论我国《反垄断法》宽大制度的完善，本文主要内容关键词为：宽大论文,反垄断法论文,制度论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2013年3月，国家发展与改革委员会(以下简称“发改委”)价格监督检查与反垄断局开始了对合生元、美赞臣、多美滋等乳粉企业的反价格垄断调查。证据显示，涉案企业的行为造成了固定转售商品价格或限定转售商品最低价格的效果，事实上达成并实施了乳粉销售的价格垄断协议，违反了我国《反垄断法》第14条的规定。2013年8月，国家发改委依据《反垄断法》第46条的规定，对六家乳粉企业进行了行政处罚，共处罚款6.6873亿元。其中，对主动向执法机构报告相关情况、提供重要证据，并主动整改的惠氏营养品有限公司及惠氏贸易有限公司、浙江贝因美科工贸股份有限公司、明治乳业贸易有限公司免除处罚。 国家发改委在“乳粉生产企业转售价格维持案”中做出免除处罚的决定，说明我国在反价格垄断的执法实践中已经开始援用宽大制度。我国《反垄断法》通过立法确立了宽大制度，而且自其实施以来，反垄断执法机构也出台了一系列规章制度，对宽大制度作出了进一步的规定。然而，我国目前的宽大制度，无论是在实体规定还是在程序规定上都还很不健全，实践中存在裁量性较大、可预期性较低以及实施效果不佳等诸多问题。本文在对域外宽大制度立法和实践经验的分析的基础上，系统探讨了我国宽大制度的运用状况及存在问题，并提出了相关建议，以期对我国反垄断立法和司法、执法实践有所裨益。 一、域外宽大制度的立法与实践 宽大制度(Leniency Program、Leniency Policy)起源于美国，也称宽大政策、宽恕制度、赦免制度，其基本含义是指垄断协议的参与者，在该行为被发现前或在执法机关进行调查时，主动向执法机关报告该行为及其具体内容，执法机关据此部分或全部免除该经营者的相关责任。1978年，美国司法部制定了《公司宽大方案》，但由于透明度和确定性不足、执法机构裁量权过大，这个世界上第一个宽大方案没有起到激励卡特尔成员向竞争主管机构陈述其违法事实的效果——1978－1993年的15年间，只有17个公司提出过申请。1993年，美国司法部颁布了新的《公司宽大制度》1994年8月又出台了《个人宽大制度》。新的宽大制度在内容上更加完善，确定性和透明性极大提高，取得了明显的实施效果——1993年以后，宽大申请数量迅速增长，每年超过20起。2004年，美国又颁布了《2004年反托拉斯刑事制裁强化和改革法》，在大幅度提高卡特尔违法者处罚幅度的同时，减轻了宽大中请人的相关民事责任，进一步提高了宽大申请人的积极性，促进了宽大制度的有效实施。 美国宽大制度的成功，促使其他国家和地区纷纷效仿。1996年，欧盟颁布了《委员会关于在卡特尔案件中免除或减少罚款的通告》，规定在符合《通告》条件的情况下，参与卡特尔的企业可获得减免罚款。为更有效地打击卡特尔行为，2002年2月，欧委会对该《通告》进行了修改。新《通告》使宽大方案更具透明度，企业对其宽大申请行为的结果更具预见性。新《通告》颁布的短短一年内，欧委会收到了20多个申请，比之前6年间收到的申请总数还多。2006年12月，欧盟委员会再次修改了宽大方案，制定了新的《委员会关于免除和减少罚款的通告》，进一步明确了宽大条件，并且引入了“任意标记制度”(discretionary marker system)和“保护公司声明程序”(procedure to protect corporate statements)。此外，英国1998年的《竞争法》也规定了宽大制度，指出如果参与卡特尔的企业能够自动终止违法行为，并向公平贸易局揭发卡特尔的情况，可以全部或部分免除罚款。在亚洲，日本反垄断法于2005年4月通过的修正案中不仅加大了对违法行为的行政罚款(课征金)，而且也借鉴欧美经验，引入了针对卡特尔行为的宽大制度。从各国宽大制度的发展沿革来看，宽大制度本身规则的确定性和可预见性是保障其发挥作用的关键。 宽大制度在实践中取得了相当不错的成果，以美国为例：自1993年实施新政策以来，司法部反托拉斯局平均每个月收到两份申请，至2004年底，已查处50多个行业的卡特尔行为；1997－2004年，美国司法部对卡特尔行为共计征收罚款25亿美元，其中90％离不开宽大制度提供的信息。