独立辩护论的限度，本文主要内容关键词为：限度论文,独立论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2013年6月9日，铁道部前部长刘志军一案公开审理，围绕着该案的辩护问题引发了律师界的广泛讨论，李金星律师在微博上对该案辩护律师钱列阳律师率先发难，他认为，如果司法机关存在实体和程序的任何违法行为，辩护律师都应予以明确反对，必要时根据情况予以公开，李律师在公开信中多次提及辩护律师的独立诉讼地位，并以此作为立论依据，被告人本人的意愿则被其置于次位；①相反观点则认为，律师只是为当事人提供法律服务的人，不可能凌驾于当事人的意志之上，即使选择与办案单位死磕，也必须征得当事人同意，而不能为所欲为。律师的独立辩护必须以当事人的同意为基础。②这一争论的理论核心其实就是辩护律师是否具有独立辩护权以及这一权利应该如何设置界限的问题。此类争论并非首次发生。在轰动一时的陕西华南虎照事件中，涉嫌诈骗罪和非法持有枪支罪的被告周正龙，在二审中突然认罪，检察院因此明确告诉该案辩护律师可以不用继续辩护了。但辩护律师顾玉树最终仍然决定按照原先的辩护策略继续为被告做无罪辩护，他认为：“刑事辩护不同于民事代理，律师是有独立性的，不能说当事人认了，我们就举手投降。在当时，我们觉得应该继续履行律师的职责，中途退出是存在违约嫌疑的。”③在李庄案件审理过程中，也曾发生类似情形。因涉嫌伪证而被追诉的律师李庄在二审法庭上突然认罪，让为其辩护的律师陷入了两难境地：究竟是按事先准备好的无罪辩护意见继续为李庄辩护，还是按照当事人李庄在法庭上的表态及时调整辩护方向，为其作有罪但罪轻的辩护？该案辩护律师高子程最终选择继续为李庄进行无罪辩护，其理由是：辩护人是独立的诉讼参与人，其辩护意见不受被告人意志的约束，即使被告认罪，辩护律师仍然可以根据事实和法律独立发表不同于被告人的辩护意见[1]。两个案件中的辩护律师在被告人突然改变辩护立场之后，都选择了坚持原有辩护思路的做法，其理由也是一致的——辩护人具有独立的诉讼地位，可以自主选择辩护立场，而不受被告人意志的左右，也就是我们通常所说的“律师独立辩护论”。
对于律师的上述做法，理论界和实务界形成了两派截然相反的观点。赞成者认为，在该案中，辩护律师继续按其事先准备好的辩护思路进行辩护，“既没有申请休庭做无谓的纠缠，也没有愤然离去给法庭出难题，而是仍然作无罪辩护继续庭审，既配合法庭顺利走完了程序，又为历史留下了对案件重新认识的空间，实在是资深律师的高明所为、睿智之举”④。而反对者则针锋相对地指出：在被告人本人都已经认罪的情况下，辩护律师仍然继续为其做无罪辩护，双方在法庭上各说各话，是一种荒诞的、效果自相抵消的失败辩护。“辩护律师开庭前应当与被告人进行充分的沟通和协商，以确定协调一致的辩护策略；被告人当庭如果突然认罪，律师应该马上申请休庭，与被告人协调辩护思路，而不是一味地进行所谓的独立辩护，如果协调不一致的，律师不妨向法庭申请退出案件的辩护。”[1]2010年8月11日，《南方周末》对李庄案件的辩护和这场论战进行了全面展现和解析，随之，许多学术和实务界人士都参与了讨论，将这场有关律师独立辩护的争论引向了深入。⑤
众所周知，独立辩护论是源自德国的辩护理论，其产生的理论基础主要有三个方面：首先，在职权主义的诉讼构造之下，对客观真实的追求和检察官所具有的客观公正义务决定了辩护律师应具有独立的诉讼地位；其次，辩护律师与被告人之间的关系兼具公法和私法双重性质，辩护律师对法院的真实义务应当优先于其对当事人的忠诚义务。第三，辩护律师基于专业法律素养作出的独立判断有利于维护被告人的最大利益。本文将依次分析这些理论依据的内在缺陷，指出独立辩护论扭曲了诉讼构造，会进一步恶化被告人的诉讼地位，同时错误地定位了律师和被告人的关系性质，并会给被告人利益带来诸多负面影响。在此基础上，本文提出，独立辩护论必须加以一定的限制，走向更加强调当事人控制的相对独立辩护观。
一、独立辩护论的理论基础
与英美法系将辩护人视为当事人代理人的理论立场不同的是，大陆法系的传统理论一直认为，辩护人是具有独立地位的诉讼参与人。在立法上，前西德颁布的联邦律师法第1条即明确规定：“律师是独立的法律工作者”，德国刑事诉讼法第137条更是表明，辩护人并不仅仅是被告人的利益代理人，更是立于被告人之侧的“独立司法机关”。德国理论界同样认为，辩护人相当于一个具有自主性的司法单元，辩护行为实行的内涵，除了被告私益的保护之外，还要保护公共利益。因此，辩护人不仅仅是为被告人的利益进行辩护，也不仅仅是按照其意志来提供辩护协助，而必须具有主体的地位，以使其能够在被告人利益和公共利益之间进行选择、判断和平衡。这种独立辩护论在我国学界同样影响甚广，几近通说。中华全国律师协会《律师办理刑事案件规范》第5条明确规定：“律师担任辩护人或为犯罪嫌疑人提供法律帮助，依法独立进行诉讼活动，不受委托人的意志限制。”之所以采取独立辩论的理论立场，主要是因为以下几个方面的理由：
首先，在职权主义的诉讼模式之下，强调发现真相的诉讼理念和检察官的客观公正义务决定了辩护律师应该是独立的诉讼参与人。在当事人主义的诉讼构造之下，法官消极中立，被告人与控诉方力量差别悬殊，为了维持公平游戏规则，贯彻平等武装原则，就必须为被告人提供各种诉讼防御武器，辩护人作为被告人的代理人弥补其诉讼力量的不足，维持控辩平等的诉讼构造，发挥着极为重要的作用。因此，在当事人主义的诉讼构造之下，就更为强调辩护律师和被告人之间的紧密关系，以保证其能够形成强大的辩方力量和控方对抗。⑥但是，职权主义诉讼模式却更为强调发现真相的诉讼目的，在这种诉讼理念的支配之下，各种诉讼角色都被赋予了发现真相的不同功能，如检察官应当承担客观公正义务，对有利和不利被告的各种证据和线索都应加以关注和搜集；法官不再消极中立，必须依职权调查核实证据，积极发现案件真相。辩护律师同样服务于发现真相的诉讼目的，其履行辩护职责必须依据事实和法律进行，而非被告人的意志，只不过其对发现真相的作用体现在对检察官、法官工作的监督、补充和引导方面[2]，职权主义的诉讼模式将保护被告人利益的职责更多地赋予了检察机关和法院，既然他们都有义务对有利于被告的证据和信息加以注意，至少在理论上，就不需要为被告人增设一个代理人以平衡控辩双方的力量，辩护人的制度功能仅仅是补充有利于被告人的证据信息，以防止发生司法错误，因此，这在客观上决定了辩护律师与被告人之间不可能形成当事人主义国家一样的紧密关系，辩护律师必然更接近于准司法官员而非单纯的被告人利益代言人，其必须承担对于法院的真实性义务，而不能仅仅着眼于被告人的利益维护。⑦职权主义模式下的诉讼构造，因此具有了与当事人主义模式不尽相同的特征：在当事人主义诉讼模式之下，辩护律师和被告人形成紧密结合的辩方，与控方真正对抗，从而与中立的裁判者一起形成了真正意义上的三角结构；而在职权主义的诉讼模式之下，辩护律师则与被告人若即若离，至少在理论上是和检察官、法官一起形成一个致力于发现真相的集体，被告人在这种诉讼理念的支配之下更多只是一个证据来源而非诉讼主体的角色，他也是在一定程度上服务于真相发现这个目的，也就是有学者概括的“伞形结构”[3]。既然被告人无法掌控整个诉讼进程，以被告人为中心的辩护观自然无法建立，独立辩护观由此具有了自己存在的理论根据。
