论“单纯知情”对双重买卖效力之影响——物上权利之对抗力来源，本文主要内容关键词为：抗力论文,效力论文,权利论文,来源论文,买卖论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF913文献标识码：A文章编号：1674－5205（2010）02－0107－（008）
一、问题的提出
双重买卖，实务中并非罕见①。每于此际，如何平衡前后买受人之间的利益冲突，乃民法中一颇有争议之命题。为行文便宜和集中，本文径以甲指代出卖人，以乙指代第一买受人，以丙指代第二买受人，以不动产为交易对象。
就双重买卖所涉，于今达成共识者，为以下三点②。其一，若甲在将不动产过户给乙之后，再与丙订立买卖合同，属于出卖他人之物。因此时不动产权属登记不存在错误，不存在发生善意取得之可能③，故丙将确定不能取得物权，但其得就履行不能向甲主张承担违约责任④。其二，若不动产尚未办理过户登记手续，且丙在与甲订立合同时对在先交易不知情，则前后两个买卖合同均为有效合同，先办理过户登记者取得不动产物权，余者仅能向甲主张违约责任。其三，若丙在与甲为交易时，不仅明知在先交易之存在，且其与甲之交易构成“故意以背于善良风俗之方法加害于他人（此处即为乙）”，则不仅甲、丙之间的合同无效⑤，丙尚应向乙负损害赔偿责任；即使丙已完成过户，终亦不能取得所有权⑥。
有疑问者，若丙已取得产权登记，且在其与甲为交易时，知悉在先交易之存在，但并无“故意以背于善良风俗之方法”加害于乙之目的与行为，此种“单纯知情”之事实对甲、丙之间的交易是否会产生影响？
这一问题又分两个层次。其一，单纯知情之事实是否会对甲、丙之间的合同效力产生影响？其二，纵使甲、丙之间的合同有效，丙是否能确定取得物权？
就第一个问题，笔者同意，单纯知情“与善良风俗，似尚未违”，[1]171该合同不会因背于善良风俗而无效。但“不无效”并不意味着“确定地有效”。如果乙可以通过合同保全途径撤销甲、丙之间的合同，丙终将不能获得不动产物权。唯在此场合乙能否因丙之知情而行使撤销权，存在争议⑦。
就第二个问题，结论亦非绝对。在民法中，合同有效而不能取得物权之情形，不在少数。在无权处分场合，通说认为买卖合同为有效，但若买受人因故意或重大过失而未注意到登记簿之错误，即使完成移转登记，也不发生善意取得。在预告登记场合，不动产之权利人依然有权与他人订立有效的买卖合同，但如果预告登记的在先买受人不放弃自己的权利，在后的买受人将不能取得所有权⑧。此外，异议登记也存在类似情况。
由此可见，买卖合同的有效与物权的取得并不存在必然联系。如果一个买卖合同有涉第三人的利益，那么该第三人身上的某些因素是否会构成物权取得的障碍，就是一个法律需要权衡的问题。在善意取得、预告登记和异议登记等场合，法律已基于特定的考虑就物权取得之障碍作出了特别的规定。而在双重买卖场合，后买人的单纯知情是否会构成所有权取得的障碍，却鲜有法律作出明文的规定⑨。正因此，这个问题才有了争论的空间和必要。
王泽鉴先生认为，如果后买人仅对在先交易单纯知情，并无以背俗的方式侵害在先债权之目的，则在后的交易完全有效。[1]179换言之，在此场合，“单纯知情”这一事实因尚未达到背俗的程度，故对于在后的交易不发生任何影响。然而仔细考察会发现，双重买卖存在三种情形。其一，在后的买受人对在先的交易完全不知情；其二，在后的买受人对在先的交易不但知情、且有损害在先债权之意图；其三，在后的买受人知悉在先的债权，但并无损害之意图，即单纯知情。按照王泽鉴先生的逻辑，因第三种情形不同于第二种情形，故其效果应同于第一种情形。用图表表示如下：
从上表可以清晰发现，双重买卖的三种情形在表现形态上皆不相同。如果王泽鉴先生的论证能够成立，那么也完全可作反向论证，即，“因第三种情形不同于第一种情形，故其效果应同于第二种情形”。事实上，如果不考虑表中的“因素一”，王先生的论证确可成立。因为此时情形三同于情形一，理应发生相同的法律效果。但问题在于，为何在双重买卖场合，“因素一”（即知情与否）是不需要考虑的？在民法诸多制度，如善意取得、表见代理、债权让与⑩、乃至销售知识产权侵权产品的赔偿诉讼中(11)，知情与否都将在法律效果上产生重大差别，为何在双重买卖场合，知情与否就成了一个无足轻重的因素？为此，笔者将就“单纯知情”这一因素对双重买卖效力之影响进行考察，考察的核心在于“该因素是否会构成在后买受人取得物权的法律障碍”。
二、对实证法的解释：两种可能性
如果说，在现有制度中，“单纯知情”有可能能够阻止丙取得物权的话，这种可能性最可能来自两个方面，即合同保全制度中的撤销权和第三人侵害债权制度。下分述之。
（一）撤销权
撤销权乃为“债权人保护债务担保力所设之制度”，[2]474根本目的在于保障债权之实现。由于在双重买卖中，甲、丙之间的交易导致乙的债权落空，且对于这一结果，甲、丙均系知情，因此，由乙行使撤销权以保障其债权实现，甚合撤销权制度所追求之目的。然而，根据我国《合同法》第74条第1款后句之规定，若在上述场合乙要撤销甲、丙之间的行为，甲必须是“以明显不合理的低价转让财产”，否则即使丙明知这一转让行为会给乙造成损害，乙亦无权撤销。恰在现实的双重买卖中，丙往往是以高于乙的出价从甲手中购得标的物。因此除特殊情形外，很难根据我国《合同法》中的撤销权阻却丙取得物权。
在德国、日本和我国台湾地区的“民法”中，虽然对于债务人有偿行为的撤销，未设“明显不合理低价”之限制(12)，但在单纯知情的双重买卖中，欲通过撤销权制度一般性地阻止丙取得所有权，亦不可得。之所以如此，盖因“撤销权之行使，系为全部债权人之利益，而非为特定债权人之利益发生效力”。[3](50) 如果债务人甲的行为并未导致其责任财产减少，致不能完全清偿对外所欠的全部债务，作为债权人之一的乙不能因甲的行为导致其特定债权不能实现为由主张撤销(13)。我国台湾地区“民法”的立法沿革可清晰反映立法者的这一立场。[4]44
