劳动合同签订中的误区与风险控制，本文主要内容关键词为：误区论文,风险控制论文,合同签订论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
误区一 企业高级管理人员可以不签劳动合同
典型案例
张某于2008年10月25日向劳动仲裁委申请仲裁，称其自进入某公司以来从未签订劳动合同，2008年9月30日公司与其解除劳动关系。故要求单位依据《劳动合同法》的规定，按照两倍月工资标准向其支付未订劳动合同期间的工资，以及违法解除劳动关系的赔偿金。单位辩称，张某系单位的副总经理，本身属于单位的高级管理人员代表公司管理员工，单位未与其签订劳动合同，不需要承担相应的责任。单位的意见是否正确？
风险提示
在很多人的眼里，尤其是企业领导的眼里，公司的高级管理人员就是代表公司的，可以不签订劳动合同。其实，这种认识是错误的。在我国，员工不分职务高低，从一般前台到公司总经理，都是劳动者，企业均需要与他们签订劳动合同。对此，原劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》（劳部发[1995]202号）规定，厂长、经理由其上级主管部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《公司法》中有关经理和经营管理人员的有关规定，与董事会签订劳动合同。因此，对于高级管理人员，企业用工未与其签订劳动合同的，一旦发生纠纷也是按照《劳动合同法》规定的时间节点来处理，即超过1个月不满1年期间，应支付劳动者双倍工资；满1年的视为成立无固定期限劳动合同。
风险控制
用人单位在控制劳动合同签订风险时，除要注意一般员工的劳动合同签订情况，还需要注意管理人员的劳动合同签订情况，即要注意加强对双重身份员工的劳动合同签订情况进行管理，防止“事实劳动关系”的发生。
误区二 员工不愿意签劳动合同的，企业就可以免除责任
典型案例
王小姐进单位四个多月了，企业一直没有与之签订劳动合同，后来她向有关部门进行了举报，单位支付了法律规定的两倍工资，随后便交给了她一份劳动合同书，希望她赶快补签。但王小姐基于两点考虑，最后不愿意补订合同：一是合同的有些条款她不能接受；二是她担心日后遭打击报复，工作不会愉快。但单位表示，签不签是你的自由，但如果属于劳动者本人不愿意签订劳动合同的，这就不怪单位了，单位终止劳动关系是无须支付任何补偿的。单位的说法是否正确？
风险提示
根据《劳动合同法》第十条的规定，用人单位应当自用工之日起1个月与劳动者签订书面劳动合同。但是，在实践中，也有劳动者不愿意签订书面劳动合同的情形，而且这种情况还具有普遍性。对此，《劳动合同法实施条例》给出了明确的答案，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作的劳动报酬。但是，在1个月之内，如果用人单位不与拒签劳动合同的员工终止劳动关系，就会拖到第二个阶段，即超过1月到不满1年期间。《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。因此，即便劳动者拒不签劳动合同，用人单位还需要承担以下几项责任：
一是举证责任。劳动者不愿意签订书面劳动合同的，无论是1月之内还是超过1个月，用人单位终止用工的，举证责任也是在用人单位，即用人单位需要有证据证明是劳动者不愿意补签书面劳动合同。因此，如何事先搜集、固定劳动者不愿意补签书面劳动合同的证据是关键。
二是通知责任。用人单位在劳动者拒签劳动合同的情况下终止用工的，《劳动合同法实施条例》没有规定需要提前书面通知。但是，为了防止风险，笔者建议用人单位提前进行书面通知。因为，《劳动合同法实施条例》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。由此可见，一旦用人单位自用工之日起满1年还未与劳动者签订书面劳动合同，也未将“事实劳动关系”作彻底了结的，用人单位将会面临无固定期限劳动合同成立的风险。