其次，在职权主义诉讼模式下，辩护律师和被告人的关系更多地被定位为公法关系而非契约关系，辩护律师对法院的真实义务应大于其对当事人的忠诚义务，因而更为强调辩护人的独立诉讼地位。辩护律师和被告人之间实际上存在着两种法律关系，第一种是私法关系。这种关系的基础是被追诉人与辩护人所在律师事务所之间的委托协议，即委托合同。委托合同的特点是受任人以委任人的名义，在委任人的授权的范围内从事与委任事务有关的活动。其活动后果由委任人承担。基于委托合同，辩护人可以在被追诉人的授权范围内，协助其行使权利。第二种是公法关系。在当事人和辩护人签订委托关系之后，辩护律师一旦开始其执业活动，就会和司法机关产生公法关系——诉讼法上的权利义务关系。如果我们把其之间的公法关系放在首位，则就要求辩护律师必须首先承担对法院的真实义务。如果我们把辩护律师和被告人之间的私法关系放在首位，辩护活动的主要准则就是当事人的权益而无需过多考虑公共利益。⑧在职权主义的诉讼模式之下，自然更为强调辩护律师的公法义务，而不能仅仅着眼于被告人的利益维护，故意阻碍真相的发现。“辩护人对于真实的发现不负有积极提供协助的义务，而是负有不积极干扰刑事司法有效性的义务。”[4](P.31)德国法学的通说认为，刑事诉讼不得通过借助于被告的方式发现事实真相，根据期待可能性的原理，面对不利于自己的指控，被告不负真实义务，因而具有“说谎权”[5](P.230)。被告人不负真实义务，即使其虚伪陈述，或者湮灭自己犯罪之证据，亦不负伪证或湮灭证据罪的刑事责任[6](P.162)，在这种理论和制度设计之下，如果将辩护人定位于被告人的利益代理人而不强调其公法义务的话，势必会造成允许辩护人教唆、帮助被告人伪证的结果，而将辩护人定位为独立辩护人，强调其根据事实和法律从事辩护活动，负有消极真实义务，同时确立被告人隐瞒重大事实可以拒绝辩护的规则，就可以将被告人伪证的风险降到最低，避免影响到客观真相的发现这一重要诉讼目标的实现。⑨按照这种理论，一旦被告向辩护人坦白自己的犯罪行为，又要求其进行事实上的无罪辩护时，辩护人不得向法庭做事实上的无罪辩护，以此扰乱法庭对事实的调查，阻碍真相的发现，但法律允许其根据案件具体情况，选择进行证据不足的无罪辩护或罪轻辩护，其决策权由辩护人享有。当然，由于辩护人的公法义务仅仅基于真相发现理论，因此，为了被告人利益而拖延诉讼的辩护行为(如重复地提出被拒绝的证据申请或是其他被拒绝的申请)，由于不会影响到法官对于事实的判断，因而不会危害真实的发现，因此被学者所认同[4](P.33)。正是由于这种公法关系被更多地强调，辩护律师对法院的真实义务要远远大于其对当事人的忠诚义务，因而自然更为强调辩护人的独立诉讼地位。
最后，在职权主义诉讼模式之下，以当事人为中心的诉讼理念不被强调，相反，却更为强调法律专业人士对诉讼进程和结局的操控权，认为辩护律师基于专业法律素养作出的独立判断有利于维护被告人的最大利益。被告人在事实问题上是当然的最佳辩护者，但在更多案件的审理中，都牵涉到大量复杂的法律适用问题，法律的技术性、复杂性以及难以理解性决定了被告人不可能作出正确的法律决定。只有受过专业训练、拥有特殊技能的辩护律师才知道如何最大限度地维护被告的利益。⑩“律师输掉官司的最有把握的方式之一就是让当事人操作审判。”(11)辩护人是法律专家，被告人聘请其为自己辩护，正是对其法律知识和经验的雇佣，因此，在采取何种辩护策略的问题上，被告人也应当听从辩护人的意见。比如，根据德国刑事诉讼法第81条的规定，即使被告人不愿让证人曝光，但辩护人仍然可以违背被告人的意志，为被告人利益而自行声请传唤证人，某杀人案件的被告，虽然有案发当日与情妇幽会的不在场证明，但由于其更为担心外遇曝光后给自己名誉和社会地位造成的影响，而忽略被判有罪的危险，则此时为了被告人利益，辩护人完全可以违背其意志提出该不在场证明。同样地，虽然被告人认为自己精神正常，也根本不想接受精神病鉴定，但辩护人根据自己的判断完全可以违背被告人意志申请对被告人进行精神病鉴定[5](P.150)。另一方面，被告人在诉讼中具有两种身份：诉讼主体和证据来源。在当事人主义诉讼制度下，被告人具有沉默权，一旦其选择沉默，就无法通过其获取案件信息，一切诉讼活动均由其辩护人代理，因此更为强调其作为诉讼主体的地位。但在职权主义以发现客观真相为诉讼目的的制度安排下，往往将被告人的口供作为证据体系的中心组织法庭审判，因此更为强调被告人作为证据来源的诉讼角色。正是因为这种角色的限制，被告人不享有阅卷权等辩护律师才享有的诉讼权利，以防止干扰其作证，妨碍事实真相的发现，因此，辩护律师的权利就分为两个部分：一是固有权，二是传来权。所谓的固有权即不以当事人的授权为必要，而为辩护人所专有的诉讼权利。只有承认辩护律师独立于被告人的诉讼地位，才可以基于公益的目的赋予辩护律师这些权利，才可以对辩护人的阅卷权不加限制，保障其根据全面阅卷得到的线索和信息拟订辩护策略，而被告人由于兼具诉讼主体和证据来源两种角色，其阅卷权由于受到了很大限制，在这一基础上作出的判断很难符合其自身的最大利益，因此，辩护律师在决定诉讼目标和诉讼策略上应享有独立的决定权，而不用受被告人意志的左右。
二、独立辩护与诉讼构造的内在冲突
前文已述，独立辩护论的产生与职权主义的诉讼构造有着极为密切的联系。在职权主义诉讼构造之下，法官和检察官在理论上都负有对被告人的诉讼关照义务，检察机关甚至还要承担极为严厉的客观公正义务，既然检察机关和法院都有义务对有利于被告的证据和信息加以注意，至少在理论上，就不需要为被告人增设一个代理人以平衡控辩双方的力量，因此，职权主义的诉讼构造自然强调辩护人的独立诉讼地位。但值得注意的是，这种理论上的客观公正义务在司法实践中几乎从来就没有成为现实。连德国学者对客观义务探讨多年后也不得不承认：“赋予检察官客观义务，从心理学的角度来看，与其控诉职能是冲突的。”[7]“检察官如果认为被告的犯罪嫌疑不足时，是不会提起公诉的。……一旦他们对于某犯罪决定提起公诉，他们往往会与美国的检察官一样尽力使得被告受到应得之刑罚。”[8]
