在岗待工相关法律问题的讨论，本文主要内容关键词为：法律问题论文,在岗论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
周国良 上海市劳动人事争议仲裁院 吴克孟 北京市朝阳区人民法院 侯玲玲 深圳大学法学院 【案情简介】 2001年10月22日，王某入职某人力资源公司，担任猎头部经理，双方签订期限至2004年10月21日的《劳动合同》，并于2004年10月22日续订无固定期限劳动合同。2009年3月18日，王某被聘任为该人力资源公司总经理。2011年7月27日，该人力资源公司的母公司作出《免职通知》和《待岗通知》，前者决定免去王某总经理职务，另行安排工作；后者称鉴于目前无合适岗位安排，请王某自即日起回家待岗，待岗期间工资按每月5000元发放，并要求办理工作交接。2013年11月10日，某人力资源公司决定自2013年11月开始将王某待岗工资调整为每月2000元。双方就此产生争议，王某于2014年8月提出仲裁请求，要求公司： 1.支付2013年11月起至2014年8月期间克扣的工资每月3000元。 2.按待岗前月平均工资21000元的标准，支付2011年至2013年期间应休未休年休假工资。 公司确认，公司安排王某回家待岗、王某在职期间月工资21000元等事实。但辩称：王某不胜任工作，但考虑到其系公司老员工，故没有实施单方面解除劳动合同，而是采取让其回家待岗的柔性做法，王某对此并未提出异议。期间，王某已经休息在家，故不存在应休未休年休假及其额外补偿的问题。 主持人：中国日报网2015年8月17日报道，过去12年来，法国国营铁路公司的一位名叫查尔斯·西蒙的铁路工人根本不用上班，仍能每月领取5000欧元（约合3.5万元人民币）的工资。近日，西蒙投诉雇主，进一步要求赔偿，理由是公司安排其赋闲在家，耽误了自己本应远大的前程。在2008年金融危机期间，有的企业为了规避劳动法律关于解除终止劳动合同的硬性规定，采取了以降薪、换岗、放无薪长假以及换工作地点等各种方式，迫使员工主动辞职，从而实现“变相”的裁员方法，被称为“软裁员”。有人形象地把“硬裁员”叫做“扔出去”，把“软裁员”叫做“挂起来”。本案存在类似的情形，王某作为公司总经理，公司免去其职务，但未解除终止其劳动合同，也未另行安排其工作，而是让其回家待岗。我们先讨论第一个问题，何为待岗，或者说什么情形可以认定为待岗？ 吴克孟：待岗是劳动法领域内被广泛使用的概念。实践中，“待岗”也成为许多用人单位频频使用的处分措施。然而，从法律检索来看，待岗的法律渊源可追溯于如下几部法律法规：一是国务院于1993年4月20日发布的《国有企业富余职工安置规定》。其中第八条第一款规定：“经企业职工代表大会讨论同意并报企业行政主管部门备案，企业可以对职工实行有限期的放假。职工放假期间，由企业发给生活费。”二是原劳动部于1994年12月制定的《工资支付暂行规定》。其中第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”三是原劳动部于1995年8月下发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》。其中第五十八条规定：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。”从时间上看，上述三部法律法规制定颁布的时间均处于上世纪90年代初期，正值我国从计划经济向市场经济转变时期。彼时，公有制企业经营乏力、人员冗余，而非公有制企业尚处萌芽，公有制企业富余职工安置需要特殊的政策安排。待岗在这种情况下应运而生，其有着特殊的历史背景。 从上述规定内容来看，在不考虑国有企业安置富余职工的特殊情形下，待岗是用人单位在非因劳动者的原因导致生产经营出现停滞的情况下安排劳动者在岗待工并依法支付生活费的行为。也即，待岗是一个特定的劳动法概念，并非用人单位可以随意决定的经营措施，有着严格的实行条件和特定的法律后果。