宽大制度已然成为“破获卡特尔违法行为的最有效的工具”。 二、我国宽大制度的立法与实践 我国《反垄断法》对宽大制度的规定，见于第46条第2款：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”无疑，该条款偏于原则。为增强其可操作性，我国相关反垄断执法机构相继出台了一系列部门规章。 2009年5月，因家工商行政管理总局(以下简称“工商总局”)颁布了《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》，其第20条规定：“工商行政管理机关对主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据的经营者，可以酌情减轻或者免除处罚。对垄断协议的组织者，不适用前款规定。”此条文对申请宽大的条件做出了规定，并对申请宽大的主体进行了排除性说明。2010年12月，国家工商总局颁布了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》，其第11条规定，“经营者主动……并提供重要证据的，工商行政管理机关可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。……重要证据是指……起到关键性作用的证据……”第12条规定，“对第一个主动报告……的经营者，免除处罚。对主动向工商行政管理机关报告……的其他经营者，酌情减轻处罚。”第13条规定，“……减轻或者免除处罚，主要是指……罚款的减轻或者免除。”可以看出，2010年的《规定》主要是对重要证据的内涵、减轻或者免除处罚时应掌握的原则以及具体操作办法作了进一步的细化规定。 2010年12月，国家发改委颁布了《反价格垄断行政执法程序规定》，其第14条规定，“经营者主动……并提供重要证据的，政府价格主管部门可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。第一个……可以免除处罚；第二个……可以按照不低于50％的幅度减轻处罚；其他……可以按照不高于50％的幅度减轻处罚。该条主要对不同次序的宽大申请者获得的宽大待遇进行了细化规定。 国家发改委在“乳粉生产企业转售价格维持案”中做出了免除处罚的决定，其根据就是“主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议有关情况、提供重要证据，并积极主动整改”。然而，由于没有专门的程序性规定，在公开的信息中，企业申请坦白的时间、坦白在调查前或者调查后的什么阶段、执法机构接受企业坦白的时间等问题，都无法为外界得知。这种立法的缺失与执法的不透明都大大降低了宽大制度的确定性和可预见性，不利于潜在的宽大申请人进行申请。 三、对改进我国宽大制度的建议 宽大制度通过鼓励垄断协议参与者主动报告有关情况，有效帮助了执法机关及时发现案件线索和证据、查处垄断协议行为，是反垄断制度体系中最重要的制度之一。然而，我国的宽大制度建设仍处于起步阶段，实体规则大多处于原则性规定阶段，程序规则也很不完善。要健全我国的宽大制度，一方面应借鉴国际立法经验，另一方面需要立足国情。笔者认为，健全、完善我国的宽大制度，可从以下几个方面进行。 (一)限制反垄断执法机构的自由裁量权限 目前，我国反垄断执法机构在宽大制度的适用上享有广泛的自由裁量权，主要体现在对符合条件的经营者是否获得宽大待遇的自由裁量上。根据《反垄断法》及上述国家发改委及工商总局的相关规章，我国反垄断执法机构在适用宽大制度时是“可以”适用而不是“应当”适用，这种表述虽赋予了反垄断执法机构广泛的自由裁量权限，对于经营者通过自首获取宽大处理的行为预期却构成非常不利的影响。 美国第一部宽大政策(1978年)规定，自首企业在向政府坦白后并非必然获得惩罚的减免，司法部可以根据具体情况决定是否给予减免。由于政策的可预见性低，这一政策基本是失败的。从1978年到1993年，美国司法部平均每年只收到一件宽大申请。而1993年确立了新的自动宽大制度(Automatic Amnesty)之后，宽大申请的数最激增至每年二十件左右。可见，从自由裁量到自动获得，宽大制度的实施效果截然不同，自动获得的宽大制度也因此得到了大多数国家的认可。 