台湾地区“民律”第一次草案，在第401条规定：“依第399条规定之撤销，为总债权人之利益生效力。”即撤销权不得因特定债权人之利益而行使。至第二次“民律”草案，第342条仅规定：“债务人所为之无偿行为，有害及债权之虞者，债权人得以诉撤销之。其虽属有偿，而债务人于行为时知有害及债权之虞者，亦同。”其间并无“为总债权人之利益生效力”之条文。2000年修订前的台湾地区“民法”第244条，即沿袭“民律”第二次草案而来(14)。但在2000年起生效的修订后的“民法”债编中，第244条第3项被修订为“债务人之行为非以财产为标的，或仅有害于以给付特定物为标的之债权者，不适用前二项之规定”。可见，台湾地区“民法”在“仅害及特定债权的行为得否被撤销”这一问题上，无论是规定不得撤销还是未作规定，均乃有意为之，不存在立法疏漏之问题。“民律”第二次草案对第一次草案作出的修改，其缘由笔者不敢妄加揣测。但2000年对“民法”债编第244条的修正，其理由则至为明确：“债务人之全部财产为总债权人之共同担保，债权人应于债权共同担保减少致害及全体债权人之利益时，方得行使撤销权。易言之，撤销权之规定，系以保障全体债权人之利益为目的，非为确保特定债权而设。爰于第3项增设不得仅为保全特定债权而行使撤销权之规定。”[5]487
可见，就撤销权制度之立法意图而言，债权人能够撤销的只能是导致债务人不能清偿“整体债务”，而非不能清偿“部分债务”的行为。单纯知情的双重买卖中的乙无法通过撤销权制度来一般性地阻止丙取得所有权。
（二）第三人侵害债权
如果承认债权亦具有不可侵性，那么在双重买卖场合，丙明知自己的行为将导致乙之债权不能实现，仍执意为之，从一般观念，无疑构成对乙的债权的侵害，进而不应取得不动产之所有权。
但问题在于，即使在德国和我国台湾地区等承认第三人侵害债权制度的大陆法系法域，民法典中的一般侵权条款并不给予债权以侵权法的保护，这一制度是通过对法律的解释，经由判例而确立起来的(15)。
以德国为例，《德国民法典》第823条第1款规定：“故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。”但通说认为，该条中所指“其他权利”仅指绝对权利，不包括债权。[6]301[7]40只不过，债权得被解释为《德国民法典》第826条所保护的法益(16)。因此，如果第三人以背俗的方式侵害债权，应承担损害赔偿责任。
于是问题又回到了单纯知情的后买人丙以放任的心态导致前买人乙的债权落空，是否属于以背俗的方式侵害债权？对于背俗的侵权行为，《德国民法典》第826条规定其主观要件为故意，且“这里的故意只需满足间接故意的要求即可”。[7]165由此似乎可以得出结论，双重买卖中的丙即使单纯知情，亦可构成对乙的侵权。但事实上，在类似场合，德国联邦最高普通法院的态度恰恰相反(17)。正因此，“要买受一个物的人，原则上不需要去考虑出卖人是否已经向一个第三人允诺该物。即使买受人积极地知悉这一内容，受领该物并不意味着背俗。只有当买受人以特别的手段促使出卖人违约，例如允诺免除出卖人对于第一买受人损害赔偿请求权的责任，始能够因之产生背俗的问题。”[8]685
我国台湾地区的学说与德国类似。通说认为，“民法”第184条第1项前段所称“权利”(18)，不包括债权。[9]174－175[4]47但债权得为该项后段所保护的法益。王泽鉴先生进一步认为，第三人以“背于善良风俗之方法”侵害他人债权时，“‘明知’有害债权，尚属不足，必须系出于以侵害债权之目的”，[10]203方得构成第三人侵害债权行为。
类似地，在英国，涉及对合同关系干预的侵权行为，“仅仅有引起损害的行为是不够的；为了让加害人承担责任，还必须有‘违反善良风俗’的侵权要件”，[11]342如诱使违约等。
上述学说之所以高度一致，主要是因为，债权“不具有社会典型公开性，外界难以知之，纵属知之，亦难查知其范围”。[10]201若不对第三人侵害债权的构成要件作严格限制，不免给第三人的行为自由带来过度限制。
由此可见，即使在这些确立了第三人侵害债权制度的法域，双重买卖中的单纯知情也不会导致侵权责任的产生。双重买卖中的在后买受人丙若要构成对在先买受人乙之债权侵害，须以违反善良风俗的方式为之。而该方式在这里就表现为以侵害债权为目的，而不仅仅是放任侵害结果之发生。这事实上回到了本文第一部分所述共识之三。
（三）小结
综上可见，在现有的规则和学说范围内，双重买卖中丙的单纯知情既不会引发撤销权的行使，也不会导致第三人侵害债权责任的发生。这两个制度均不构成丙取得所有权的障碍。
但正如萨维尼所说，“法律并无什么可得自我圆融自洽的存在，相反，其本质乃为人类生活本身”，[12]24对于物之买卖这种人类生活中最常见的交易方式，如何平衡前后两个买受人之间的利益冲突，就不仅仅是一个逻辑推演的问题，尚需作利益上的衡量(19)。既如此，体系外的、异域的制度资源就得以为这一问题的解决提供有益的思路。
三、“知情”因素在美国不动产交易中的地位
（一）登记制度建立前一物二卖的解决规则
美国在1640年建立现代登记制度之前，对于不动产上权利冲突的解决，所采用的是普通法的传统原则，即“先设定的权益优先”（first in time,first in right）(20)。这一规则只有一个例外，即当在先的买受人所受让的是衡平法产权（equitable title），而在后的买受人所受让的普通法产权（legal title）的时候，若在后的买受人支付了对价、且对在先的买受人的权利善意不知情，在先的衡平法产权将不能对抗在后的普通法产权。[13]314
但是随着不动产交易的不断频繁和人口流动性的日益增大，尤其是随着采邑授予这种公开的不动产转让方式被废止，“先设定的权益优先”这一规则越来越不适应交易的需求。譬如O将土地的普通法产权转让给A以后，又将同一产权转让给B。由于O、A之间的交易是无需公开的，且当时又没有登记制度，B所面临的将是一个完全不可测的风险。一方面，他不能确定O是否存在双重买卖的行为；另一方面，如果确实存在双重买卖，根据普通法的一般规则，B的权利又不能对抗在先的权利。在这种情形下，建立不动产登记制度，使公众能够通过登记机关查询不动产权属，就成了当务之急。
（二）登记法的核心要素：知情
1640年，随着麻萨诸塞湾殖民地参事会（general Court of the Massachusetts Bay colony）的一项法律的通过，[14]§82.01[1][b]美国第一次出现了现代意义上的登记法(21)。不久之后，不动产登记法在美国各州相继建立。