这一点在我国体现得尤为明显。首先，实践中的业绩考评机制强化了检察官的执法偏向，将其从客观公正义务的承担者变成了只追求定罪结果的当事人。比如，对于撤案、不起诉、撤诉等体现检察官客观公正义务的诉讼行为，现行的业绩考评机制都采取了严格限制的做法，这在很大程度上妨碍了客观公正义务的实现，并强化了其作为一方当事人追求胜诉的动机。其次，法官的诉讼关照能力也随着抗辩式改革的逐步深入而逐渐下降。传统的职权主义诉讼模式一直强调法官的庭外调查取证权，但是，为了实现抗辩式的庭审模式改革，我国已经严格限制了法官庭外调查权的使用，法庭的庭外调查目的已不再是搜集、调取新的证据，而是对控辩双方提交的有疑问的证据进行复核。这就意味着，法院如今原则上已不能再主动收集对被告有利的证据。如果辩方再不主动提出有利于被告人的证据，法官将很难获知这些证据。在这种情况下，即便法官想确保被告权利的实现，也是有心无力[9]。
可以毫不夸张地说，我国现在虽然表面上实行的是职权主义的诉讼模式，但实际上，由于控辩双方利益的高度对立，辩方的胜诉往往意味着控方的失败，其实，在利益层面上，我们早已实行着当事人主义的诉讼实质。从诉讼制度的发展历程来看，正是公诉机构的立场和定位决定了辩护人的立场和定位。如果公诉机构在实践中已经不再中立，而是带有强烈的追诉倾向，而法官也无法从中予以一定的干预，因此，辩护律师就必须取得与偏执一端的控方同等的地位，否则就将难以维系诉讼构造的平衡。(12)在检察官已经完全当事人化，法官已经不在有能力进行诉讼关照的时候，如果再片面地强调辩护律师的准司法官员的地位，就会极大地损害被告人的利益。正如陈瑞华教授所言：“在由‘控辩裁三方’组成的三角型诉讼构造中，公诉方本身已经具有强大的优势和力量，‘辩护方’实在没有必要再出现偏向公诉方的声音，否则，本来就弱小不堪、影响力甚微的‘辩护方’，就没有足以制衡裁判者的任何可能。要防止法庭偏听偏信，‘辩护方’只能形成整齐划一并具有足够说服力的辩护观点，对本来已经倾斜的天平产生制衡作用。要避免法庭作出错误的裁判，辩护方必须强大到足以对抗公诉方的程度；要避免法庭制造司法的非正义，辩护方也必须对裁判者形成有效的制约力和影响力。”(13)
在这样的制度背景下，独立辩护论必然会对现实中的诉讼构造产生极为负面的影响，控辩力量必将进一步失衡。比如，按照独立辩护论的立场，辩护律师完全可以在没有征求被告人意见的情况下，自行选择与其不同的辩护策略，如此一来，在法庭上就会出现相互对立的辩护意见，被告人甚至会因为自己的意见不被辩护律师所接受而直接与辩护律师发生冲突和辩论，从而使得法庭上的控辩对抗演变成辩护权主体之间的内部冲突，使得辩护效果大打折扣甚至是自相抵消。这种独立辩护使得辩方无法形成辩护合力，从而与控方进行有效的对抗，甚至会在很多场合下使得辩护人充当了第二公诉人的角色。(14)更为严重的问题在于，由于独立辩护论的强调，一旦被告人委托了两名辩护律师同时为其提供辩护，由于其辩护意见都不需要被告人的同意或授权，两者在法庭上就很有可能发表观点相互冲突的辩护意见从而给控方以进攻本方的武器，破坏了控辩之间的平衡，使得律师与委托人、两名律师之间在辩护思路上无法形成合力，造成“相互拆台”现象的出现，这些都会破坏控辩平衡的诉讼构造。(15)
不仅如此，绝对的独立辩护会强化被告人作为证据来源的诉讼角色，进一步恶化被告人的诉讼地位，使其不仅成为诉讼程序的客体，甚至沦为辩护活动的客体。被告人在诉讼中具有两种身份：诉讼主体和证据来源。在当事人主义诉讼制度下，被告人具有沉默权，一旦其选择沉默，就无法通过其获取案件信息，一切诉讼活动均由其辩护人代理，因此更为强调其作为诉讼主体的地位。但在职权主义以发现客观真相为诉讼目的的制度安排下，往往将被告人的口供作为证据体系的中心组织法庭审判，因此更为强调被告人作为证据来源的诉讼角色。一旦强调辩护律师具有绝对的独立辩护权，可以不受被告人意志的左右，不经其授权自主选择辩护策略，在法庭上发生冲突后，法官必然会首先质疑被告人的自我辩护活动，使其无法控制诉讼进程，更加无法实质性地参与辩护活动。正是由于辩护律师享有了这种绝对的独立辩护权，因此，导致辩护律师不愿意在庭前与被告人沟通，而仅仅通过阅卷形成辩护思路，也不愿意与被告人协调诉讼立场，不愿意将案件信息告诉被告人，而只希望通过被告人获得相关案件信息，以作为自己辩护思路的基础和依据，这样就更加强化了被告人作为证据来源而不是控制诉讼进程的诉讼主体的角色。整个诉讼构造演变成检察官、法官和辩护律师共同致力于发现真相的三方游戏，严重破坏了现代诉讼利益对抗的三角结构，被告人在这场游戏之中成为可有可无的制度陪衬，现代诉讼构造被彻底破坏。
三、辩护律师的双重义务：本末倒置的关系定位
辩护律师处于两种法律关系的连接点：首先，辩护律师与被告人之间是私法上的委托代理关系，因而对被告人负有忠诚义务。其次，辩护律师与法院之间又形成了一种公法上的关系，律师对法院负有真实义务。显然，独立辩护论更为强调辩护律师与被告人之间的公法关系，而非私法上的委托代理关系，因而不能仅仅着眼于被告人的利益维护。(16)正是对辩护律师和被告人关系的如此定位，决定了辩护律师可以独立于被告人的意志选择辩护策略，而不受被告人意志的左右。
但问题是，这种对辩护律师和被告人关系的定位符合实际吗？辩护律师与被告人之间难道只有公法上的权利义务，而不具有私法上的代理关系吗？我们是否能够因为辩护律师具有对法院的真实义务就完全忽视甚至是遮蔽其对于当事人的忠诚义务呢？在这双重的义务之间，辩护律师应当优先考虑何种利益？在选择辩护策略的同时，辩护律师是否应当向被告人详细解释其可能产生的法律后果，并至少征得被告人的授权或同意呢？