在实行条件上，第一，用人单位无法提供工作岗位，原因是企业停工停产、经营停滞；第二，劳动者实际未提供劳动；第三，用人单位无法提供工作岗位和劳动者实际未提供劳动均非劳动者一方原因。也就是说，符合前述法律渊源所规定情形的待岗是法律法规赋予特定企业的合法性措施；不符合前述法律渊源规定情形的，用人单位单方作出的“待岗”均不具有法律效力，属非法待岗。 侯玲玲：下岗待工表现为劳动者暂时不用履行原合同约定的劳动义务，但也不解除劳动合同，保留劳动关系。下岗待工原本与国企改制有关。国企改制过程，为了不造成社会稳定问题，国企不能一下子将下岗员工推向社会，让其失业。国家相应出台了一些针对国企改制的特殊政策。被裁的国企员工三年内成为下岗工人，由国有企业继续发生活费，劳动关系存续，这些员工在此期间自谋职业，实现再就业。 主持人：归纳两位嘉宾的观点，可以说，吴法官是狭义的界定方式，也即认为待岗是用人单位在非因劳动者的原因导致生产经营出现停滞的情况下，安排劳动者在岗待工并依法支付生活费的行为。侯教授是广义的界定方式，也即待岗是劳动者暂时不用履行原合同约定的劳动义务，但用人单位也不解除劳动合同，保留劳动关系的状态。然而，我们在实践中看到，除了用人单位整体停工停产以外，还存在因为主客观的原因（如经营出现困难、调整产品或组织架构），用人单位部分停工停产的情形（如某一个车间停止生产，但大部分生产经营正常），在该情形下，是否可以适用安排劳动者在岗待工？此外，在非因劳动者的原因导致生产经营出现困难的情况下安排劳动者在岗待工，是否属于用人单位单方面的权利，无需征得劳动者同意呢？ 吴克孟：简单从结果来看，待岗的确可以作“广义”的理解，也即劳动者不提供劳动但劳动关系并未解除或终止的现象。然而，基于不同的产生原因形成适法性差别，有必要在司法适用依照现有法律法规，严格把握待岗的认定，避免待岗的滥用，损害劳动者权益。纵容用人单位随意安排劳动者待岗，也就开辟了用人单位规避或降低解除终止劳动合同经济补偿的可能。因为，这一方面由于劳动者工资待遇的减少，可能迫使劳动者主动离职而无法获得经济补偿；另一方面，经济补偿计算基数为劳动者在解除终止劳动合同前12个月的平均工资，用人单位先安排待岗再实施解除将相应降低经济补偿金计算基数。 回答主持人的问题，我个人认为，从司法适用的角度看，应该分为非因劳动者的原因导致生产经营出现停滞、非因劳动者的原因导致生产经营出现困难两种情形。符合前述法律渊源所规定情形的待岗是法律法规赋予特定企业的合法性措施，而不符合前述法律渊源规定情形的、用人单位单方作出的待岗则属于非法待岗。就前者而言，在非因劳动者的原因导致生产经营出现停滞的情况下，安排劳动者在岗待工可以理解为用人单位的权利。《工资支付暂行规定》对于用人单位“非因劳动者原因造成单位停工、停产”而安排待岗并没有必须事先征得劳动者同意的规定。然而，在非因劳动者的原因导致生产经营出现困难的情况下，用人单位可否安排劳动者在岗待工以及是否需要劳动者同意，需要具体问题具体分析。 如果生产经营出现的困难达到了造成单位停工、停产或者与此相当的严重程度，用人单位当然可以安排待岗，并按照与劳动者的约定支付生活费，如果没有约定生活费标准的，则在法律法规规定的范围内支付生活费；若出现的困难并未达到该程度，则用人单位安排待岗缺乏法律依据，用人单位无权降低劳动者的薪酬待遇。 当然，在私法自治的原则下，劳动者可以与用人单位就待岗协商一致。但这种协商一致的“待岗”并不当然等同于严格意义上的待岗概念。劳动者可以在“非因劳动者原因造成单位停工、停产”的情形下与用人单位达成待岗协议，亦可以在其他情形下甚至是因个人原因无法提供劳动时，与用人单位达成待岗协议，协议约定内容只要不违反劳动法规范的强制性规定，均属有效。 侯玲玲：非因劳动者的原因导致生产经营出现困难情况下安排劳动者在岗待工，应属于劳动合同履行障碍，即用人单位暂时无法提供依照劳动合同约定提供工作给劳动者，这不应是用人单位的一种权利，而是客观情况，暂时无法履行劳动合同劳动条件提供义务。没有工作，劳动者自然也无法提供劳动，这是一个事实，无需征求劳动者同意。