但由于美国绝大多数州所建立的是自愿登记制度，因此，一旦先买人A在受让产权后未办理不动产登记，出卖人O依然有非常大的空间再次将该不动产出卖给B。此时，如果仍按照原先普通法的规则来处理A、B之间的权利冲突，登记制度将形同虚设，因为它根本无法起到权利公示和风险提示的效果。于是，美国许多州最初建立的是顺序主义登记法（Race Statutes），即根据登记的顺序（而不是权利产生的顺序）来决定相冲突的权利间的地位。[15]§92.08[a]但人们很快发现，这种立法存在着一个“潜在的、但固有的不公正因素”，[14]§82.02[1][c][1]因为只要上例中的B抢先办理了登记，即使其明知在先的交易，也能取得优先地位。于是，美国绝大多数州纷纷抛弃了顺序主义登记法，而将原先普通法规则中的例外，即注意原则（doctrine of notice）引入了登记法，并成为了登记法的核心。
引入了注意原则的登记法又分为两个种类。其一，单纯的注意主义登记法（Notice Statutes）。根据这种立法，上例中的B只要在受让产权的时候未注意到在先的交易，他的权利就能够对抗A，而不论这两者最终谁先取得登记。其二，兼采顺序主义和注意主义的登记法（Race－Notice Statutes）。根据这种立法，上例中的B要取得优先地位，不但在其受让产权的时候需未注意在先的交易，而且还必需登记在先，两个条件缺一不可。这种立法是目前美国大多数州的登记法类型。[15]§92.08[b]－[c]上述两种登记法的共同特征是，只要在后的买受人知道在先权利之存在，不论其是否进行了登记，都不能对抗在先的权利。
（三）小结
美国之所以建立登记制度，是为了能让不动产的买受人明悉不动产的权属；而之所以绝大多数州相继废弃顺序主义立法，而将“知情”这一因素引入登记法，就是为了避免那些已经明知在先交易的人利用登记法来损人利己。可见在美国法中，知情和登记是两个相互独立的法律事实。一个权利经过登记，对于在后的买受人来说自然推定其知情；而一个权利未经登记，它的存在依然可被后买人实际地知悉，并且这种知情将如同登记一样引发对抗力。换言之，在先权利的登记和后买人的实际知悉只不过是“知情”的不同来源而已。其中，基于前者所产生知情状态被称为推定知情（constructive notice），基于后者所产生的知情状态被称为实际知情（actual notice）。但它们有一个相同的法律效果，即导致在先的权利产生对抗效力。
四、“知情”因素在大陆法系国家中的地位
（一）日本判例对《日本民法典》第177条的适用限制(22)
《日本民法典》第177条规定：“不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人。”该条文并未对“第三人”作范围上的限定，因此从文义解释的角度，在双重买卖场合，即使后买人明知在先交易之存在，在先的权利亦不得对其产生对抗效力。
但是在20世纪60年代中叶，日本的最高法院做出判决称，“通常，关于民法第177条所称第三人，虽然不问其是否为善意和恶意，即使不存在不动产登记法第4条或者第5条明文规定的事由，但是至少与此类似程度的背信的恶意人，应该排除在民法第177条的第三人之外”。“其后，反复出现了同宗旨的判决，并作为判例法而得以确立，学说上也支持判例的观点[16]172。”
这样，日本的判例对《日本民法典》第177条中的“第三人”进行了限缩解释，将“背信的恶意人”排除在“第三人”的范围之外。于是，问题就转化为，何为“背信的恶意人”？我妻荣先生通过总结判例，对“背信的恶意人”进行了类型化。仍以甲、乙、丙三者的双重买卖为例，我妻先生认为，如果存在下述情形，后买人丙即为背信的恶意人：“①丙作为甲的配偶、父母、子女等亲属或者处于类似关系的情形；②丙作为甲—乙交易乃至纠纷中的中介人以及其他的参与发挥作用的情形；③丙存在害意乃至存在禁反言的情形；④在甲不履行对乙所负有的登记义务中，丙参与的情形等。此外，作为乙方所存在的事由，包括乙已经作为所有人而现实地占有并使用不动产的事实，丙对此已经知悉的事实也被视为重要的判断资料。”[16]172从以上引文可见，丙成为背信的恶意人，其实并不一定要以“积极地侵害在先权利”为主观要件。尤其是引文中的最后一句话已经很明确地反映出，知情将导致后买人成为背信的恶意人。而“在私法上，善意、恶意只是单纯地与是否明知事实相关联”。[16]169
（二）法国最高法院的判决
法国1955年1月4日法令第30条规定：“依第29条第1项应予公示的法律行为或司法决定，如未予公示，对以同样应予公示或公告的行为和司法决定而从同一让与人处取得同一不动产权利及对同一不动产设定并登记的优先权或抵押权的第三人，无对抗力。即使前述行为已予公示，如第三人引用的法律行为、司法决定、优先权或抵押权公告在先，则前述行为仍为无对抗力。”
从文义上，上述规定中的“第三人”如同《日本民法典》第177条字面所规定的那样，并未就其是否知情做出区别。有法院也正是基于这种理解做出判决认为，“在不存在欺诈手段的情况下，没有必要拘泥于善意或恶意的简单问题”，“利用法律规定本身所提供的益处的更为‘勤奋’的受让人并不具有任何过错”。但这一判决随即被法国最高法院第三民事法庭1973年1月30日的判决所撤销，最高法院指出：“依照法国民法典第1382条的规定，知晓不动产已于先前转让第三人的不动产的受让人构成恶意，作为第二受让人，其不得引用不动产公告的规则主张其利益。”(23) 由此，在法国，如同在日本和美国一样，双重买卖中的后买人如果知悉在先的交易，将不得利用登记法，以其登记在先为由取得权利的优先地位。法国学者对此的解释与美国如出一辙：“如果第三人知晓法律行为的存在，则第三人对之即应予尊重，其不得实施与该法律行为效果相悖的行为。”[17]549
（三）小结：权利的对抗与权利性质的关系
无论从日本、法国还是美国的法律来看，后买人的“知情”都会构成其权利取得之障碍，并导致在先的权利发生对抗效力。而且有意思的是，这些国家的立法最初都明确规定按照登记的顺序来决定权利之间的顺序，而此后，有的国家通过修改立法，有的国家通过判例，但均将“知情”作为了考量后买人能否取得权利的一个重要因素。其原因无非是一个交易道德的问题。