笔者认为，辩护制度的本质仍然是一种委托代理关系，辩护律师的辩护活动应当以获得被告人的授权或同意为前提，以维护其最大利益为目标。在刑事诉讼中，被追诉人由于缺乏相关的专业法律知识，人身自由处于被限制或剥夺的状态，无法收集相关证据和有效地组织辩护活动，因而聘请辩护人对自己提供法律帮助，协助其完成辩护职能。辩护人基于当事人的委托而取得法律上的地位，从事诉讼活动，其目的是为了达成委托人的诉讼目标，实现委托人利益的最大化。从这个角度而言，辩护人与诉讼代理人并无本质上的不同，都是基于委托人委托和授权而产生，并因为委托人的聘请而实际上处于被雇佣的地位，“严格说来，被告人才是辩护权的行使者，辩护律师不过是协助被告人行使辩护权的法律代理人。”(17)独立辩护论却片面强调了辩护人与委托人之间的公法关系，并将这种公法关系置于契约关系之上，这与辩护人的产生方式相互冲突，无法自圆其说。实际上，独立辩护的真正含义应该是辩护人应当独立于外部干扰，而不是独立于当事人。它应该是针对辩护权外部结构而设置的一个概念，而现在却被普遍误解为是针对辩护权内部结构提出的处理原则。
独立辩护论至少在两个层面上误解了辩护人应当承担的公法义务：第一，将公法义务理解为主导义务。辩护人的公法义务只能是附属性的，而绝对不能成为主导性的。辩护人必须以维护当事人的最大利益为原则进行辩护，而不能以维护所谓公共利益为出发点，辩护人的公法义务仅仅体现在为这种维护私人利益的行为划定界限——即不得违背事实和法律帮助当事人逃避或减轻法律制裁。第二，将公法义务理解为一种积极义务。独立辩护论认为，辩护人应当首先承担一种独立选择辩护立场而不受被告人意志左右的积极义务，实际上，辩护人承担的公法义务是一种消极义务。比如，在协助法院查明真相的过程中，辩护人尽管是独立的诉讼参与人，但也绝对不得积极说谎，不得帮助被告毁灭伪造证据，甚至帮助其逃匿，其真实义务仅仅体现在可以消极隐瞒不利被告的事实和证据，也就是所谓的消极真实义务。再如，辩护人应当以维护当事人利益为最高追求，因而要在辩护目标的问题上充分尊重当事人的意见，因为只有当事人才是自身利益的最佳判断者，但如果辩护人认为当事人的意见会对其利益造成实质性的危害或有损于社会公共利益，在说服无效之后，可以选择退出辩护，这也是一种消极的公法义务。
那么，在辩护律师由法院指定的强制辩护之中，辩护律师和被告人之间是否就只有公法关系，而不具有委托授权的代理关系呢？有学者认为，委托辩护与指定辩护产生的方式不同，因而产生的法律关系的性质也不尽相同：“……辩护人之指定，仅系公的关系，与选任辩护并具有私的关系之情形并不尽同。”[10](P.72)这种观点笔者不敢苟同。其实，即使是在强制辩护之中，辩护律师与被告人之间的关系也并无本质上的不同，同样是一种代理关系。理由在于：指定辩护仅仅在辩护人的产生方式上不同于委托辩护，而一旦接受了指定，辩护人与当事人之间仍然属于代理和被代理的关系。正如美国专门研究律师伦理的戴维鲁本教授所言：“尽管被告人的指定律师是由国家来付酬的，她却只对被告人负责”[11]。如果认为辩护人仅有公法上的权利与义务，就会极为容易导致辩护人无视当事人利益的危险，并与设立辩护人制度的初衷相悖，须知，国家设置强制辩护制度的目的仍然是为了维护被告人的最大利益，而绝不是实现国家的某种价值。(18)如果认为出资人不同就可以改变委托代理关系的本质的话，我们可以做一类比：假设犯罪嫌疑人被采取强制措施，由其家属代为委托辩护律师，但辩护律师并不能因为出资人是家属而按照家属的意志进行辩护，一旦接受委托，其辩护的目标仍然是维护犯罪嫌疑人的最大利益。委托人的不同不会也不应该影响辩护的本质。而且，根据我国《律师办理刑事案件规范(修改稿)》的规定，指定辩护与委托辩护也并无本质的不同。该规范第64条规定：律师事务所可以接受人民法院的指定，指派律师为被告人进行辩护。律师事务所与委托人办理委托手续参照本规范第13条的规定进行。既然被指定的律师事务所与当事人仍要办理委托手续，可见，双方仍然存在着委托代理关系[12](P.391)。
既然在强制辩护与委托辩护中，辩护律师与被告人之间关系的本质都是委托代理关系，辩护律师对法院承担的真实义务以及对委托人的忠诚义务之间就应取得恰当的平衡，而不应一味地强调辩护律师独立的诉讼地位，并主张其在任何情况下都不用受被告人意志的约束。也就是说，辩护律师必须首先履行对当事人的忠诚义务，其辩护策略的选择应当以当事人的同意或授权为前提，如果被告人不同意其辩护策略，则辩护律师只能通过说服改变被告人的决定，或通过退出委托代理关系结束辩护活动，而不能违背被告人意志进行辩护。毕竟，辩护律师只是一个协助者，辩护的权利是直接给予被起诉人的，只有他才是直接承受案件败诉后果的人，而不是律师。(19)就辩护策略和辩护方案征求被告人本人的意见，或经过协商取得他的同意，这理应成为辩护律师独立辩护活动的边界。
四、后果主义的分析：独立辩护对被告人利益的不利影响
既然律师辩护权的产生根据是当事人的委托，为什么辩护律师可以不受委托人意志的约束而自由选择辩护策略和辩护思路呢？传统理论给出的解答是：相比于辩护律师而言，被告人往往不是法律方面的专家，对什么样的辩护策略符合其利益无法作出准确的判断，因此，律师独立辩护有利于维护委托人的最大利益。这种观点在关于李庄案件的论战中也有所反映。但是，事实果真如此吗？辩护律师不受限制的行使独立辩护权，在任何情况下都有利于被告人的利益，因而不需要受到任何的限制吗？答案当然是否定的。
第一，绝对的独立辩护会导致辩护意见自相矛盾，从而使得辩护效果大打折扣或者自相抵消。一旦辩护律师和被告人在事实问题上形成了两种完全不同的辩护观点，其结果往往对被告人十分不利。比如，被告人为自己进行事实上的无罪辩护，主张自己根本没有作案时间，而辩护律师却认为被告人实施了指控的行为，但在法律上却不构成犯罪，试问，这样相互矛盾的辩护意见，究竟是维护还是损害了被告人的利益？由于法庭首先审理的就是事实问题，在法庭调查阶段，辩护律师的发言都以被告人实施了指控犯罪行为为前提，既不恰当地充当了“第二公诉人”的角色，还会与被告人产生激烈的冲突，法院往往也会根据辩护律师的观点认为被告人认罪态度不好，因而从重处罚。反过来，如果被告人在法庭上做了有罪供述，并请求法庭宽大处理，而辩护律师却不顾其自愿与否，一味坚持进行事实上的无罪辩护，试问，在我国以口供为中心的庭审模式没有改变、无罪判决凤毛麟角的现实司法环境之下，法院究竟是会以被告人的认罪供述作为裁判的依据，还是会以辩护律师的无罪辩护意见作为裁判的依据？答案显然是前者。更为严重的问题是，在我国定罪和量刑程序合一的庭审结构之下，一旦律师选择进行无罪辩护，就势必不会搜集和提出更多的酌定量刑情节，而被告人即使做了罪轻辩护，也只是认罪态度较好而已，其他诸如生活经历、一贯表现、被害人过错等等需要大量走访调查方式完成的量刑辩护活动就根本无法展开。(20)由此可见，在事实问题上相互矛盾的辩护意见，只会使得辩护效果大打折扣或者自相抵消。既然如此，辩护律师在选择不同的辩护立场时，就应将这些法律上的后果与被告人进行充分的沟通和协调，在其全部知情的情况下作出选择，只有在其自愿承受这些可能的负面后果的时候，辩护律师才可以进行所谓的独立辩护。
