法律人性化的交易费用基础——从我国婚检制度由强制到自愿演变的（个案）分析，本文主要内容关键词为：婚检论文,个案论文,费用论文,制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D90-053文献标识码： A 文章编号：1000-2804(2005)04-0124-06
法律与人性问题的讨论可以追溯到很久之前。在早期，法律被普遍地认为是控制和约束人类欲望的工具，如柏拉图所说：“法的作用就是禁止人们放纵欲望，使那些不能按照理性活动的人能够约束自己，以维护个人正义的品德。”[2]30-31奥古斯丁认为：“法的目的和作用就是控制那些没有理性人的各种欲望”[2]35。在整个前资本主义社会，法律是被作为控制和约束人类欲望的工具来看待的。法律和人性的张扬基本是处在对立位置上的。而当人类进入资本主义时代后，对法律与人性关系的认识随着社会的变迁发生了变化，法律作为保障人权的武器不再是与人性对立的一面，相反，法律成为解放人性的有力支撑。“人权在某种意义上实际上就是人性的话语转换。人权的发展就是人性的发展。”[3]与之相适应，法律的面貌不再那么严峻冷酷，而是变得具有了人情味，能够考虑到人的心理的、精神层面的需要。17世纪英国著名法学家边沁就曾说：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”[4]。
2003年被认为是中国法治建设的“人性化年”，可以说法律制度向人性化的方向发展已经成为大势所趋。但对于法律人性化的认识似乎尚未完全取得共识，有研究者认为：人性化是法治的本质要求[5]。另有研究者提出立法人性化的几个因素：以人本主义为哲学基础，以保障人权为核心，以法律的良法化为运作方式，以公民个体权利意识的觉醒为现实动力[6]。还有研究者提出：法律人性化主要指在立法、执法与司法中，要以保障人权为核心，应该关心人、尊重人，处处以人为本[7]。还有的研究者没有使用人性化这个词，但是提出要构建和谐社会，法律制度必须要进一步树立人性尊严的理念[8]。而有研究者从法律术语界定这个角度给“法律人性化”下了定义，认为：“‘法律人性化’是指法律必须与人性相协调，并尽可能以温情的方式得到实施。”[9]以上论点无论从那个角度看待法律人性化的问题，都没有从现实生活的微观层面或制度路径入手去考察。笔者认为，“人性化”作为对法律制度变迁走向的集中概括，是认识论上的一种主观建构，这种建构是凝练的，因此在很大程度上难免“点化”为一个抽象的“道德口号”。本文的研究表明，法律这种典型的正式制度与其他非正式制度一样，是为了降低交易费用而产生的。张五常认为交易费用实际上应该称为“制度成本”[10]。从更为广义的角度来说，“由于交易是人与人之间的活动，所以交易费用可以谓之人与人之间打交道的费用。”[11]在新制度经济学中，交易费用概念扩展到了包括所有与制度或组织有关的建立和变迁，以及与制度或组织的使用有关的成本。这里笔者是在广义的范畴上使用交易费用这个概念的[12]，即从法律制度运行使得社会承担的总体成本上来考察。否则我们就不必要也不可能从成本——收益角度来展开分析了。我们一共要讨论两个问题，第一，法律“人性化”的经济原因何在？第二，对法律“人性化”的认识应当多从微观层面入手，才能看清利弊，做出妥当的制度安排。
一、法律为何需要“人性化”
是法律的内在要求吗？是的，可以从宏观上作此判断，但这仅仅是笼统的表达，实用主义想要追根问底，内在要求的源头又在哪里？