用人单位基于客观原因出现部分岗位停工停产可以安排从事这部分岗位的劳动者在岗待工，等到恢复生产了，再让劳动者返工。为了防止用人单位变相强迫劳动者辞职，如果一个月后，停工停产岗位依然不能恢复生产，除非是劳动者明确表示愿意接受待岗及待岗条件。否则，用人单位必须依照因客观情况发生重大变化，导致原劳动合同无法履行，与劳动者协商变更劳动合同，协商不成，与劳动者解除劳动合同支付经济补偿金。 至于待岗期间工资比正常工作时间工资低，可能影响经济补偿计算标准的问题，有的地方在仲裁和审理实践中已经作出了相应的处理。比如，深圳在计算经济补偿时会剔除非正常工作期间的工资，按照待岗前12个月正常工作时间工资计算经济补偿。 主持人：请两位嘉宾谈谈在各种情形下，劳动者在相应期间的工资应该如何处理呢？劳动者能否以用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件为由，提出解除劳动合同，要求支付经济补偿？ 侯玲玲：非因劳动者所导致的集体停工待岗，属于用人单位的生产经营风险，应由用人单位承担，用人单位有支付工资的义务。用人单位正常经营，却安排个别劳动者待岗，属于劳动合同工作条件变更情形，需要与劳动者协商。劳动者不同意的，劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条规定，以用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件为由，提出解除劳动合同，要求支付经济补偿。劳动者同意的，算是达成了劳动合同工作条件变更协议。 待岗期间的工资，双方可以予以约定，但对如何约定存在两种观点： 一种观点认为，所约定的工资不得低于最低工资标准。理由是，双方虽然可以自行约定待岗期间的工资待遇，但是如果待岗行为并非由劳动者原因所导致的，则约定的工资不得低于最低工资标准。因为待岗是由用人单位的安排所致，员工在待岗行为上并不存在过错，当然也不应当承担非本人过错所导致的责任，故约定待遇不能损害员工的利益，不应当低于最低工资标准。如果约定的待岗期间工资低于最低工资标准，因其约定违背法规的强制性规定而无效。 另一种观点则认为，约定不受最低工资的限制。理由是，虽然是用人单位安排劳动者进行待岗，但是员工待岗期间并不提供劳动，而工资的支付是基于劳动事实的前提进行支付的，故待岗期间的待遇标准不受最低工资标准的限制。双方约定待岗期间的待遇如果低于最低工资标准，不违反相应的法律规定。个人认为，待岗期间工资约定是否受最低工资标准限制，应该依据待岗期间劳动者自由受到用人单位限制程度而有所不同。第一种，用人单位与劳动者约定待岗期间，劳动者必须每天去单位报到或随叫随到，等等。此种情况，劳动者待岗期间类似于待命期间，依旧是用人单位的一种工作安排，只要劳动者依照约定完成工作安排，用人单位就必须按照其提供了劳动来支付工资，所约定的工资应遵守劳动法的规定，不能低于最低工资标准。第二种，用人单位与劳动者约定待岗期间，劳动者不用上班，可以去其他单位工作，劳动者享有完全的自由。此种情况下，劳动者依据约定而免于提供劳动义务，由于没有劳动给付，双方可以就待岗期间工资予以自由约定，不受最低工资标准的限制。 待岗期间的工资没有明确约定的，应该如何支付，也存在两种不同的观点： 一种观点认为，双方可以按照不低于最低工资标准的原则进行确认。理由是，待岗事实是用人单位的单方安排，用人单位应当对员工待岗期间的相关待遇作出相应的补偿，最低工资标准是为了满足员工的最低生活需求所确定的，所以，在待岗期间的待遇至少不应低于最低工资标准。但由于待岗期间，员工没有为用人单位提供相关的劳动，故不应按照员工提供劳动的标准来支付员工待岗期间的待遇；否则，可能对用人单位显失公平。 另一种观点认为，应当按照原工资支付。理由是，该待岗系用人单位做出的安排，且如果放任用人单位随意安排劳动者待岗的做法，会让用人单位以安排劳动者待岗的方式，迫使劳动者被动离职，规避劳动合同解除终止的风险及经济补偿的支付。