第二，绝对的独立辩护会导致被告人频繁拒绝辩护或辩护人罢庭现象的发生，导致法庭审理无法正常进行，损害被告人得到快速审理的程序利益。在我国，由于独立辩护论的影响，辩护律师会见被告人的主要目的往往局限于了解案件事实，但很少就法律适用和辩护策略问题征求被追诉人的意见，也很少在庭前专门协调辩护立场，此外，基于独立辩护论，被告人只需要就自己经历过的事实发表事实上的自我辩护意见，而辩护律师完全可以根据自己对于控方卷宗的了解和对法律问题的理解提出专业的法律意见，因此，被告人无须阅览控方卷宗，辩护律师也不应该把卷宗给被告人阅览，在这种信息不对称的辩护模式下，辩护律师自然和被告人会发生观点上的冲突，一旦没有确定协商机制，很容易出现在法庭上被告人随着了解控方证据程度的加深而突然改变辩护立场的事情发生，但是我们对于辩护律师和被告人在法庭上发生观点的冲突与争议时应当如何处理，却并没有作出明确的规定，根据现有的法律，辩护律师只能在委托人隐瞒重大事实，利用其法律服务从事违法活动等有限情形下才可以主动选择退出委托代理关系，辩护律师拒绝辩护的途径和情形极为有限，这就导致一旦发生辩护观点的冲突与对立，几乎无法通过正常的手段予以解决，而只能等待被告人对委托关系的解除，甚至是直接退出法庭，也就是实践中所称的“罢庭”现象，严重影响法庭审理活动，而且最为关键的是，由于法庭审理被耽误，被告人最终会遭受更长时间的未决羁押，从而损害了被告人得到快速审理的程序利益。(21)
第三，独立辩护论使得辩护律师享有很多根据其独特的法律地位所享有的固有权利，这些权利往往会侵蚀和损害被告人本身所享有的诉讼权利，使其难以全面知悉案件信息，并作出理智的决定，从而进一步加剧了其对辩护律师的依赖，难以成为真正控制诉讼进程的实质意义的当事人。根据辩护理论，辩护律师享有的诉讼权利可以分为两大部分：一是基于被告人委托授权而产生的诉讼权利，即传来权，如会见权；二是基于辩护律师独立的诉讼地位而产生的诉讼权利，即固有权，如阅卷权。这两项权利本应互相配合，共同达到维护被告人最大合法权益的目的，但可惜的是，在独立辩护论的影响之下，辩护律师的固有权利往往会侵蚀甚至是损害被告人所享有的诉讼权利。比如，在李庄第一季的一审程序中，李庄曾申请对龚刚模的伤情进行鉴定，以证实其有无被刑讯逼供，对此申请，审判长告知李庄：法庭已经在12月27日委托重庆有关部门进行鉴定并已有鉴定结果，李庄当庭质问，为何没有把鉴定报告依法送达他本人，他根本不知道已经作出过鉴定。法庭的答复是，鉴定结论已经送交了辩护人。(22)显然，在该案中，辩护人认为自身是具有独立诉讼地位的诉讼参与人，在辩护策略的选择上不必征求被告人的意见，因此才没有将鉴定报告的内容告知被告人，并自行作出了是否申请重新鉴定的决定，但这一决定在很大程度上损害了李庄本人的利益，使其丧失了提出重新鉴定的机会。不难看出，在法庭看来，辩护人和被告人同属于辩护方，案件信息只需要送达给辩护方，就可以推定这一信息在辩护方内部得到了充分的沟通和讨论，但是由于独立辩护论的影响，辩护人往往并不乐于主动和被告人沟通，使其难以全面知悉案件信息，并作出理智的决定。(23)被告人阅卷问题同样如此。根据我国法律规定，辩护律师可以阅卷，而被告人则没有阅卷权，该权利是基于辩护律师享有的一项固有权利，为了解决被告人知情权的问题，往往由辩护律师向犯罪嫌疑人讲述案件相关信息并与其充分沟通各种辩护策略的法律后果，但是，由于独立辩护论的影响，辩护律师完全可以根据自己了解的情况自行作出诉讼决策，因此辩护人没有任何动力将自己从阅卷中得到的信息详细地告知被追诉人，以保障其在充分知情的情况下作出理智的诉讼决策，尽管2012年修改刑事诉讼法，规定自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据，但由于法律对于“核实”方式界定模糊，很容易给律师带来新一轮的执业风险，因此辩护律师往往非常谨慎地对待在审判前阶段与被告人沟通自己知悉的案件细节的问题，从而使得整个诉讼进程完全掌握在辩护律师的手中，被告人难以成为真正控制诉讼进程的当事人。
第四，我国并没有建立有效辩护制度，一些特殊类型的案件(如死刑案件)也没有准入门槛的限制，律师水平参差不齐，同时又没有相应的制约对其进行约束和惩戒，辩护人独立选择辩护观点和策略一旦对被告人利益造成损害，无法通过有效的途径加以救济，被告人也不能对辩护律师提出赔偿请求，使得被告人完全沦为了诉讼程序，甚至是辩护活动的客体，其利益处于受到完全漠视的地位。在实行对抗制的国家，监督律师履行职责的是被告人。但是，由于事后很难判断行为的后果究竟是不是律师的善意错误造成的，因此很难进行失职诉讼或是职业惩戒。即便事后能够识别律师损害被告利益的行为，对于被告来说，纠正这一行为的难度和成本也是巨大的。因此，被告人更应该对诉讼的进程享有主导权和控制权，被告对律师行为的同步控制也许是防止律师实施损害被告利益行为的最有效也是成本最小的方法。故而，当事人控制下的、以被告人为中心的辩护观就具有了存在的正当性[9]。但是，在独立辩护论看来，辩护目标和辩护策略的选择都不需要以被告人同意为前提，也不需要与其进行任何沟通，而听凭律师自己作出判断，一旦缺乏被告人和辩护律师的日常交流，这种被告人对于辩护质量的同步监控就几乎难以存在。反观我国，由于刑事辩护率极为低下，如何获得律师帮助尚且是我们面临的主要问题的时候，很难奢谈如何获得律师的有效帮助，一系列特殊案件(比如死刑案件)也无法建立律师准入制度，参与刑事辩护的律师水平必然参差不齐，最后的辩护结果损害被告人利益的可能也就大为增加，在这种独特的司法环境下，如果一味奉行不受限制的独立辩护观，则会进一步加大被告人利益受损而无法获得有效救济的可能。原因在于：为了有效监督律师辩护质量，独立辩护观更加需要建立有效辩护制度和律师赔偿制度来加以事后控制。但是，即便我们寄希望于事后控制，也由于同步控制的缺位，导致被告人难以证明律师在执业行为时的可归责心理，使得事后举证变得十分艰难，从而使得律师赔偿制度几乎难以奏效。另外，在实行独立辩护观的司法制度下，往往没有确立有效辩护制度，没有根据辩护效果的好坏发回重审的制度设置，被告人控制的只是委托律师和解除律师的权利，一旦辩护律师的独立辩护对其利益造成实质性的损害，被告人根本无法通过上诉的途径使得案件发回重审，导致被告人利益受损时也没有途径加以救济。