我国《反垄断法》的立法和执法都处于起步阶段，透明、确定的法律规定不仅可以提高经营者的行为预期，也可以有效防止法律实施中可能出现的地方保护、利益保护、行政不当干预等因素。确定、自动赋予的宽大制度能够使卡特尔成员准确地预测自首后的待遇，是宽大制度发挥作用的重要前提。因此，我国应借鉴域外立法经验，确立自动宽大制度，增加经营者申请宽大待遇的信心，限制反垄断执法机构在是否适用宽大制度上的自由裁量权限，进一步发挥宽大制度的激励作用。 (二)完善宽大制度适用条件 根据我国《反垄断法》及国家发改委和工商总局公布的相关规章，对于经营者而言，宽大制度的适用条件主要包含三个方面：(1)主动构报告垄断协议的有关情况；(2)提供重要证据；(3)配合调查。经营者是否主动自首比较容易判断，下文主要对后两个条件进行详细分析。 1.关于证据要求。宽大依程度可以分为完全宽大和部分宽大。完全宽大，即完全赦免申请人原本应当受到的处罚；部分宽大，则指部分赦免申请人原本应受到的处罚。完全宽大和部分宽大的申请人需要满足不同的证据门槛。总的来说，完全宽大的证据要求主要是以下三个方面：(1)申请人必须全面充分地向执法机构提供相关信息和证据，不得有任何欺骗或隐瞒；(2)申请人须向执法机构提供已经掌握的、控制下的以及其可以使用的所有信息和证据，而无论这些信息和证据处于何处；(3)不得对任何重要事实有错误表述。对于可能获得部分宽大的申请人，申请人提供的证据除了满足以上三方面的要求外，还需要具有“重要新增价值(significant added value)”。之所以部分宽大反而比完全宽大的证据要求更高，是因为各国为了促使卡特尔参与者竞争性的向执法机构申请宽大，几乎都是实行“第一个上门者”(first－in－the－door)原则，即只对第一个申请者实行完全宽大，而其他的申请者只能获得部分宽大，甚至无法获得宽大。“错失良机”的申请者需要提供更具价值的信息才能获得执法者的宽大处理。“新增价值”指从证据的性质和具体程度方面看，该证据能够增强竞争执法机构证明卡特尔行为的能力。新增价值越大，申请人获得的宽大幅度越大，反之越小。 在美国，就调查开始前的罚金减免而言，对第一个自首企业实行完全免除，对之后的自首企业不再实行减免；就调查开始后的罚金减免而言，当竞争执法机构缺乏相关证据时，对第一个自首者完全免除，而竞争执法机构持有相关证据后的自首者就不再被减免。在欧盟，在欧盟委员会调查开始前，对第一个自首企业实行完全免除，对之后的第二名自首企业减免30％－50％罚款，对第三名减免20％－30％的罚款，之后减免不高于20％的罚款；在调查开始后，当欧盟委员会缺乏相关证据时，对第一个自首者实行完全免除，而当反垄断执法机构已经持有相关证据时，只有当自首者提供的证据具有新的价值时，对第一名自首者才给予30％－50％的罚款减免，对第二名实行20％－30％的罚款减免，之后不高于20％的罚款减免。在日本，2005年修订后的反垄断法规定，在公正交易委员会开始调查前，第一个向其提交违法行为事实的报告材料(自首)的经营者可以免除缴纳课征金的责任；可以享受减免课征金的对象仅限于前三位向公正交易委员会自首的经营者，第二位主动自首的经营者可以享受减免课征金的50％，第三位的经营者可以免除课征金的30％。2009年日本反垄断法再次修订时又将公正交易委员会启动调查前能够享受宽大政策的经营者扩大到第五位。而且，在公正交易委员会启动调查之后，经营者主动自首也可以享受30％的课征金的减免，但是必须在总数不超过三位的限度之内。也就是说，只有在公正交易委员会开始调查前的自首经营者没有超过三个的前提下，在开始调查后主动自首的没超过第三位的经营者才可以享受课征金的减免待遇。 我国反垄断执法机构目前颁布的规章虽然明确了“重要证据”的含义和范围，但是对于申请部分宽大以及在调查后经营者需提供的证据要求均没有具体的规定。笔者认为，我国反垄断执法机构可以借鉴欧美日等国关于调查前后实施宽大制度的实践经验，参考其关于“重要新增价值”的立法例，对调查后申请宽大制度的要求做出明确规定，细化相关规章制度。 2.关于配合调查。申请人的良好配合是执法机构对卡特尔行为进行调查、起诉的有力保证。