当然，这里也有一个疑问。在上述几个国家，物权变动所采取的是意思主义模式，在登记之前，物权已经由买受人取得，登记仅为对抗要件而已。故在双重买卖场合，后买人知情的对象其实是一个物权，而物权自然具有对抗力。但是在我国，不动产登记在很多场合是一个生效要件，在登记之前，买受人所拥有的仅仅是一个债权。因此，上述国家的规则在我国能否成为法律解释的资源或被借鉴的对象就成了一个问题。
其实，这个问题很大程度上是纯依性质推论的结果。的确，是否具有对抗效力通常是区分物权和债权的一个特征性要素。然而，在登记对抗体制下，一个未经登记的物权其实在表现上与债权并无不同。因为其未经登记而“无对抗力，事实上等同于物权对第三人无效力”。[17]567而且，从上文所述的几个国家的规则可见，在先的权利是否能够发生对抗效力，并非因其物权之性质，而是因为其是否被知情。不仅如此，在先的权利是否一定是物权则亦非关键。无论是法国还是日本，许多债权皆可登记，而美国的论著在讨论双重买卖时，常用claim这个不区分权利性质的术语来指称在先的权利，而非interest或estate这些专指不动产物权的术语。[14]§82.01[2][b]
五、物上权利之对抗力来源：一个体系内的解释
通过前面的论述，已基本可以得出结论，“知情”是导致一个权利发生对抗力的原因。因此，在单纯知情的双重买卖中，先买人乙有权主张后买受人丙的物权取得无效，并由乙最终取得物权。换言之，“知情”这一事实在双重买卖中将发生类似于预告登记的效果。但是，这一结论也面临着一个不能回避的质疑，即若其果能成立，“实无异承认前买受人之债权具有类似物权之效力，使债权与物权之区别趋于混淆”(24)。
笔者认为，要回答这一质疑，需厘清四个问题。其一，此处所谓“类似物权之效力”指的是物权中的哪一个效力？其二，这一效力是否果为物权所独有？其三，这一效力之基础为何？其四，在单纯知情之双重买卖场合，乙之债权是否具有这一基础？
（一）类似物权的效力
关于物权效力，有不同的概括。笔者以为，从对内、对外及救济三个角度，物权的效力大致包括支配力、对抗力及物上请求权效力(25)。由于双重买卖中的问题不涉及对物的支配，也不涉及对物的侵害，或对物之利用的妨害，而只涉及前后两个买受人之间的权利冲突，因此“类似物权之效力”所指应为物权的对抗力。于是问题就转化为，双重买卖中先买人的债权如何具有了对抗力？为此，有必要先澄清一个问题：对抗力是否为物权所独有？
（二）对抗力的非“排他性”
债权与物权存在一个重大的差异，即前者具有相对性，而后者具有绝对性。前者仅在债的关系内部发生对抗，而后者所能对抗的对象具有不特定性。因此，如果双重买卖中乙的债权能够越出债的关系而对抗丙的物权，有使债权与物权的区别“趋于混淆”之嫌。
但事实上，能够发生对抗效力的债权不在少数。租赁合同中的承租权、经过预告登记的债权为其典型(26)。也正因为这些债权具有了对抗力，因此被称为“物权化”的债权。与此相对，也并非所有的物权都具有对抗力。我国《物权法》第24条、第129条、第158条、第188条、第189条等条文所涉物权，在未经登记之前，均不发生对抗效力。
由此可见，对抗力既非物权所“独有”，亦非其“全有”。因此，即使先买人乙的债权发生了对抗力，也不必然会混淆债权、物权之区分。但我们仍需解释，为何乙的债权能够发生对抗力？是什么原因使得一个权利具有了对抗力？
（三）对抗力的来源
权利能否对抗，与权利的公示密切相关。
对抗力之所以成为物权的一个基本效力，盖因物权以公示为原则。而那些不具有对抗效力的物权，均为未公示的物权(27)。相应者，债权之所以对外不发生对抗力，盖因债权为私密性权利，不以公示为成立或生效之要件。而那些能够发生对抗效力的债权，表面上看是由于法律的特别规定，其背后的共性因素仍在于权利的公示。因此，“债权与物权之区分，与其说来自于其权利本身之内容，不如说是来自于其权利内容所决定之公示的可能与方式”(28)。
而之所以一个权利一经公示即能产生对抗力，源于一个朴素的观念。那就是，当一个权利因为公示而为人所知时，知悉该权利存在者即需予以足够之尊重，而不得轻损之。于是我们能够解释，为何一个普通的债权仅能对抗债务人，而一个经过预告登记的债权却能具有对世性？无非前者仅债务人知其存在，而后者因经过登记而被推定为世人皆知。
由此可进一步发现，其实严格来讲，权利产生对抗力的真正原因并不是公示，而是相对人的知情。公示的意义仅在于，通过“推定知情”这样一种技术手段预先免除了主张对抗力一方的举证责任。细查前述我国《物权法》第24条等条文即可发现，那些需要经过登记方能对抗的物权，其未经登记所不能对抗的“第三人”尚有一个限定，即“善意”。换言之，第三人若因知情而非属善意，即使其完成登记，未登记的物权依然能发生对抗效力。这再明显不过地告诉我们，权利的对抗力源于对权利的知情，登记只是对知情的推定。
职是之故，不但一个经过公示的权利能产生对抗力，一个虽未具备公示要件、但为他人所知的权利也能对该人产生对抗力。所以，买卖不破租赁并非完全是法律的特别规定，其背后同样贯彻了“知情产生对抗”这一统一的标准：承租人对租赁物的占有足以引发买受人对承租权的知情。正是为了确保买受人能够得知承租权的存在，台湾地区“民法”明确要求租赁物必需在交付后才能发生买卖不破租赁的效力(29)，而日本民法更是要求承租权经登记才能发生这一效力(30)。基于相同的原因，尽管英国所建立的不动产登记是与我国相同的权利登记体制，并且主张登记簿应像镜子一样反映不动产的实际权属(31)，但在其不动产权利体系中仍有一大类权利无需登记就能发生对抗效力(32)。之所以如此，盖因上述权利皆可通过外观即能感知其存在(33)。
（四）先买人债权的对抗力
至此，我们已能得出结论，在单纯知情的双重买卖场合，由于在后的买受人丙对先买人乙的权利知情，因此乙的债权能够对抗丙，并且不会对债权、物权二分体系带来混淆。在这里，我们考虑丙的知情与否（或善意与否）与出卖人甲的有权处分之间并不存在矛盾(34)。因为丙知情的对象并不是甲的处分权，而是乙的债权。正如在善意取得场合，第三人知情与否的对象表面上是处分人之无处分权，本质上是真正权利人之物权(35)。只要对这个权利存在知情，该权利就会对其发生对抗。物权固然，债权亦然。
（五）知情对抗与物权法定：规则适用的有限性