五、独立辩护的限度
通过上文的分析，不难看出，我国理论界所主张的独立辩护论完全无视被告人的意志，由辩护律师自行决定辩护策略的选择，既没有尊重被告人的程序主体地位，也无视委托代理关系中依据被代理人授权活动的根本准则，更会在多数情况下，不利于被告人程序和实体利益的维护，从而严重背离了辩护制度设置的初衷。如此看来，我们应当为传统的独立辩护设置一定的外部边界，提出一种全新的独立辩护的理论模式，以避免被告人的意志和利益受到双重漠视的现状。
具体而言，辩护律师在与被告人发生意见冲突的时候应当遵守以下行为准则：
第一，基于平衡诉讼构造的考虑，律师独立辩护应更多强调独立于外部干扰，而非片面地强调独立于当事人。在传统理论上，独立辩护论包含三部分内容：第一，他不得实施任何带有追诉性质的活动，因而独立于作为国家刑事追诉官员的检察官。第二，他不得将个人对被告人刑事责任问题的判断作为进行辩护活动的准则，因而独立于裁判官。第三，他不得为追求对被告人有利的诉讼结局而不择手段，以至于违背了法律和正义，因而独立于其作为委托人的被告人[13](P.246)。律师独立性的前两层内涵是绝对的，但第三项含义却是相对的和有界限的，即只有在被告人要求其为了自身利益而从事违法活动时，律师才可以独立于当事人，按照事实和法律选择辩护立场和辩护策略，舍此之外，律师应该听从至少是尊重被告人的意见，而不得以独立诉讼地位为由任意违背被告人意志。因此，辩护律师的独立的诉讼地位首先应该表现在绝对独立于控方、裁判方和任何司法外因素的干扰，仅仅根据事实和法律选择辩护立场，而不是指示或命令进行辩护，从而破坏诉讼构造，无法与控方形成真正有效的对抗。其次才是在维护被告人利益的时候，以事实和法律为边界，在被告人的意见显然违背事实和法律的时候，辩护律师应当以独立诉讼参与人的地位拒绝其非法要求，而坚持自己基于事实和法律作出的辩护方案的选择。比如，在被告人主张自己事实上无罪的情形下，即使辩护律师认为其实施了犯罪行为并已以此为前提做好了量刑辩护的所有准备，也不得违背被告人的意志，以独立辩护论为依据为其作罪轻辩护。如果辩护律师根据现有的证据，难以认同被告人的事实无罪的主张，正确的做法应当是立即申请休庭，与被告人进行紧急沟通，尽量协商达成一致意见，如果仍然无法达成一致，则只能退出辩护。除了独立于司法机关以外，独立于法外因素的外部干扰也是独立辩护论的重要内容。这种对独立辩护论的理解在当下中国更具现实意义，很多辩护律师也会被主管机关以“维稳”的名义被要求谨慎发表无罪辩护意见，这些法外因素的干预都使得法庭上有关定罪问题的审判流于形式，其实，独立辩护论适用于所有辩护人，而不仅仅局限于辩护律师，可见，在独立辩护论的理论立场来看，保障律师的专业自主性的考虑也不是最为重要的理论依据，保障其免受辩护权以外的其他因素干扰才是其根本目的。
第二，基于辩护律师和被告人关系合理定位的角度考虑，在辩护目标上，应当尊重被告人的意志，但在辩护策略的选择上，则可以适度独立于当事人。辩护律师与被告人之间最本质的关系应当是私法上的契约和代理关系，公法义务是第二位的和辅助性的。辩护律师的辩护活动应当以被告人的同意或授权为前提，以不违背被告人的意志为其限度，只有在取得被告人同意的情况下，才可以采纳与其不同的辩护策略。因此，在辩护目标上，律师必须尊重被告人的意志，但在辩护策略的选择上，则可以适度独立于当事人，用一个类比加以说明，律师更像是出租车司机，具有丰富的驾驶经验，对该地交通状况非常熟悉，而被告人则相当于初到该地的乘客，被告人负责告诉司机目的地，而司机则负有诚实的义务，以最快地速度和最低的价格，选择最合适的路线将被告人送达目的地。据此，我们至少可以明确独立辩护论的以下三个操作指引：首先，在辩护目标上，原则上应当尊重被告人的自主决定权。之所以如此限定，是因为辩护目标并非一个纯粹的法律问题，被告人究竟是想选择做罪轻辩护还是做无罪辩护，是愿意接受精神病鉴定而作出不负刑事责任的判决，还是宁愿接受缓刑的判决结果，这些往往要考虑很多法律之外的情感因素，被告人独特的成长经历、家庭环境、生活现状都将决定被告人自己才是其自身利益的最佳判断者。其次，在辩护策略上，则应当更多强调辩护律师的职业自主性，允许其独立选择辩护策略，但必须保证被告人具有知情的同意权，以此作为律师独立辩护的界限。必须承认，一旦明确辩护目标，通过何种法律手段达到该目标就成为一个专业性极强的领域，而必须尊重辩护律师的专业判断，因此可以交由辩护人独立决定。但是，为了保障被告人在辩护活动中的主体性地位，这种独立性也应当有一定的边界。辩护律师必须负有将所有法律方案的法律后果向被告人加以详细解释的义务，在取得其知情的同意的基础上，方可采取该辩护策略。这种知情的同意必然要求辩护律师将案件进展情况、案件证据情况、法律方案的利弊分析等等及时全面告知被告人，既保证了会见的有效性，又保证了被告人对辩护活动的控制权，使其真正成为程序的主体，避免沦为单纯的证据来源的角色。第三，在不同意被告人的自主决定或无法取得被告人知情同意的情况下，辩护律师不得坚持发表与被告人意见相左的辩护观点，而只能选择退出辩护，这又是对其独立辩护立场的另一重限制。尽管存在着上述关于“目标”和“手段”的大体分工，但如果辩护律师认为在目标问题上被告人所做的决定可能会对其利益造成实质性的损害，此时，顺从被告人的意志，将有违辩护律师的独立性和维护被告人最大利益的职业操守，而强行发表有违于被告人意志的辩护观点，则又错误地取代了被告人而成为辩护活动的主导者，混淆了两者关系的主从定位，因此，在与其协调和说服无效的情况下，只能有两种选择：按照辩护律师的观点进行辩护，或者选择退出辩护。如果没有有效的辩护退出机制，必然导致程序卡壳现象的发生，也会使得辩护律师面临职业道德和法律义务之间的冲突。实际上，作为独立辩护论的补充性制度，退出辩护在实行被告人中心辩护观的对抗制国家，受到的限制相对较多，而在实行独立辩护论的职权主义国家受到的限制则相对较少，(24)主要也是出于上述原因的考虑。但必须强调的是，即使是退出辩护，也应该与被告人进行充分的协商。