1.社会经济制度变迁与法律制度变迁的呼应——法律制度“人性化”是对交易主体的完善与丰富。近代以来的社会关系发展过程，是扫清奴隶制、封建制下的人身依附关系，重新确立人与人之间的关系模式，使社会关系建立在个体人相互间人身自由、人格平等的基础之上。“从身份到契约”是对这一过程的描述。商业的发达和国际贸易的大规模展开，把商业的经济方式和商业精神推广到了世界各地。尽管付出了不菲的代价，也不一定被世界上所有的民族和国家全盘接受，但它对整个人类社会旧制度的冲击是无与伦比的。商业化的社会制度架构已经是当代社会的主流趋势。商业本来就是一种交易，这种交易不仅仅是物质的，它也从观念形态上影响着交易过程的参与者，以一种全新的笔触描画着人与人关系的面目。具体地讲，交换的等价原则呼唤着公平法则，不公平的交易注定不能长久生存下去，正如坚船利炮暴力血腥的掠夺最终被历史淘汰一样。为了保证交易能够长期、反复地公平进行，就要创造一种公平的交易环境，这个环境的第一个先决条件是活动于其中的主体拥有自主权利，使他们能够表达自己的真实意愿，能够通过讨价还价这样的博弈行为求得自我立场上的公平。第二个先决条件是确保交易主体有充分权利处置交易对象，以获得交易的安全。这种环境必须以强有力的制度固定下来，这种强有力的制度不管从哪个角度看似乎只有法律能够胜任。第一个条件由近现代民法对人的解放来完成，即规定自由、平等的自然人[13]以法律的形式宣告了人依附于人的结束；第二个条件则通过法律对产权的界定与保护来完成，这种界定与保护是广泛的，甚至扩展到了专利这样的智力产品。从社会的意义上讲，权利表示着一种社会关系，表示个人在社会中的地位[14]11。当主体的地位及其支配交易对象的权利确定下来，交易才能最大程度上避免不确定性，降低交易费用。而人身权利制度越是完善，人们的社会独立性就越强，人们的社会主体地位就越稳固[14]401。
经济水平的不断发展和生产能力的提高，使得交易对象丰富起来，交易主体的交易行为也日益变得复杂而频繁。既然人的物质需要不再是“食可果腹，衣可蔽体”那样的单纯，那么，人的社会交往也就不再可能如“鸡犬之声相闻，老死不相往来”一般贫乏。人际关系的复杂多样不可避免，人际交往的冲突、摩擦也就司空见惯，人性也就不再那么“清澈”得一望到底。因为恰恰是在人与人交换物质产品、信息，甚至精神资源的过程中，人性这个很神秘的东西“原形毕露”了，没有人际交往，就看不到人性之所在。人性就在这种人际关系的交互运动中丰满起来，充实起来。新的人际关系模式所围绕的核心，从道德角度看，就是人们相互尊重、理解、信任、合作；从法律角度看，乃聚焦于以制度的方式保证个体人的人性需求能够从方方面面立体化地表达出来。举例来说，1776年美国《独立宣言》最早明确提出的人权只有生命权、自由权和追求幸福的权利[15]，而现在，直接体现人权的肖像权、名誉权、隐私权等权利早已普遍地写入了各国宪法之中。近年来，诸如声音权、日照权、知情权等新型人权又陆续被提出，这些形形色色的从不同侧面反映人性之多样需求的权利，不断被法律接纳和承认，正是以制度去保证人性的健全和充实。而重视人性多样之需求，其出发的原点无非在于对交易主体自主性和独立性的再肯定、再确认，从某种意义上说，是对自然人内涵的补充或曰延伸。再进一步举例说，高度的商业化已经使人的肖像（如演员）、声音（如歌星）等等成为可以度量价值并进行交易的特殊交易对象。为了使这样的交易得到延续和推广，势必要用法律制度对诸如肖像、声音进行产权的界定与保护。这恐怕是对人性要求多样化、要求被尊重的最直接的呼应。从纯经济的角度看，运行这些法律制度成本是相当可观的，因此节约交易费用的作用也许并不那么显而易见。但是，没有这样的制度环境，许多能创造经济价值并能满足人的需求多样性的资源就会被闲置，由个人或团体（总之不是国家）自行去保护产权及收益不被侵犯的成本太高了[16]。如此一来，新资源的开发与利用都会受到抑制，最少不会受到激励。另一方面，运行这些法律制度的成本并非一成不变的，制度经济学家就指出，社会调控手段技术的进步或可部分解决这个问题[17]123-124。
因此可以说，法律制度之所以人性化了，并不能简单地归之于人的道德要求。如果说道德观念是促成人性化的一种因素，那确实有合理性之处，但道德只能是一种因素，而不是惟一因素，更不是本质的因素。正如马列主义的经典论述，道德根源于经济。道德是经济生活的回音，但回音毕竟不是发音之源，作为道德的集中表述的“人性化”也是对经济生活要求的回应，是法律制度为了在新的经济环境下继续发挥功能而做出的结构性调整。