在承认知情是产生对抗力的原因的同时，还必须面对一个问题，即如何协调其与物权法定原则之间的关系。因为，假如所有物上的权利——无论是债权还是物权——均得因知情而发生对抗效力的话，物权法定原则将被大打折扣(36)。
笔者认为，“知情产生对抗效力”并非是一个任意适用的原则。物权法定原则的目的固然是“禁止通过当事人的个别合意创设对第三人有效力的法律地位”，[18]104事实上，任何“对第三人有效力的法律地位”都需要法定，无论这个权利是物权、知识产权还是特定的债权，因为这会涉及交易客体的流通性和市场主体的行为自由。因此，并非所有物上的权利都会因为当事人的知情而发生对抗效力，而只有那些法律已经明确赋予其“可对抗”的法律地位的权利才会因为知情而对抗。换言之，物权法或知识产权法等法律所确定的是能够发生对抗效力的权利范围，“知情”所解决的是这些权利发生对抗力的途径，而登记无非是扩大“知情”的范围、进而增强权利对世性的技术手段。
六、余论：规则的必要性和可行性
前文之结论表明了由先买人取得物权的正当性。这一结论若要被确立为司法规则，尚需面对两个疑问。其一，这一规则是否具有必要性，在现有制度中是否存在能够实现功能替代的规则？其二，这一规则是否具有可行性，有无可能因为其实施成本过高而导致其事实上不可行？笔者的结论是，这一规则既具有必要性，亦具有可行性。下分述之。
（一）必要性：与预告登记之关系
在现有制度中，先买人乙若要保护自己的权利，有一个现成的选择，即预告登记。一俟预告登记完成，即使后买人丙取得所有权登记，其权利亦不能对抗乙。这一效果，与本文所阐述的“只要后买人知悉在先交易、先买人的权利即能发生对抗”规则（下简称“知情对抗规则”）一致。但尽管如此，知情对抗规则仍有其存在之必要。
一方面，预告登记并非可由买受人单方办理。根据我国《物权法》第20条的规定(37)，预告登记的申请，须有当事人之约定，非买受人一方可任意提出(38)。在德国和我国台湾地区，预告登记通常亦非仅凭一方意思即可为之(39)。因此，在买卖合同订立后，若出卖人拒绝办理预告登记，买受人将无计可施。同时从出卖人的角度考虑，也确无太多的动因促使他们同意办理预告登记：预告登记本身就已耗时耗力，倘若交易不成，涂销登记更是麻烦。
另一方面，从交易实践考查，预告登记的普遍采用并不具有可期待性。虽然目前的商品房预售合同基本实现了预告登记，但其所以能得到普遍推广，主要是由于法律法规将其作为开发商的义务或预售合同的生效要件而实现的(40)。随着不动产存量市场的不断扩大(41)，在大量的二手房或土地使用权转让过程中，当事人要么根本不知能够办理预告登记，要么因信赖合同能适当履行而未办理预告登记。但无论是因为不知还是不愿而未办理预告登记，均不具有可非难性。因为说到底，预告登记并非权利的生效要件，不过是保护手段而已。而权利未经妥善保护并不能成为可进行有意剥夺的理由。当事人未通过预告登记保护自己的债权，无非使其不能对抗不知情的后买人而已（因为此时涉及更高层面的利益即交易安全），并不意味着第三人可以通过有意识的行为致债权落空。正如甲纵未锁门，乙亦不得擅闯一样，形异而理同。
因此，预告登记并不能完全取代知情对抗规则的功能，相反后者将为前者提供有益的补充。同时，知情对抗规则也体现了法律对权利的尊重：面对只需不作为即可不伤及权利的第三人，权利人并无义务支出成本以保护权利。
（二）可行性：明知的认定
与预告登记相比，知情对抗规则最明显的缺陷在于其证明的难度。是否登记，一望便知；而是否知情，却颇费思量。这一证明的难度将给法官认定事实带来困惑。但事实上，如果考虑到善意取得诉讼中也会涉及到知情之证明，即可发现，知情对抗规则的确立并不会导致司法成本的额外增加。因为虽然两者在知情的对象上有所不同，但在判断是否知情的标准上却完全能够通用。只要将证明知情的举证责任赋予先买人(42)，法官要做的就只是判断原告的举证是否已达足以证明知情的标准而已。
收稿日期：2009-12-25
注释：
① 王泽鉴先生尝言：“一物数卖，自古有之，在物价波动之际，最为常见，而此实多出于出卖人罔顾信用，图谋私利。”参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第四册），中国政法大学出版社1998年版，第162页。
② 相关论述，主要可参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第143页；王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第四册），中国政法大学出版社1998年版，第162－180页；黄茂荣：《买卖法》（增订版），台湾根植杂志社有限公司2004年版，第96－106，533－537页；王轶：《论一物数卖以物权变动模式的立法选择为背景》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2002年第4期。
③ 只有在登记簿的内容不正确或可能不正确的时候，才有可能发生不动产的善意取得。具体论述，请参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第488、490页。
④ 根据我国《合同法》第51条之规定，无权处分他人之物的合同为效力待定的合同，当其不能转化为有效合同时，不发生违约责任问题。但理论上一般认为，合同的效力与处分权之有无并无联系，因此无权处分合同应为有效合同，当能发生违约责任。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第196页。
⑤ 无论根据我国《合同法》第52条第4项、台湾地区“民法”第72条，还是《德国民法典》第138条第1款，违背善良风俗之行为均为无效行为。
⑥ 在此场合，乙能否直接向丙请求移转所有权？德国之通说采肯定说。当然也有学者提出乙仅能请求丙将买卖标的物移转于甲，再由乙向甲主张所有权之移转。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第四册），中国政法大学出版社1998年版，第171页，注1。但不论采何种方案，丙终不能取得所有权。