第三，基于尊重律师行业自主性和维护被告人最大利益的角度考虑，在事实问题上，律师应当更多地尊重被告人的意见，而在法律问题上，则可以适度独立于当事人。独立辩护论的适用领域应当局限于法律领域，在事实问题上，律师应当更多地尊重被告人的意见，而在法律问题上，则可以适度独立于当事人。比如，一旦被告人选择承认杀人事实，辩护律师就不应该以独立辩护论为由否认该事实的存在，而首先应该审查其认罪的自愿性和真实性，以此为前提，辩护律师应该独立地对该事实作出法律判断，并提供给法庭参考，比如，可以以被告人具有阻却违法事由(如正当防卫、紧急避险等)作为辩护理由对该事实进行法律辩护，也可以以证据不足为由对被告人杀人的事实进行法律辩护，从而使得独立辩护始终服务于维护被告人最大利益的目标，而不是相反。举例说明：如果辩护律师始终应与被告人意见保持一致，则无非出现以下两种情况：第一，两方都承认有罪，这种情况下被告人肯定会被判有罪，尽管由于认罪态度较好而使得量刑可能有所减轻，但却丧失了无罪辩护的机会，法院没有理由在辩护方自己都不主张无罪的情况下判决被告无罪。因此，在被告人的确存在无罪辩护空间的时候，仅仅为了取得从轻量刑的效果而放弃无罪辩护，是违背辩护律师的职业伦理的，也不利于维护委托人的最大利益；第二，被告人和辩护人都进行无罪辩护，一旦法院不采纳这一意见，往往会因为认罪态度不好，而对被告从重处罚，更为重要的是，辩护方还可能丧失宝贵的量刑辩护的机会。如果在事实领域内尊重被告人的意见，承认了指控的事实行为，但辩护律师根据独立辩护论的理论立场，对被告人认罪事实不持异议，但同时表示，被告人认罪态度很好，但由于其不是法律专家，因此，对法律的理解存在偏差，基于独立辩护的立场，律师从法律角度论证其不构成犯罪，这样，法官一旦采纳律师的意见，则可以对被告人无罪释放，即使不采纳律师的意见，在判处刑罚的时候，也会因为被告人的认罪态度较好，而会予以从轻处罚。
近5年相关研究文献精选：
1.朱孝清：刑事辩护与检察，《人民检察》，2013（5）
2.贾宇，舒洪水：刑事辩护策略的解读与运用，《中国刑事法杂志》，2013（2）
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4.郑旭：律师辩护权的弃权与失权，《政法论坛》，2013（1）
5.石浩旭：刑事程序性辩护有效性引论，《湖北社会科学》，2013（5）
6.尹晓红：获得律师的有效辩护是获得辩护权的核心——对宪法第125条获得辩护条款的法解释，《河北法学》，2013（5）
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8.汪海燕，熊秋红，刘福谦，等：检察机关诉讼监督职能作用发挥与辩护权的保障，《人民检察》，2012（23）
9.甄贞：论中国特色的控辩关系——以新刑事诉讼法关于刑事辩护制度的规定为视角，《河南社会科学》，2012（7）
10.汪海燕：合理解释:辩护权条款虚化和异化的防线，《政法论坛》，2012（6）
11.熊秋红：刑事辩护的规范体系及其运行环境，《政法论坛》，2012（5）
12.陈瑞华：刑事辩护的几个理论问题，《当代法学》，2012（1）
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15.吴纪奎：从独立辩护观走向最低限度的被告中心主义辩护观——以辩护律师与被告人之间的辩护意见冲突为中心，《法学家》，2011（6）
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19.顾永忠：刑事辩护制度的修改完善与解读，《甘肃政法学院学报》，2011（5）
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21.陈光中，汪海燕：侦查阶段律师辩护问题研究——兼论修订后的《律师法》实施问题，《中国法学》，2010（1）
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23.马静华：指定辩护律师作用之实证研究——以委托辩护为参照，《现代法学》，2010（6）
24.韩旭：被告人与律师之间的辩护冲突及其解决机制，《法学研究》，2010（6）
本文作者转载记录：
（1978年以来《复印报刊资料》法学类刊）
1.陈虎：提高死刑案件证明标准——一个似是而非的命题，《诉讼法学、司法制度》，2010（11）
2.陈虎：程序性制裁之局限性——以非法证据排除规则为例的分析，《诉讼法学、司法制度》，2010（7）
①伍雷：“如果我给刘志军担任辩护人怎么办”，http://blog.sina.com.cn/s/blog_65d6195b0101fc6x.html，最后访问日期：2013-06-18。
②易胜华：“律师职业伦理与刘志军案”，http://blog.sina.com.cn/s/hlog_60c125880101ajpt.html，最后访问日期：2013-06-18。
③赵蕾：“李庄都认罪了，律师还辩什么？”，http://news.qq.com/a/20100812/001057_1.htm，最后访问日期：2010-10-21。
④山东律师陈光武于2010年7月26日在网上发表“失败的辩护？——陈瑞华首谈李庄案”的文章，同日，李庄案的辩护律师陈有西接着在网站上发表“答陈瑞华教授：李庄案辩护失败吗？”一文，继续对陈教授的上述观点提出质疑。http://news.mylegist.com/1604/2010-07-27/27977.html，最后访问日期：2013-01-11。
⑤陈瑞华：“李庄案辩护：荒诞的各说各话？”，载《南方周末》2010年8月12日A4版。赵蕾：“李庄二审当庭认罪辩护律师仍作无罪辩护”，http://news.qq.com/a/20100812/001239.htm，最后访问日期：2013-01-11。
⑥从诉讼制度发展历程来看，正是公诉机构的立场和定位决定了辩护人的立场和定位。以英国为例，受制于历史经验和传统的影响，英格兰始终没有建立起一套中立的公诉制度，1696年《叛逆罪审判法》的出台使得这一愿望再次落空，人们不得不感叹，既然公诉机构不再中立，而带有强烈的追诉倾向，辩护律师就必须取得与偏执一端的控方同等的地位，否则就将难以维系诉讼构造的平衡。参见[美]兰博约：《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社，第96页。