2.“人性化”本身不是目的，而是一种调整。根据系统论原理，系统的结构决定了系统如何发挥功能[18]。现代法治是与现代的工商社会相联系的[19]83。在这种语境下，法律制度人性化的结构整合，正是为了保有、发展其降低交易费用的功能。以中国刑讯制度为例：在各代刑事立法中，都承认刑讯的合法性。刑讯制度不但很普遍，而且延续了千年之久，如果我们只站在现代人的立场上，很难理解刑讯为何有如此之强的生命力。实际上，在古代由于科学技术手段的限制，收集足够的刑事案件证据并加以保存，往往很难做到，即使能够做到，所花费的司法成本是巨大的。再加上司法人员的数量很有限，使得证据辨别和收集这样专业化很强的工作缺乏足够的人力资源支持，如果集中精力于刑事证据的收集、保存，又会侵占应该用于其他案件的资源，得未必能偿失。古代司法工作的专业分工不发达，像法医鉴定这样的技术工作，就需要求助于仵作这一类“兼职性”的人员。而司法机构审判者与收集证据者往往重叠，取证的程序也不严格，根本不能有效避免利用证据制造司法黑暗。因此，如果专注于证据，就会使刑事案件旷日持久，甚至根本就不能最终得到解决。在这种背景下，依靠证据破案只能是极其个别案件，绝大多数案件只能把焦点放在“证据之王”——当事人的口供上。当然，口供有它自身固有的弊端，它容易造成冤假错案，也同样大量制造司法黑暗。但是，口供很容易获得，也容易长久保存，加之古代人活动范围较狭窄，“熟人社会”中犯罪人更多处在严密的有形或无形的监督之下，这种监督甚至用连坐制度加以保障。法官依据邻里或知情人的指证、告发，就有可能破获案件，因此口供在这种情况下就显得很实用，而且很经济。然而，没有人会愿意自认有罪，为了得到口供，动用暴力手段对当事人进行审讯，就不足为怪了。对于刑讯，若站在古人的立场上，就能获得一种“理解的同情”。刑讯相对于整个古代刑事制度而言，是不可或缺的结构要素，它保证刑法能够发挥惩罚犯罪的功能。到近现代，消除刑讯制度的种种条件都已具备：技术在这里，如制度经济学家所分析的那样，对制度供给——新制度的建立起了非常重要甚至是决定性的作用。技术的改进使花费较低的成本收集和保存证据成为可能；而人力资源的供给也在改善：现代教育得到了长足的发展，司法人员的专业化和职业素质在提高；其他相关制度的供给也已变成可能：司法机构内部的分工和制约，证据收集和保存程序的规范化，如此等等，都为“证据中心主义”作好了铺垫，在这种情况下，以证据作为定罪量刑的依据就显得更实用、更经济，当然，也更“人性化”了。在刑讯制度退出历史舞台的过程中，近代的刑罚观念和人权、理性等进步思想起着不容忽视的作用，但我们绝不能否认，在道德呐喊的背后，是经济因素或曰社会交易费用的变化在发挥作用。
法律制度人性化既源于对人性需求多样化的反射，也取决于如技术、司法资源等“实施装置”的允许[17]15。人性化既有理由推行——完善和保护交易主体的多样化，也可以在现实生活中行得通，并且能够通过法律制度这一载体达到节约交易费用的目的，那么它进入社会大众的视野，成为流行话语也就很自然了。只是法律制度人性化必须有其实用化的解释，它是对经济生活深刻变迁的回应，而不只是道德感召的结果。
另外要申明的是，如波斯纳所言：“道德确实是一种社会控制制度，这一点无人怀疑。”[19]134笔者绝不否认道德的特有功能，更不想割裂它与法律、与人性化的既有联系，只是试图说明人性化有其非常实用的理由，这种理由不但很实际，而且很世俗，不必将之置于过高的道德式评价上，以免造成心理上的错觉，滥用了人性化，或者把人性化变成了只具有抽象意义的某种象征。为了避免实用主义者力图躲开的“宏大话语”，我们不妨从一个实际问题入手，论证人性化的制度设计在愿望与目的之间可能出现的偏差与对策。请注意，这里谈到交易费用或成本都是指整个社会为某种法律制度付出的总和，这是对法律制度进行成本—效益分析的意义所在，立法者也是从整体上考量法律制度的投入与产出的，否则的话就无所谓制度改进的问题了。