⑦ 主要可参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第488—489页；王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第四册），中国政法大学出版社1998年版，第172—175页；王文宇：《民商法理论与经济分析》，中国政法大学出版社2002年版，第123页；简资修：《经济推理与法律》，北京大学出版社2006年版，第32—53页；金俭：《试论不动产双重买卖与撤销权之行使》，《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》，2001年第3期；王轶：《论一物数卖以物权变动模式的立法选择为背景》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2002年第4期。
⑧ 关于预告登记后再行处分标的物的效力，德国民法比较明确，即该处分行为相对于预告登记的权利人不发生效力，也即通常所说的“相对不生效力”。（参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第430—431页。）但相对不生效力的也仅仅是处分行为，作为负担行为的买卖合同依然是有效的。尽管我国《物权法》第20条规定，“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，但该条规定也仅能被解释为“未经同意的处分行为不生效力”，在理论上，非属“处分行为”的买卖合同依然存在有效的空间。
⑨ 在笔者阅读范围内，大陆法系国家仅《阿根廷民法典》第594条就此定有明文。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］7号）第10条也规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”但该司法解释仅适用于商品房买卖，对于二手房买卖、土地使用权转让并不适用。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2005］5号）第10条虽对土地使用权的双重买卖作有规定，但并未对后买人知情与否作出区分。
⑩ 如《德国民法典》第405条规定：“债务人已出具关于债务之证书时，债权因揭示此项证书而为让与者，债务人不得对新债权人主张债之关系订立或承认，系出于伪造，或与原债权人曾有禁止让与之合意。但新债权人于债权让与时明知其情事或者应知者，不在此限。”
(11) 如我国《商标法》第56条第3款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”
(12) 德国《支付不能程序以外的债务人法律行为撤销法》第3条（故意之损害）第（1）款规定：“债务人在撤销前10年内实施的，故意损害其债权人的法律行为，在其相对人于该行为时明知债务人故意的情况下，是可以被撤销的。如果债务人的相对人知道，债务人已经濒临无支付能力，并且该行为是有害于债权人的，就推定他是明知的。”《日本民法典》第424条第1项规定：“债权人对于债务人明知侵害债权人而为的法律行为，可以请求法院撤销。但因其行为而得到利益的人或者转得人，在其行为或转得的当时，不知有会侵害债权人的事实时，不在此限。”我国台湾地区“民法”第244条第2款规定：“债务人所为之有偿行为，于行为时明知有损害于债权人之权利者，以受益人于受益时亦知其情事者为限，债权人得声请法院撤销之。”
(13) 不过在法国，虽然其《民法典》并无明文规定特定债权人得行使撤销权，但是其法院判例承认之。参见简资修：《经济推理与法律》，北京大学出版社2006年版，第45页。
(14) 职是之故，台湾地区1956年台上字第1316号判例明确指出：“债权人之债权，因债务人之行为，致有履行不能或困难之情形者，即应认为有损害于债权人之权利。故在特定债权，倘债务人所为之有偿行为，于行为时明知有害于债权人之权利，而受益人于受益时，亦知其情事者，债权人即得行使第二百四十四条第二项之撤销权以保全其债权，并不以债务人因其行为致陷于无资力为限。”参见黄茂荣：《债法总论》（第二册），中国政法大学出版社2003年版，第257页。
(15) 最早确认第三人侵害债权制度的是英国1853年Lumley v.Gye一案（Queen's Bench,1853.2EI.& B1.216.118 Eng.Rep.749.）。在我国《合同法》的制定过程中，数则草案都规定了第三人侵害债权制度，但在1999年1月的讨论会上，有教授提出其为侵权行为，不是合同法上的制度，不应在合同法中规定，最后，立法放弃了该制度。参见梁慧星：《合同法的成功与不足》，载《中外法学》2000年第1期。
(16) 《德国民法典》第826条（违反善良风俗的故意侵害）规定：“以违反善良风俗的方式，故意地加损害于他人的人，负有向该他人赔偿损害的义务。”
(17) 按照德国联邦最高普通法院以往的审判实践，出现第三人违反善良风俗而介入合同导致违约的情况是指：“如果他介入合同关系时，在相当大的程度上对受影响的人无所顾忌。这种无所顾忌特别是出现在，他与合同债务人串通的目的正是为了使合同债权人的请求权无法实现……只有是在严重地违背了公平观念的情况下，对违反善良风俗的谴责才得以成立，这种谴责的依据是，第三人的行为反映出了他的观念违背忠实于法律的基本要求。”（BGH NJW 1994,128,129,转引自［德］马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨，译，法律出版社2006年版，第168页。）
(18) 台湾地区“民法”第184条规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。”
(19) 事实上，无论是撤销权制度中的第三人恶意，还是第三人侵害债权中侵害人的主观要件，都包含着明显的价值评价和利益衡量。