因此，为了避免用人单位可能以待岗方式作出对员工不利的行为，应当按照原工资来进行支付。个人认为，用人单位与劳动者仅就待岗作出约定，而没有对待岗期间的相关待遇作出约定时，应该认为用人单位与劳动者并未对工资条款进行协商变更，用人单位则必须继续履行原劳动合同中的工资条款。 小结个人的观点：用人单位安排个别劳动者待岗，属于劳动合同工作条件变更情形，需要与劳动者协商，征得劳动者同意，并依法签订书面变更协议。待岗期间如果需要每天报到或随时待命，则属于按照变更后合同约定提供劳动，依然受用人单位支配管理，其待岗期间工资约定不得低于最低工资标准。待岗期间如果免于劳动给付，不受用人单位支配管理，劳动者可另行寻找工作，则基于劳动给付行为暂停，其待岗期间工资约定不受最低工资标准的限制。 吴克孟：我认为，待岗可以视为劳动关系的部分中止。所谓部分中止，系指劳动关系的所有要素中，劳动者提供劳动和用人单位支付标准工资的义务均中止，而双方劳动保障关系仍然维系。在非因劳动者的原因导致生产经营出现停滞的情况下，用人单位可以安排劳动者在岗待工。待岗一旦成立，用人单位可依法以很低的标准（可以低于最低工资标准）支付劳动者待岗生活费。 那么，劳动者是否可以以用人单位未提供劳动条件为由解除劳动合同？用人单位安排劳动者长期待岗是否可以认定为用人单位实质上做出了解除劳动合同行为？我认为，用人单位非法安排待岗的，实质是非法拒绝劳动者提供劳动、单方中止劳动关系，可视为未提供劳动条件，用人单位无权降低劳动者“待岗”期间的工资标准，劳动者可依法提出解除劳动合同并主张经济补偿。在合法待岗情形下，个人对这两个问题均持否定意见。待岗是法律赋予生产经营陷入停滞的企业的一项维系生存的权利，企业在此情况下安排员工待岗甚至长期待岗往往迫不得已，故而不能视为用人单位实质上作出了解除劳动合同行为。企业在此情况下无法提供工作岗位亦非基于其主观意愿，且企业依法仍需向劳动者支付生活费，故不能视为企业不提供劳动条件。用人单位欲解除劳动合同的，应依照劳动合同法的相关规定进行并承担支付经济补偿的法定义务。此外，由于劳动关系在待岗期间变得松散，而生活费的标准要低于劳动者正常工资标准，理应赋予劳动者更为自由的再就业权利。立法也践行了这样的理念，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。” 主持人：应该说，下岗生活费的规定是当年针对国企改制时的特殊规定，难以简单适用于一般市场中的用人单位。《工资支付暂行规定》虽然在第十二条中有规定但仍然不够全面。也因此，我们看到，有的地方作出了专门的规定，比如，《深圳市员工工资支付条例》第二十八条规定：“非因员工本人过错，用人单位部分或者整体停产、停业的，用人单位应当按照下列正常工作时间支付停工员工在停工期间的工资：（一）停工一个月以内的，按照员工本人正常工作时间工资的百分之八十支付；（二）停工超过一个月的，按照不低于最低工资的百分之八十支付。”为了规范操作，减少争议，期待国家的工资支付条例尽快出台。 我们讨论下一个问题，待岗期间，劳动者是否还可以享受带薪年休假？或者，按照正常工作期间的工资享受带薪年休假期间的待遇？ 侯玲玲：对这个问题有两种截然不同的观点。 一种观点认为，不能再享受带薪年休假。因为劳动者已处于实际休息的状态，再享受带薪年休假，并要求用人单位承担具有处罚性质的应休未休年休假补偿，不尽合理。 另一种观点认为，应当享受带薪休假，用人单位应当向其支付应休未休年休假补偿，因为《职工带薪年休假条例》明确规定了职工不享受当年年休假的条件。本案的王某情形不符合，如果王某享受带薪年休假则该期间按照正常工作处理，可以享受更高标准的工资待遇。个人认为，用人单位安排个别劳动者待岗，如果待岗及待岗工资是由双方经协商一致，员工同意带薪待岗，带薪待岗时间等同或超过法定带薪年休假时间，则等同于带薪休假，不能再享受当年年休假待遇。如果带薪待岗时间短于法定带薪年休假时间，应扣除用法定带薪年休假时间减去带薪待岗时间计算劳动者还应享受的法定带薪年休假时间。