二、婚检制度——运用交易费用分析“人性化”的具体案例
1. 问题的提出和追问。2003年10月1日，新的《婚姻登记条例》开始实施，取消了长期的“凭婚前医学检查证明办理婚姻登记”的要求，即我们所说的强制婚检，改为结婚者自行决定是否参加婚检。此举无疑具有“人性化”的积极意义，也确实体现了立法者对个人隐私的尊重。但如果抛开人性化这个问题，进入这个制度更张之后的微观层面，情况又是怎样呢？据报道，新制度实施后，婚检率急剧下降，自愿去婚检的人寥寥无几。在以往的强制婚检中，大约有10%的疾病检出率，即是说取消强制婚检后，很可能（几乎可以肯定是这样）有许多本应暂停结婚、不宜结婚或生育的人结婚或生育。另据报道，2004年全国新增1000例新生儿先天患病者。现在就作结论有片面之嫌疑，但凭科学常识和生活经验，也可以肯定此现象与婚检率的下降有关联。然而我们不能就武断地认为，是自愿婚检制度本身有问题。
强制婚检是在一片反对的声音中“黯然”取消的，我们不禁要问：婚检这个本身确实具有优生学意义并已实行了相当长时间的制度为什么推行不下去了？笔者认为，原因仍然集中在交易费用过高的问题。制度运作必然要考虑到理论命题能否成为以及如何成为操作命题，以及相应的成本和收益、制约条件等问题[1]4。在现实中，强制婚检往往异化为医院或婚姻登记机关“创收”的一种手段，在某些地方，甚至交了钱连检查都可以免了就能拿到适宜结婚的证明。相形之下，婚检的科学意义反倒暗淡了许多。再者，婚检的价格与医院承担的实际成本之间相差很大。婚检并不复杂，大多是一般体检项目，婚检者，从常识判断就可以明白这其中有“猫腻”，但婚检是强制的，如果他（她）还想要结婚证的话，这个成本是婚检者必须承担的。对婚检者来说，投资和收益很不平衡，如果婚检者把同样的资源——金钱、时间、精力等另行投资，肯定要收益更多或质量更高的医疗服务，相比之下，婚检者的资源“投错了地方”，没有实现资源的“边际效用最大化”。由利益权衡引起的改变现状的愿望，肯定会在民众参与立法的过程中表达出来。其二，婚检对婚检者还有一个基本上无法精确计量但又实实在在的交易费用——隐私被窥破、泄露的可能性。恰恰是这种交易费用极易被道德化的言语即隐私权所替代。这种“精神上”的交易费用虽然无法精确度量，但它可以放在理论框架内分析。隐私往往和一个人的名誉、社会评价紧密相连，尤其在中国这样一个社会环境中，民众大多时候只是根据某种结果去推断当事者的行为，这种推断又极可能失之偏颇。例如，若某人在婚检中被检查出患有性病并为人所知了，那么他的社会评价很快会一落千丈，甚至他未来的“另一半”也对他的品行产生严重的怀疑。但稍有医学常识的人都知道，性病的传播途径绝不只是性接触一种，而民众却往往是以结果而不是以过程为评判标准的，这就难免让当事者“跳到黄河也洗不清”了。这种隐性的交易费用必定是在婚检者考虑之中的，尤其是那些确实患有各种各样不愿为人所知疾病的人。只是这种考虑在立法信息的收集过程中，集中地以保护隐私权的口号提出来，其作用在于强化信息在立法过程中的影响力。
通过以上分析的成本—收益比较，我们解释了个体人在给定的制度约束条件下的行为选择，无论是直接的经济利益还是以权利形态出现的隐性的成本问题，都已从交易费用这个角度给予了解释，从而排除了“取消强制婚检（人性化）是由纯道德动机促成”这样一个结论。与此同时，我们也提了问题：制度如何设计，才能更直接地降低个人和社会为婚检制度付出的交易费用或曰制度成本？