三是终止成本。劳动者拒不补签劳动合同的，用人单位可以终止用工，用人单位在哪个时间节点选择终止用工，付出的成本是截然不同的。如果用人单位选择在1个月内终止用工，可以不需要支付额外的终止成本；如果用人单位选择在1个月之后终止用工，需要按照法律的规定向劳动者支付终止用工的经济补偿金。此外，从《劳动合同法实施条例》的规定来看，用人单位还需要支付未签订劳动合同期间的2倍工资。关于2倍工资的计算时间，应该是用工之日起满1个月的次日，截止时间为终止用工之日。
风险控制
从以上分析可以看出，《劳动合同法实施条例》在劳动合同签订事宜上，虽然考虑到劳动者拒不签订劳动合同的情形并且规定了劳动者拒不签订的劳动合同的处理办法，但是并未意味着对用人单位的放松。在劳动者拒不签劳动合同的情形下，《劳动合同法实施条例》只是赋予了用人单位终止用工的权利，但是一旦超过1月，用人单位的经济责任一点也没有减少。对此，用人单位应引起高度重视，劳动合同的签订时间节点应牢牢控制在1个月之内，如果劳动者拒不签订的，应在自用工之日起的1个月内作彻底了断。
误区三 只要是独立核算的单位，就可以单独签订劳动合同
典型案例
某公司下属的分公司最近招聘了多名操作工，但在签订劳动合同时，是由分公司直接以分公司的名义跟员工签订劳动合同，盖的公章也是分公司的。员工对此提出异议。对此做法，单位却强调说，他们虽未取得营业执照，但也是独立核算单位，上级赋予了他们用工自主权，所以可与职工直接签订劳动合同。这种做法是否可以，会导致什么后果？
风险提示
根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》关于用人单位的规定，各类企业、个体经济组织、民办非企业单位属于用人单位，可以与劳动者签订劳动合同。但是，在实践中，这些用人单位设立分支机构的现象也比较普遍，这些分支机构在用工时，也需要按照法律规定与劳动者签订劳动合同。因此，分支机构能否以自己的名义单独与劳动者签订劳动合同，则是比较重要也是比较普遍的问题。《劳动合同法》对这一问题没有作出规定，《劳动合同法实施条例》则在法律规定的基础上，对这一问题作出了明确的规定。具体而言，可以概括为以下几点：
首先，依法取得营业执照或登记证书的分支机构可以单独与劳动者签订劳动合同。用人单位的分支机构依法取得了营业执照或登记证书的，可以单独以自己的名义与劳动者签订劳动合同。营业执照主要适用于企业类单位的分支机构，等级证书主要适用于事业单位和社会团体类的分支机构。虽然分支机构不具有法人资格，但只要用人单位的分支机构已经领取了营业执照，符合办理招、退工和开立社会保险账号所需要的主体资格要求，就可以以自己的名义与劳动者签订劳动合同。
其次，未依法取得营业执照或登记证书但受用人单位委托的，可以与劳动者订立劳动合同。对于未依法领取营业执照或登记证书的分支机构，如果获得了用人单位的授权，即用人单位授予了分支机构单独与劳动者签订劳动合同的权利，也可以与劳动者签订劳动合同。但这时劳动合同签订的主体不是分支机构，而是用人单位。
上述案例中，虽然该公司授权分公司可以与劳动者签订劳动合同，但是由于该分公司没有取得营业执照，在签订合同时分公司不能以分公司的名义与劳动者签订合同，而应当以总公司的名义与劳动者签订劳动合同。因此，案例中分公司以自己的名义与劳动者签订的劳动合同违反了法律的规定，会导致劳动合同无效。
风险控制
随着法律的完善和严格，用人单位需要将人力资源管理权集中，杜绝部门、分支机构随意用工，以免带来相应的法律风险。同时，对于用人单位的分支机构，哪些有劳动合同签订权，也需要把握和根据具体情况加以运用。未取得营业执照或者登记证书的用人单位分支机构，可以视为用人单位的内部部门，不具有主体地位，不能以分支机构的名义签订劳动合同，否则，该劳动合同就是无效的劳动合同，对用人单位来说是不利的。对于已经依法取得营业执照或登记证书的分支机构，则可以直接以自己的名义与劳动者签订合同，这样可以减轻企业的负担，避免不必要的用工成本，减少用工管理环节，提高用人单位管理效率。
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