其依据可参照适用《职工带薪年休假》第四条规定，职工请事假超过20天以上，且用人单位按照规定不扣工资的，职工不享受当年年休假。待岗虽然经过双方协商一致，但是员工待岗期间是不带薪的，则待岗不能等同于带薪休假，员工仍然应当享有正当的带薪休假。非因劳动者原因用人单位停工、停产导致的集体待岗，不需要征得劳动者同意，属于经营风险导致劳动给付受领延迟，其工资风险不得由劳动者负担，而应当由用人单位负担，《工资支付条暂行规定》第十二条对此期间工资支付进行了规定。这种原因所导致的集体停工待岗时间不能抵消劳动者当年应享受的带薪年休假时间。 吴克孟：虽然待岗并不包含在《职工带薪年休假条例》第四条规定的不享受年休假法定情形之中，但个人仍然认为，在长期待岗的情况下，劳动者不享受带薪年休假。理由有四：其一，尽管待岗确实不在上述第四条规定的情形中，但年休假在本质上是对于劳动者休息休假权利的保障。而在待岗中，劳动者实际并未提供劳动，一直处于休息休假状态，无从谈及对于休息休假权利的额外保障；其二，待岗期间劳动者未提供劳动，若要求用人单位仍负担安排年休假的义务，则该义务会变成具有惩罚性质的未休年休假工资支付义务，而待岗系基于用人单位生产经营停滞，用人单位并不具有主观上的可责难性。其三，待岗制度是法律对于困难企业的倾斜保护，要求用人单位高于待岗生活费标准支付未休年休假工资与待岗制度的立法目的相悖，且苛责深陷困境的用人单位支付未休年休假工资亦不明智和现实；其四，劳动者与用人单位之间的劳动关系在待岗期间变得松散，劳动者享有更为宽松的劳动合同解除权利，传统意义上所述的人身依附性变得很弱，相对而言，对于用人单位保证劳动者享受年休假的责任亦不应再苛求。 属于非法待岗的，虽然期间劳动者亦未提供劳动，但劳动者仍有权享受带薪年休假。理由有三：其一，用人单位非法待岗，在主观上具有可责难性，且不具备法律倾斜保护之前提，其亦不应通过非法行为达到逃避安排带薪年休假的法定义务；其二，非法“待岗”情形下，用人单位并不具备法律倾斜保护之前提，相反属于严厉规制之范畴，非法“待岗”自始无效，劳动者的相关权益应比照劳动关系正常履行的情形处理，用人单位理应如正常劳动相关履行时一样保障劳动者带薪年假之享受；其三，用人单位单方面将“待岗”之意志强加于劳动者，劳动者虽然未实际提供劳动，但精神上恐未能放松修养，无休息休假之实。在本文所引案例中，该人力资源公司的母公司作出《免职通知》和《待岗通知》，决定免去王某总经理职务并安排待岗，同时降低王某的工资标准。此种“待岗”系基于公司对于王某个人的免职行为，并非基于公司整体的经营停滞，故而属于非法“待岗”，公司无权降低王某的工资标准，王某要求按照正常标准支付其“待岗”期间工资差额的请求符合法律规定。王某要求该公司支付“待岗”期间未休年休假工资的，亦应获得支持。 主持人：由于用人单位与劳动者之间劳动关系仍然存续，待岗可以视为一种非常特殊的劳动合同履行方式。赋予用人单位单方面安排劳动者待岗的权利，而不是迫使用人单位采取解除终止劳动合同的做法，有助于缓解用人单位短期所面临的支付经济补偿的经济压力，有助于留出用人单位重组重整的时间与可能（包括继续招用全部或部分劳动者），以尽快恢复生产经营；同时，这也有助于缓解社会所面临的失业压力以及劳动者个人所面临的生活压力。 然而，待岗又属于劳动力资源闲置的一种状态，放任用人单位随意安排劳动者待岗，不仅导致劳动力资源的浪费，而且给用人单位以安排劳动者待岗的方式，迫使劳动者被动离职，以及用人单位规避劳动合同解除终止的风险及经济补偿的支付提供了便利。当前，我国经济结构处在深度调整之中，经济增长的动力处在深刻的转换之中，体制机制处在深刻的变革之中，经济增速放缓可能还将持续一段时间，如何规范用人单位安排劳动者在岗待工行为，有效平衡用人单位和劳动者的利益，尚需要得到劳动保障部门的重视。标签：劳动合同论文; 年休假论文; 无固定期限劳动合同解除赔偿论文; 法律论文; 劳动合同的解除论文; 最低工资标准论文; 劳动合同变更论文; 待岗工资论文; 工资支付暂行规定论文; 企业经营论文; 经济补偿金论文; 工作标准论文; 观点讨论论文; 劳动关系论文;