品致害或者恶意服务致害中，有可能本身还存在商品欺诈行为和服务欺诈行为。在这种情况下，是否可以同时适用第55条第1款和第2款，既赔偿第2款规定的3倍价金或费用的惩罚性赔偿，同时又赔偿第2款规定的2倍以下的侵权惩罚性赔偿呢?这个问题实际上是第1款和第2款是否兼容的问题。目前对此尚未见到讨论，我们在修改法律过程中曾经讨论过。笔者的主张是不可以“兼容”，因为这是两个不同的惩罚性赔偿责任，一个是违约责任，一个是侵权责任，适用的条件不同，惩罚的目的相同。经营者既有产品欺诈行为或者服务欺诈行为，又有恶意商品致害行为或者恶意服务致害行为，惩罚一次就够了，没有必要两个惩罚性赔偿同时适用，即择其重而适用即可，不得合并适用。
5.与《食品安全法》第96条第2款的关系
修订后的消保法第55条第1款在3倍价金的违约损害惩罚性赔偿的规定中，使用了“法律另有规定的，依照其规定”的内容。另有规定是指《食品安全法》第96条第2款关于“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款10倍的赔偿金。”由于该条第1款规定的前提是“造成人身、财产或者其他损害”，因此该款规定的赔偿损失，应当是对人身、财产或者其他损害的赔偿。这里规定的“损失”，主要是指侵权损害，但也存在包括修订后的消保法第55条第1款规定的产品欺诈行为和服务欺诈行为的“损失”。因而，《食品安全法》第96条第2款规定的10倍价金的赔偿，既有违约的惩罚性赔偿(第55条第1款)，也有侵权的惩罚性赔偿(第55条第2款)。故可以理解为：在侵权惩罚性赔偿符合第55条第2款规定的情形，可以直接适用第55条第2款规定的2倍以下的惩罚性赔偿；在违约惩罚性赔偿中，属于食品欺诈行为的，应当直接适用10倍价金的赔偿，而不适用3倍的惩罚性赔偿。简而言之，如果是“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品”，造成价金损失的，可以请求赔偿《食品安全法》规定的10倍价金的惩罚性赔偿，造成消费者死亡或者健康严重损害的，可以请求修订后的消保法第55条第2款规定的在赔偿实际损失之后，所受损失两倍以下的惩罚性赔偿。
(六)民事赔偿责任的优先权保障
修订后的消保法第58条规定：“经营者违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付的，先承担民事赔偿责任。”这一规定与《侵权责任法》第4条第2款规定内容一致，应当理解为法律对消费者民事赔偿责任请求权规定了优先权(即非典型担保物权)的保障，使其优先于行政责任的罚款以及刑事责任的罚金，条件是经营者的财产不足以同时支付这些责任时，民事赔偿责任优先得到赔偿。
注释：
①杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第57页。
②杨立新：“修改消费者权益保护法要注意十个问题”，载《检察日报》2013年3月22日第3版。
③杨立新：“‘王海现象’的再思考”，载《中国律师》1997年第7期。
④王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第226页。
⑤曾隆兴：《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社2004年版，第120页。
⑥这个规则与修订后的消保法第44条第2款规定的规则基本一致。关于连带责任和不真正连带责任的规则，请参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第148—149页、第157页。
⑦参考我国台湾地区“消费者保护法”第50条规定的精神。
⑧王洪亮：“消费者撤回权的正当性基础”，载《法学》2010年第12期。
⑨在网络调查中，有74.09％的人支持反悔权的立法。见中国财经网，网址：http：//finance.china.com.cn/consume/special/315wq/20130315/1332527.shtml，2013年10月27日访问。
⑩王泽鉴：《民法总则》，三民书局2008年修订版，第549页。
(11)例如欧盟于1985年颁布了《上门交易撤回指令》(85/577/EWG)，德国于1986年根据欧盟的该指令制定了《上门交易法》，该法第1条规定：“对于在上门交易(工作场所或私人住宅、由合同相对人或第三人为合同相对人利益举办的休闲活动、交通工具或公共交通场地范围内)情形下，经营者促使消费者所缔结的以有偿给付为标的的合同，消费者可以在一周之内以书面形式撤回”。
(12)北京话，即经营者将消费者交付的众多预付款据为己有后逃走。
(13)杨立新：“侵害公民个人电子信息的侵权行为及责任”，载《法律科学》2013年第3期。
(14)王利明：《侵权责任法研究》(下卷)，中国人民大学出版社2011年版，第251页。
(15)《侵权责任法》第44条规定：“因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。”笔者把这种责任称之为先付责任。参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2012年版，第161页。
(16)杨立新：《债与合同法》，法律出版社2012年版，第505页。
(17)杨立新：“人狗同餐及做人的尊严”，载《检察日报》2000年8月2日第3版。
(18)杨立新：“侵害公民个人电子信息的侵权行为及责任”，载《法律科学》2013年第3期。
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