域外立法例中，申请人向竞争执法机构提供的合作应符合以下几个方面的要求：(1)合作必须全面、迅速、完全、持续；(2)合作必须贯穿全过程；(3)及时迅速地提供与该卡特尔相关的所有信息和证据，不得对其破坏、伪造或藏匿；(4)保证随时接受执法机构的提问和会面；(5)未经竞争执法机构同意或没有相关法律明确规定，不得透露申请的事实与内容；(6)在当事方为企业的情形下，尽最大努力促使企业现任或前任主管和职员提供以上合作；(7)提供合作的费用自行承担。如果中请人无法履行以上配合调查义务，一般不会获得宽大。经营者配合调查是宽大制度得以有效实施的体现和保障，宽大制度发展成熟的国家在立法和执法过程中都对“配合调查”予以足够的重视。我国只在反垄断执法机构颁布的规章中笼统地规定了经营者需“配合调查”，却没有明确规定如何“配合调查”，更遑提细化的规定。笔者认为，我国应借鉴域外立法例，对“配合调查”进行细化规定，明确经营者在宽大制度中应扮演的角色，完善我国的宽大制度。 (三)明确启动调查后是否适用宽大制度 宽大申请时间直接决定申请人是否可以获得宽大及获得何种程度的宽大。规定当事方必须在竞争执法机构启动调查前自首，具有很大的局限性。实践中，许多卡特尔行为在发生时，涉案公司法律上的全权代表——董事会成员或律师并不知情，其意识到需要申请宽大往往是在竞争执法机构开始调查后。而要求当事方必须在调查前自首，容易导致很多公司失去改正的机会，这也是1993年之前，美国旧宽大方案效果很不理想的原因之一；1993年新宽大方案对其进行了改变，规定即使在调查开始后，企业进行坦白同样可以获得宽大，显著提高了卡特尔参与者告发的积极性，告发者明显增多。欧盟和许多国家的宽大制度也都经历了这样的过程。 为了鼓励卡特尔参与者申请宽大，在竞争执法机构已经开始调查，获取经营者相关违法活动的相关信息但尚未掌握充分证据的情况下，允许申请人也可获得宽大待遇，已经成为各国的通行做法。实践表明，这种做法对于规制卡特尔行为产生了强大的推动作用，能够鼓励更多地企业坦白，促使价格同盟尽早瓦解，避免了社会损失不必要的继续扩大。 目前，我国相关法律法规对此并未作出明确规定，没有区分调查开始前后的不同宽大待遇。但根据相关案件的处罚结果，如“乳粉生产企业转售价格维持案”中，国家发改委对“主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议有关情况、提供重要证据并积极主动整改”的企业以及“能够配合调查并主动整改”的企业分别作出不同的处罚结果，表明我国在执法实践中对调查开始后申请宽大的企业是实行宽大制度的。然而，为了提高反垄断执法机构的执法透明度，提高经营者对自身违法行为进行预知的可能性，我国应进一步明确规定调查前后的申请时间及条件，补充并细化法律规定，鼓励经营者进行宽大申请。 (四)引入刑事责任及刑事责任宽大制度 我国《反垄断法》对垄断行为的处罚包括没收违法所得和罚款，却没有规定针对经营者或者自然人的刑事处罚。《反垄断法》缺乏对垄断行为刑事责任的追究，和目前国际上加大对垄断行为刑事处罚的趋势不符，受到我国学者的批判。事实上，《反垄断法》整体上缺乏对经营者违法行为追究刑事责任的制度设计，使得《反垄断法》的震慑力大大减弱，既不利于对影响我国市场竞争的跨国垄断行为进行严格惩处，也不利于我国《反垄断法》树立针对包括国有、公共企业在内的各类企业责任人的震慑效果。 据美国国际竞争政策咨询委员会于2000年提交的报告，仅1999年，刑事罚金总额就超过11亿美元，比1987－1996年所有反卡特尔案件征收的罚金总额(约2.95亿美元)还要多；此外，从1997年开始，对国际卡特尔征收的罚金额在反托拉斯刑事案件罚金总额中所占比例就超过了90％。在将卡特尔作为刑事犯罪对待的国家，如美国、日本，宽大的内容包括对违法企业管理者的拘禁、罚款等刑事处罚的免除。有学者认为宽大制度在美国比在欧盟作用大的主要原因，就是美国对卡特尔有刑事惩罚而欧盟没有。对管理者的罚款，企业可以通过各种途径予以补偿，而对刑事犯罪留下的污点，企业是无法弥补的，刑事处罚大大增加了违法管理者的预期成本，提供了罚金无法替代的威慑力。随着我国经济的发展，卡特尔行为在数量上和隐蔽性上均有所增长，规定卡特尔的刑事责任并作为宽大制度的减免对象，为宽大制度申请者提供足够的自首动机是“背叛”卡特尔组织的重要前提。因此，我国应当深入探讨是否需要在《反垄断法》修订时导入刑事责任制度，并通过宽大政策的实施提高违法经营者的自首动机。 (五)保护申请人 美国相关法律规定，在没有征得申请人同意的情况下，司法部不得向外国竞争执法机构泄露申请人提供的信息。欧盟的宽大政策也明确规定，报告者提供的信息一般情况下不能用于相关的民事赔偿案件，而只应应用于反垄断行政案件；而且，除非报告者同意，执法机构不能将这些信息透露给外国竞争执法机构。这是因为，如果这些信息用于民事赔偿，那么报告者所面临的赔偿就有很大可能大于减免处罚所获得的收益，从而使经营者丧失自首的动力；这些信息被外国反垄断执法机构掌握，也可能产生类似的效果。对于实施垄断协议的经营者而言，主动向竞争执法机构自首意味着背叛同行，泄露商业机密，可能会面临同行的指责和惩罚，是具有一定风险的。加强对宽大申请人的保护，有利于增强申请人的信心，减少其后顾之忧，鼓励中请人坦白。我国《反垄断法》及反垄断执法机构颁布的相关规章中都没有保护中请人的明确规定，这显然不利于构筑鼓励经营者进行自首的制度建设。参考外国的经验，我国应重视对申请人的保护，在制度层面加强对宽大申请人的利益保护。 (六)宽大政策实施程序的完善 透明的宽大程序有利于宽大申请的提出，从而促进宽大政策的实施。为此，美国、欧盟等国家和地区为申请程序制定了诸多措施，例如：(1)从宽大申请的形式看，美国、欧盟都规定有关企业和个人既可以书面方式也可以口头方式提出宽大申请，尽可能为申请者提供方便。(2)为了促进申请者的积极性，欧盟2006年的《通告》创立了标记(marker)申请和授予制度。即企业可以只申请“标记”、提供少量的信息和证据，而不用提交正式申请，只要企业在《通告》规定的期限内完善了“标记”内容并提供了相关信息和证据，那么这些证据和信息的提交日期将被追溯到“标记”授予的日期。毫无疑问，这一制度促使了那些不愿立即提供全面充分信息和证据的企业和暂时没有能力提供全面充分信息和证据的企业尽快提出申请，有效促进了执法调查的开展。(3)欧盟的宽大政策还规定欧委会在收到申请后必须给予确认，并在符合条件时给予宽大承诺。(4)美国的宽大政策还规定执法机构须以格式函的形式将审查结果通知给申请者，从而让申请者及时了解审查情况；美国司法部还制定了规定申请人权利义务的格式特赦信函(Model Amnesty Letter)，供宽大申请人参考和使用，以增强宽大方案的透明度和预见性；此外，当申请被执法机构初步拒绝后，有关企业和个人可以向主管部门进行陈述。 我国的宽大制度目前处于制度建设阶段，实施宽大政策的相关程序性规定还不完善，这影响了我国宽大制度的实施效果。从上述分析可知，具有合理性与方便性的程序设计有利于宽大制度的实施，我国应借鉴域外立法经验，提高宽大制度的实施效率。 (七)其他制度 额外宽大制度(Amnesty Plus)，是指如果一个在某一案件中本来不能获得宽大的经营者，揭露了其参与的另一个尚未被执法机构发现的卡特尔行为，那么其不仅可以在其揭露的卡特尔案中获得宽大处理，还可以在原先的卡特尔案件中获得一定的宽大处理。这一制度在一定程度上增添了经营者的新违法风险，开辟了一条新的自首通道，在实践中起到很好的效果。在美国司法部反托拉斯局调查的国际核心卡特尔案件中，约有一半是通过额外宽大制度揭露出来的。此外，美国和欧盟的宽大制度还都规定，一旦发现申请者事后没有完全履行承诺，执法机构将有可能采取收回之前宽大决定的处罚措施。2004年美国的“斯托德案”和2005年欧盟的“意大利原料烟草案”就是明例。这项规定可以对申请者起到“敲山震虎”的威慑作用，尽可能减少申请者的投机行为。在我国执法力量不足而申请者“反反垄断”意识更强、违法手段更加隐蔽的情况下，更需要这样的法律规定。 四、结语 我国《反垄断法》引入宽大制度，是当前国际反垄断法发展的大势所趋，它是执法机构提高执法效率、降低执法成本，及时发现和查处垄断协议行为，维护市场竞争秩序的重要工具。尽管我国反垄断执法机构出台了一系列《反垄断法》实施规章，完善了宽大制度的实施细则，但仍有很多改进的空间。宽大制度的初衷是通过减免处罚诱使卡特尔成员主动告发，从内部瓦解卡特尔行为，各国在引进宽大制度时基本上是沿着如何更大程度上激发经营者自首积极性的思路而设计的。我国应从宽大制度的这一特征出发，借鉴域外立法和实践经验，从制度内容与程序上完善我国的宽大制度，进而加强我国《反垄断法》的实施效果，维护我国社会主义市场经济的健康发展。