(20) 在普通法看来，既然出让人已经将不动产的产权转让给了他人，那么在此之后，他就不可能再将同一宗不动产的合格产权（good title）转让给另外一个人。因此，在先的受让人永远优先于在后的受让人。但更为深层的原因是，在确立这个规则的封建时代，不动产的交易需要通过采邑授予（enfeoffment）这种公开的方式进行。而在当时不动产交易不频繁、人口流动性不大的情况下，这种公开的交易方式足以让后来者明确产权的归属，进而“出让人事实上也不可能在此后再将同一宗财产转让给其他人”。See Richard R.Powell,Powell on Real Property,New York:Matthew Bender & Company Inc.,2009,§82.01[1][a].
(21) 该法律规定：“今后，任何房屋、土地、租金或其它可继承的财产的抵押、买卖或授予，除非根据本法进行登记，将不得对抗任何其他人，出让人及其继承人除外……”后来，该法的修正案又将未经登记不得对抗的人限定于“不知情的人”。See Richard R.Powell,Powell on Real Property,New York:Matthew Bender & Company Inc.,2009,§82.01[1][b],n11.
(22) 日本作为大陆法系国家，其最高法院判决之判例效力，乃至判例制度之完善，远远超出我们通常对于大陆法系法院地位的认识。“日本最高法院判决的先例拘束性并不是仅仅停留在事实层面之上，换而言之，日本最高法院判决的拘束力是介于规范层面与事实层面之间”。解亘：《日本的判例制度》，载《华东政法大学学报》2009年第1期。
(23) Civ.3,30 janv.1974,Himatte,B.Ⅲ,no50;D.,75.427,n.J.Pemeau; Def.74.a.30631,n.G.Groubeax.，转引自尹田：《法国不动产公示制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第16卷），金桥文化出版（香港）有限公司2000年版，第571页。
(24) 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第四册），中国政法大学出版社1998年版，第173页。类似观点亦可参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第266页。债权、物权之区分学说是大陆法系民法中最为重要的理论之一，具有基础性地位。而这一质疑就建立在这一区分之上。因此，这一质疑可能就是导致先买人乙不能最终取得物权真正的、最重要的理由。说白了，乙之所以不能取得物权，并不是丙做得不对，而是乙根本“不配”。
(25) 通常认为，物权的效力还表现为排他效力和优先效力。其实，这两个效力无非是对抗力的表现而已，所反映的是物权的对外效力。参见高富平：《物权法专论》，北京大学出版社2007年版，第78—79页。
(26) 有些地方的规范性文件也出现过设定具有对抗效力债权的现象。如2003年5月1日起施行的《上海市房地产登记条例实施若干规定》第6条规定：“当事人以协议方式设定居住权、通行权等房地产权利，可以凭有关协议，向登记机构申请房地产他项权利登记。”虽然这里使用了“房地产他项权利”字样，但根据物权法定的原则，这些权利在当时显然不具有物权属性，仅属于债权。而根据《若干规定》的制定意图，又显然要令这些债权具有对抗效力。
(27) 正如英国学者劳森和拉登所指出：“物的关系只能对抗受公示而知情的人。”［英］F·H·劳森、B·拉登：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第3页。
(28) 黄茂荣：《债法总论》（第二册），中国政法大学出版社2003年版，第273－274页。简资修先生也提出相似观点，认为“公示与否应该才是债权与物权效力的区分基础而非行为本质上应如此”。参见简资修：《经济推理与法律》，北京大学出版社2006年版，第34页。这些观点的提出，又与台湾地区“大法官会议”释字第349号解释有关。该解释中有如下内容：“一九五九年台上一○六五号判例认为：‘共有人与他共有人订立共有物分割或分管之特约后，纵将其应有部分让与第三人，其分割或分管契约，对于受让人仍继续存在，就维持法律秩序的安定性而言，固有其必要性，惟应有部分之受让人若不知悉有分管契约，亦无可得知之情形，受让人仍受让与人所订分管契约之拘束，有使善意第三人受不测损害之虞，与‘宪法’保障人民财产权之意旨有违，首开判例在此范围内，嗣后应不再援用。”在该判例的解释理由书中，大法官开头即说：“‘民法’上之法律行为，有债权行为与物权行为，除法律有特别规定外，前者于特定人间发生法律上之效力，后者于以公示方法使第三人得知悉之状态下，对任何第三人均发生法律上之效力。故动产以交付为公示方法，不动产以登记为公示方法，而以之作为权利取得、丧失、变更之要件，以保护善意第三人。如其事实为第三人明知或可得而知，纵为债权契约，其契约内容仍非不得对第三人发生法律上之效力。”当然也有学者对于该解释的妥当性提出疑问。但其所疑者并非公示的权利能否发生对抗，而是“是否只有经过公示的权利才能发生对抗”。参见王文宇：《民商法理论与经济分析》，中国政法大学出版社2002年版，第76－113页。
(29) 我国台湾地区“民法”第425条第1项规定：“出租人于租赁物交付后，承租人占有中，纵将其所有权让与第三人，其租赁契约，对于受让人仍继续存在。”
(30) 《日本民法典》第605条规定：“不动产租赁，一经登记，对于其后就其不动产取得物权的人也发生效力。”
(31) 英国的登记法有三大原则，分别是“镜面（Mirror）”、“帘幕（Curtain）”和“保证（Guarantee）”原则。其中帘幕原则与信托财产的登记有关，保证原则与国家赔偿责任有关。而镜面原则是指，登记簿应当如同镜面一样真实反映土地上的权利结构（actual structure of rights in the land itself）。这样，土地的买受人仅凭登记簿就能确定土地的权属及土地上存在的权利负担，而不必像以往那样需通过复杂的、费用昂贵的产权检索程序才能确知这些事实。See Kate Green & Joe Cursley,Land Law,4th edition,London:Palgrave MacMillan Publishers Ltd.,2001,p.153.