2.制度改进的可能性。意志是无限的，但行动起来总是会受到种种制约[20]85。强制婚检取消了，新制度——自愿婚检代替了旧制度，但新制度真的就节约交易费用了吗？可以确定的是，婚检率下降与新生儿患病率上升是有正相关关系的，因此现行新制度并没有将旧制度的成本降低，反而产生了新的外部性问题。首先，强制虽然取消了，但婚检的价格并没有降低，起码现在没有看到降低的迹象。也就是说，如果婚检者去做婚检，并不会因为制度的变革而少付出交易费用，同时也依然要承担隐私方面的风险。因此，对于婚检者来所说，交易费用并没有实质上的节约，只是被免除了强制而已。但是，新生儿患病率的上升却必然在总体上加大社会付出的总成本。新生儿患病，必然需要就医，要占用医疗资源，若新生儿不幸因残疾，智障等疾患部分或完全丧失劳动能力，对家庭的生活必然有极大的负面影响。同时，社会福利也将为新增的无劳动能力者增大支出。因此，该制度的运行增加了社会的“外部成本”，从整体上就没有起到它节约交易费用的预期目的。还有一个不容忽视的问题是，那些确实愿意也需要做婚检但因经济负担能力而没有做婚检的人，往往是收入比较低，又缺乏必要的社会保障的弱势群体。一旦他们因未婚检而导致新生儿患病或缺陷，对他们本就拮据的生活无异于雪上加霜。而父母不愿抚养疾患婴儿往往加以抛弃，又会引发很多社会问题。再考虑到结婚双方因未婚检可能导致的传染性疾病的蔓延，如性病、肝炎，甚至艾滋病，问题就更严重了。
那么，取消强制婚检没有节约反而极有可能增大社会总体交易费用，就表明婚检一定得回到强制吗？请注意，以上的一切分析都是把取消强制婚检与婚检人数下降直接等同起来的。如果在取消强制婚检后，婚检人数并没有下降呢？这是可能的么？如果可能，在笔者看来，可能性只能源于制度的完善和改进。要解决问题，关键还在于交易费用。在笔者看来，把婚检者的经济负担转移给政府应该是可行的。理由是：医院毕竟不是慈善机构，它是需要赢利的，至少也要收支平衡。把婚检费用转移给政府承担，医院的利益得到了保护，故没有理由降低服务质量。而婚检者的经济负担转移给了政府，只是变换了负担的主体，并没有从整体上加重整个社会运行婚检制度的成本；加强对医生和医院行为的规范，使得婚检者隐私被泄露的可能性得以降低，减轻婚检者的“精神”交易费用。事实上，这个问题本身不属于婚检制度的范畴，而是相关制度的供给问题。换句话说，没有此制度，也一样要加强对医生和医院的监督，保证各类患者的隐私权，因此，社会提供这种相关制度的成本是已经要支出的，并不加大制度投资的总成本。那么，在上述这种制度环境下，婚检的人数才有可能保持相当的规模。
退一步说，即便在婚检由政府“埋单”并且隐私能得到很好保护的情况下，是否选择婚检仍然会受到很多因素的制约。任何理论上对于制度的主观预设，恐怕都无可避免地有不周全的地方。这里试图提出一种制度选择的可能性，那就是法律，应当更加“实用主义”。[1]287无论如何，总是需要一种制度消除当前婚检制度交易费用过高的问题，同时也应为将来人的健康发展算计。有合理的制度去保证婚检能实际地进行下去并发挥它的科学功能，其社会效益相比于没有制度保证的婚检要高很多。
三、结语
法律的人性化不像我们想象的那样，完全或很大程度地依赖于道德的感召和良知的助推，也并不能说法治建设的进步是根本的原因，那样的话语过于空泛。人性化有非常实际而精确的经济因素在支撑，它是工商社会数字化管理在法律制度层面上的一种体现，是中国社会经济迅速发展、市民阶层影响力增强、政府管理模式变化等一系列铺垫之后的集中表达。其次，“一种似乎更精致的表达方式，在不恰当的场合，不仅不会增加人们行动的力量，而且可能剥夺人们行动的力量”[20]230。对人性化的途径选择，我们应该根据不同的“语境”去考察，具体问题具体对待。立法者使法律“人性化”的设计并不总是成功的，某些时候立法和现实之间的脱节反而可能给社会带来额外的负担。法律制度作为稀缺性的资源总是有限的，而需要解决的问题却是无限的。因此对于“人性化”，我们必须调动一切可用的智识资源，在对人的终极关怀与现实可行性之间找到结合点，也包括在现有的制度框架中寻找降低交易费用的最大可能性，通过法律制度运行的“成本—收益”杠杆来达到调控社会的目的。
收稿日期：2005-09-22.