⑦实际上，正是法官对被告利益的关照决定了律师作用的可有可无。1663年，当一名被告被控出版一本带有叛逆性质的书籍时，带有强烈早期职权主义色彩的御座法院的首席法官海德就告诉被告：“法庭……会确保你不会因为不懂法律而遭受冤屈，我是说，我们就是你的律师。”参见[美]兰博约：《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社，第96页。
⑧一种极端的代理人理论甚至认为，只要被告可以做的事情，辩护人也可以做，比如，被告如果可以毁灭证据而不成立犯罪的话，则辩护人也可以教唆、帮助或共同毁灭该证据，同样不成立犯罪，参见林钰雄：《刑事诉讼法》上，中国人民大学出版社，第161页。
⑨比如，根据德国刑事诉讼法第112条之规定，辩护人不得协助被告逃亡或自行掩匿证据来源，教唆或帮助当事人妨碍司法追诉程序。辩护人不得湮灭或者伪造证据和线索，不得诱导证人作不真实的陈述，不得提出决议作伪证的证人等等。而根据德国刑事诉讼法第138条A第1项第3号的规定，如果辩护人对于妨碍刑罚的行为有急迫的或者是达到可开启审判程序程序的嫌疑时，就必须从程序的参与当中被排除。
⑩See Judith L.Maute,Allocation of Decisionmaking Authority Under the Model Rules of Professional Conduct,17 University of California Davis Law Review,p.1058(1984).
(11)346 F.2d 73(9th Cir.),cert.denied,382 U.S.964(1965).
(12)以英国为例，受制于历史经验和传统的影响，英格兰始终没有建立起一套中立的公诉制度，1696年《叛逆罪审判法》的出台使得这一愿望再次落空，人们不得不感叹，既然公诉机构不再中立，而带有强烈的追诉倾向，辩护律师就必须取得与偏执一端的控方同等的地位，否则就将难以维系诉讼构造的平衡。参见[美]兰博约：《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社2010年版，第96页。
(13)陈瑞华：“律师辩护能完全独立吗？”，http://www.148com.com/html/3/474484_4.html，最后访问日期：2010-10-23。
(14)2012年，在北京西城区法院审理的一起彩票诈骗案的审理过程中，辩护律师就没有按照被告人的意图为被告人做无罪辩护，在意见无法统一的情况下，被告人和律师发生了直接的冲突，最终当庭解除委托并更换律师，但再次更换的律师仍然以独立辩护论为依据为其做罪轻辩护。参见孙莹：“预测彩票诈骗案再开庭被告炒掉律师坚不认罪”，http://www.chinanews.com/fz/2012/08-07/4090036.shtml，最后访问日期：2013-05-17。
(15)笔者身边曾经发生过一起受贿案件，由于被告人两名家属分别为其委托了辩护人，并均取得了被告人本人的授权，二人均未和被告人沟通辩护立场，甚至彼此之间也没有进行充分的协调，其中一人选择无罪辩护，另一人则选择罪轻辩护，在法庭上两名律师之间发生了激烈的冲突。
(16)感兴趣的读者可参见Wilfried Bottke,Wahrheitspflicht des Verteidigers,ZStW 96(1984)Heft 3,S.747; OLG Frankfurt,NStZ 1981,Heft 4,S.145.“辩护人对于真实的发现不负有积极提供协助的义务，而是负有不积极干扰刑事司法有效性的义务。”吴俊雄：“辩护人与其当事人的关系——以德国法为中心的探讨”，载《法令月刊》第54卷，第31页。
(17)陈瑞华：“律师辩护能完全独立吗？”，载http://www.148com.com/html/3/474484_2.html，最后访问日期：2010-10-22。
(18)笔者曾在2010年夏随“死刑辩护考察团”赴美国进行短期学术访问，在考察期间，考察团成员田文昌律师、钱列阳律师等曾专门就此问题向耶鲁大学研究律师伦理的教授请教。教授认为，不论是指定辩护还是委托辩护，律师与被告人之间的关系并无本质的不同。不论出资聘请律师的是谁，律师代理的对象都是被告人本人，因此，仍然要征求被告人的意见，而不是委托人的意见。政府在指定辩护中只是出资一方，而并非被代理人。
(19)Faretta v.California,422 U.S.806,819-820(1975).
(20)2012年2月9日，陕西博硕律师事务所接受陕西省法律援助中心指派，委派张世民律师和李荣律师担任王某涉嫌盗窃一案被告人王某的辩护人。在该案中，被告人对指控犯罪事实供认不讳，而辩护人则选择了为其做无罪辩护。由于辩护人将辩护重点放在了无罪辩护之上，因此就量刑问题，仅仅简单罗列了几种酌情量刑情节，既没有详细论证，也未进行认真调查。参见张世民：“被告人坚持认罪，辩护律师如何进行无罪辩护”，http://www.661aw.cn/goodcase/11629.aspx，最后访问日期：2013-05-18。
(21)2011年，在北京市昌平区法院审理的一起放火罪中，辩护律师因为被告人当庭翻供，沟通未果，而拒绝再担任其辩护人，离席而去。参见杨昌平：“被告当庭翻供，律师离席而去”，http://www.lawtime.cn/info/xsbhdl/susongdaili/20110628118005_2.html，最后访问日期：2013-05-18
(22)“李庄庭审最全记录”，http://www.110.com/ziliao/article-156014.html，最后访问日期：2013-01-11。
(23)在该案中，还曾出现过这样一幕。辩护人认为，法院委托鉴定结论已证明龚确有钝器伤痕，证实刑讯逼供存在或李庄有合理怀疑的根据，所以李没有犯罪的动机。公诉人指出，李庄对鉴定有异议，辩护人不能用鉴定结论作为证据。辩护人答曰：刑事诉讼法规定辩护人地位独立于被告人，不受被告人影响，此乃辩护人与代理人的不同。“李庄案二审辩护词(高子程)及二审庭审补充意见”，http://www.661aw.cn/domainblog/16985.aspx，最后访问日期：2013-01-11。
(24)在美国，律师受理案件后，除非有非常极端必要之情形，不得任意终止委托，而在德国，原则上律师可自由终止委托。参见黄瑞明：“美国与德国律师伦理之比较对台湾之影响与启发”，载东吴大学法学院主编：《法律伦理学》，新学林出版股份有限公司2009年版，第76页。