(32) 这一类权利被称为优先利益（overriding interest）。英国2002年《土地登记法》又给了它一个更为直观的名称——“得对抗登记处分之未登记权利”（unregistered interests which override regis tered dispositions）。（See Land Registration Act 2002,Schedule 3.）
(33) 在英国的法律中，有一类优先利益干脆就以“实际占有人的权利（interests of person in actual occupation）”为名。（see Land Registration Act 2002,schedule 3）（需要特别指出的是，这一名称并不表示占有能产生权利，而只是表明，一个权利如果具有占有的内容，那么权利人的实际占有能赋予该权利以对抗力。）尽管很多人对优先利益的存在提出质疑并主张将其废除，但在英国2002年《土地登记法》中（该法是一部革新型的立法，它在通过的同时，废除了此前所有生效的土地登记法，这些被废除的土地登记法的时间跨度从1862年到1997年），优先利益依然得到了保留。当然，优先利益得到保留主要基于其它因素的考量，但“外观可视”这一因素无疑为其存续提供了可能性前提。
(34) 因为有一种观点认为，只有当出卖人为无权处分人时才需要考虑买受人的善意与否，否则就无需考虑买受人的主观状态。笔者认为，从逻辑上而言，在双重买卖标的物的所有权移转前，出卖人甲无疑对于标的物拥有完整的所有权。然而就事实层面而言，出卖人对标的物的处分权是否毫无限制却是值得考虑的。事实上，此时甲之所以仍拥有对标的物之处分权，乃在登记生效体制下、乙因未办理过户登记而未取得所有权所产生之反射效果。如果甲对标的物进行处分会令其向乙承担违约责任，并且，如果从一般人的法感情而言均不认为甲在此时还得自由处分标的物，如同其尚未与乙签订买卖合同时一样，那么就不能认为甲的处分权是毫无限制的。进而亦不能认为，甲于此时为“有权处分”之行为，完全无需考虑后买人之主观状态。
(35) 以不动产善意取得为例，公信力的客体，也即第三人能够信赖的内容包括：1.已登记于土地登记簿之物权的存在；2.未登记（或被注销）但有登记能力之物权的不存在；3.未登记（或被注销）但有登记能力之相对性处分限制的不存在。参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根，译，法律出版社2004年版，第490页。换言之，如果第三人知悉前述第2、3点中所涉权利之存在，这些权利即对其发生对抗力。
(36) 譬如甲为乙在自己的房屋上设定了一个居住权，后又将房屋卖给丙。如果因为丙在受让房屋的时候明知居住权之存在而导致该权利得对丙发生对抗效力的话，无疑将使居住权取得物权效力，进而导致物权法定原则落空。
(37) 《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。”
(38) 《物权法》的这一规定对地方立法也产生了影响。原《上海市房地产登记条例》第49条第2款规定：“应当由当事人双方共同申请的登记，一方当事人未提出登记申请的，另一方当事人可以单方申请预告登记。”但为了和《物权法》第20条相协调，修订后的《上海市房地产登记条例》（2009年7月1日起施行）第51条第2款规定：“当事人为保障将来实现房地产权利，可以持预告登记的约定文件单方申请预告登记。”修订后的条文虽然仍保留了“单方申请”字样，但其含义已与修订前完全不同：即须经约定方可单方申请。
(39) 《德国民法典》第885条（预告登记的要件）第1款规定：“预告登记，基于假处分或基于其土地或权利为预告登记所涉及的人的许可证书为之。”台湾地区“土地登记规则”第125条规定：“申请预告登记，应提出登记名义人同意书及印鉴证明。”
(40) 《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条第1款第（四）项规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”《广州市商品房预售管理实施办法》第14条规定：“开发企业应当在签约之日起30日内持商品房预售合同到市交易登记机构办理审核、登记手续。……凡未经审核、登记的商品房预售行为无效。”《珠海市房地产登记条例》第47条规定：“商品房预售人不依法办理商品房预售合同登记备案手续，造成预售合同无效……”
(41) 据调查统计，2003年，北京一、二手房市场成交比例为10∶1，到2004年这个比例即上升为6∶1，华尔街电讯（网址：http://property.wswire com/htmlnews/2004/12/16/510375.htm）。在上海，这一比例也从1999年的8∶2上升到2004年的4.7∶5.3，房产之窗（网址：http://www.ehomeday.com/news/2005—1/2005124125249.htm）。而目前，发达国家每年住房交易总量中八成以上是二级市场的成交，参见陈淮：“比较中国房地产市场与国际市场的特点”，上海热线（网址http://house.online.sh.cn/gb/content/2005－07/07/content_1241900.htm）。
(42) 在善意取得诉讼中，通常实行举证责任倒置，即首先推定第三人为善意，而由否定善意取得的一方就第三人存在恶意负举证责任。参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第501页；［德］M·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第220、257页；王泽鉴：《民法物权2用益物权·占有》，中国政法大学出版社2001年版，第268页。